STS 676/2012, 26 de Julio de 2012

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Saturnino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud, con las agravantes específicas de jefe de organización y extrema gravedad por la cantidad de droga incautada, así como autor un delito de tenencia ilícita de armas, otro de blanqueo de capitales, un delito de hurto de uso, un delito de receptación, y finalmente por un delito de cohecho. A Hernan , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con las agravantes de jefe de organización y extrema gravedad por la cantidad de droga incautada. Condenó la Audiencia igualmente a Felicisima , como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, así como a Marco Antonio y a Desiderio , como autores de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública; a Jacobo , como autor de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública y otro de cohecho. A Ruperto , como autor de un delito de hurto de uso y de otro delito contra la salud pública; a Federico , como autor de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública y otro de cohecho. A Matías , como autor de un delito de resistencia y otro delito contra la salud pública, así como a Jose Pedro . Del propio modo condenó a las personas siguientes, como autores de un delito contra la salud pública, pero con un papel subalterno, bien en labores de descarga, vigilancia o conducción u ocupación de embarcaciones: Jesús Luis , Germán , Prudencio , Juan Miguel , Candido , Inocencio , Serafin , Sergio , Donato , Lorenzo , Carlos Jesús , Anibal , Gervasio , Romualdo , Tomás , Pablo , Ismael , Pio , Abelardo , Fabio , Marcial , Borja , Doroteo , Adolfo , Aurelio , Florencio y Andrés . Y finalmente, condenó a Carlos como autor un delito contra la salud pública, absolviendo a Andrés del delito de hurto de uso del que venía siendo acusado.

Estudiamos a continuación cada uno de los recursos de casación que han sido formalizados por los recurrentes.

RECURSO DE Saturnino

SEGUNDO.- Plantea este recurrente, como apartado "a", de su primer motivo, articulado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, la aplicación indebida del art. 370.3ª del Código Penal .

El autor del recurso niega la unidad de ideación de los dos alijos y la participación del recurrente en uno de ellos, pese a que la sentencia -en el factum - sostiene lo contrario. Es por ello que, ni desde el punto de vista de la subsunción jurídica, ni desde la perspectiva de la justificación de su autoría, puede ser estimado este reproche casacional.

Como quiera que, aparte de la queja de la subsunción jurídica, se ha objetado también el juicio de autoría, así como las pruebas que lo fundamentan, hemos de comenzar la resolución de este motivo por dar respuesta a tal censura casacional, de tal modo que justificaremos la enervación de su presunción constitucional de inocencia, tomando para ello la abundante prueba que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia.

Además, tales pruebas son directamente aplicables a otros muchos recurrentes, en tanto que se reflejan sobre la conducta de aquéllos, de forma que han de contener una virtualidad de hetero-incriminatoria, aderezada de las corroboraciones que igualmente se han de exponer en cada unos de los recurrentes subsiguientes.

Como se analiza en la sentencia recurrida, las pruebas de cargo existentes contra este recurrente, son las siguientes: En su declaración en el acto del juicio oral ha reconocido que le llaman «el Cabezon », y que él era el responsable de introducir el alijo incautado en el mar, frente al hotel Confortel, así como que en su domicilio había cocaína, concretamente los 91 gramos incautados, y que, obviamente, por tal cantidad, no pueden ser considerados estrictamente para su consumo. Este reconocimiento de los hechos en el acto del juicio y que, en sí mismo, contiene una palmaria aceptación de su responsabilidad en el delito de tráfico de estupefacientes, por cantidad preordenada al tráfico, tiene además múltiples elementos de corroboración externa. Es el jefe de la organización, como ha quedado evidenciado por las conversaciones telefónicas y los seguimientos, y es quien contacta con los marroquíes y organiza la entrada de las embarcaciones, pasa la información a los marroquíes durante los alijos, busca personas para alijar, da ordenes a su segundo ( Hernan ), con el que asiste a las reuniones (Hospital Cádiz, playa de Barbate, Ceuta), también hace vigilancias durante los alijos, pero en una segunda línea del seguimiento de la operación, para no ser detenido, cambia constantemente de móvil (como indican el número de las intervenciones solicitadas al Juez), encarga el robo de los coches, se responsabiliza de la pérdida de droga y asume los gastos de abogados de algunos de los detenidos. Esto es puesto de manifiesto en el oficio policial de 25 de marzo de 2008, por el que se solicitan las primeras intervenciones telefónicas, ya que al menos desde noviembre de 2007, estaba siendo investigado por tráfico de hachís. Culmina todo ello con la investigación de la aprehensión del alijo (la noche del 3 al 4 de abril de 2008), pero se tienen evidencias de que la organización por él liderada ha introducido otros alijos con anterioridad, concretamente hay conversaciones a finales de marzo de 2008, referentes a un fardo de hachís perdido y del que deben responder frente a los marroquíes. Señala la sentencia recurrida que « en el folio 590, consta una conversación 29/03/08 a las 20,29,04, de Hernan con Aurelio en la que le dice que ha tenido que dar un tiro a un moro, son varios y los tiene en la puerta de su casa, quedando con Aurelio para aclarar la pérdida del fardo ya que vendrán unos de Algeciras para aclararlo. A las 20,46,48 vuelven a hablar diciendo Aurelio que cuando lleguen los de Algeciras los lleve para la Isla (en referencia a San Fernando) y que no se olvide de eso (la pistola) (folio 591- 592). En la conversación recogida en el folio 593 Saturnino llama a Aurelio por su nombre, Aurelio . En los folios 594- 595 el mismo día 29/03/08 a las 22,08,29 desde el teléfono de Saturnino se habla del fardo perdido, comentando Saturnino que Aurelio contó 56 fardos y luego se dio cuenta que faltaba uno, recriminándole los marroquíes que se lo dijera a los tres días, considerando que había 56 y que tienen que pagar 56. A las 23,33,55 a Saturnino le dicen que se prepare Aurelio , que viene su gente para arriba (folio 596) En los folios 598 y 599, Saturnino le advierte que los otros querían ir a buscarle. En los folios 757 a 759 consta una conversación de Saturnino NUM021 el 10/04/08 a las 21,15,48 en la que le llama y le dice que prepare diez mil euros, Chapas ( NUM022 ) no quiere pagar pero Saturnino le recrimina que se le pagó para que tuviera eso bien guardado y ha desaparecido un paquete de su casa que vale treinta mil euros como mínimo y hay que pagarlo entre todos, Curro dice que lo tuvo guardado mucho tiempo y qué pasa con el otro que también lo sabía, contestando Saturnino que busque a Aurelio y se las apañe con él. En el mismo sentido, la conversación recogida en los folios 760-761 a las 21,48,19 de Saturnino con Hernan en la que Saturnino le dice a Hernan que llame a Chapas y quede con él para que le entregue los diez mil euros, contestando Hernan que no puede guardar tanto dinero. Más tarde, a las 22,15,45 Hernan le dice a Saturnino que Chapas va para su casa para pagarle. En los folios 763 y 764 el 10/04/08 a las 22,46,08 Saturnino habla con un marroquí que le dice que tiene que pagar el fardo perdido, contestado que se lo robaron a su socio y además el le aviso que se lo llevaran, contestando el marroquí que tiene que pagar hasta la última peseta. Igual las conversaciones de los folios 769-770, y 771-772 en la que hablan de Aurelio y dice Chapas que seguro que le echa la culpa a él, al final Saturnino tuvo que pagar dos mil euros más ».

Continúa la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que en relación con el alijo del día 2 al 3 de abril de 2008, consta en los folios 646 y 647, que el 29/03/08, a las 23,20,18, una conversación con un marroquí que le pregunta cómo está la cosa , contestando éste que buena, y el marroquí le dice que el coche saldrá esta semana, y Saturnino le dice que le avise para preparar a la gente. En los folios 649 y 650, el 01/04/08, habla con un marroquí y le pregunta si está bueno para hacerlo al día siguiente, y Saturnino dice que si que saltará el levante. En el folio 611, consta una conversación 01/04/08 de Saturnino en la que le dice a Hernan que busque gente, y el contesta que ha buscado unos pocos. En los folios 651 y siguientes hay conversaciones del día 01/04/08, en la que habla con el marroquí sobre el tiempo favorable para el alijo, con viento de levante, quedan en hacer el alijo mañana y hablan de que prepare un coche grande. En los folios 654 y 655, consta una conversación con un marroquí en la que Saturnino le dice que si viene el marinero de las otras dos veces, que entre despacio. En el folio 613, aparece una conversación del día 01/04/08, en la que le dice a Moi que le hace falta eso , en referencia a un coche, que lo necesita para mañana por la tarde, que no le falle, contestando que se lo diría también a el Lute , y le dice que lleve el móvil encima. En el folio 656, consta una conversación, el día 02/04/08 a las 13,36,23 con un marroquí en la que le confirma que el alijo será esa noche, y que serán dos alijos, le dice que prepare el coche grande para trasladar la droga. En los folios 657 y 658, ese mismo día, a las 15,23,34, habla con un marroquí en el que le confirma que las dos embarcaciones cargadas de hachís saldrán esa misma noche, le dice que prepare más gente y Saturnino le advierte de que las embarcaciones entren de una en una, para evitar ser detectadas.

A partir de ahí, las conversaciones recogidas ya por la tarde del día 02/04/08 hacen referencia a la preparación del alijo. En el folio 614 a las 15,25,28 horas, Saturnino insiste que le hacen falta los vehículos. En el folio 615, a las 18,57,49 horas, habla con Doroteo , refiriéndose a dos personas que van a alijar, Lechugera y Canicas . Sobre las mismas personas y una tal Eva, hay mensajes en los folios 616 y 617 a las 19,02,36 horas, y 19,17,31 horas. En el folio 659, a las 20,17,22 horas, Saturnino , habla con un marroquí y le pregunta si está todo preparado y le dice que serán dos alijos insistiéndole que ponga más gente.

A su vez, sobre las 00,49 horas del día 3 de abril, en el domicilio de Saturnino , " DIRECCION000 ", situado en el carril del Río Barbate en la zona del Marquesado de Chiclana de la Frontera, se reunieron con la misma finalidad (preparar otro alijo), Saturnino , Jose Pedro , Jesús Luis y otras personas. El agente NUM023 que participó en las vigilancias, declaró que la identificación de los marroquíes la obtuvieron de la información de la Jefatura de Tráfico, por las matrículas de los vehículos, concretamente el Golf azul matrícula ....YYQ propiedad, según la DGT, de Milagros , con domicilio en BARRIADA000 de Ceuta, hermana de Jesús Luis que según la DGT es conductor habitual del vehículo. También estuvo el vehículo Renault Laguna gris VO-....-VF , propiedad según la DGT de Teodulfo . Saturnino llegó sobre la 1,00, tal y como consta en la conversación registrada con Felicisima el 03/04/08, cuando le indica que abra la puerta de su casa, ella está allí con los que van a participar en el alijo. Previamente a esta llamada, hay tres SMS enviados a las 00,22,35, a las 00,24,14 y a las 00,49,43, en los que Felicisima le insiste en que vaya a casa cuánto antes pues ella está sola allí con más de veinte personas, que son los que van a participar en el alijo.

Sobre las 3,00 horas del día 3 de abril, se localizó por la Guardia Civil, agentes NUM024 y NUM025 , que declararon en el acto del juicio, el BMW X5 salir de San Fernando encontrarse en el Puente Zuazo con el coche de Saturnino , vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....RRR , donde contactó con el ocupante desconocido del vehículo BMW X5, matrícula ....XXX , de donde se dirigen a la zona de Conil y se pierde de vista. Según las intervenciones telefónicas, tras el alijo, sobre las 7,15 horas los agentes NUM026 y NUM027 , declararon que localizan en la zona de el marquesado el coche de Saturnino y el BMW X5, dirigiéndose a la calle Tarragona, donde estacionan el X5, se marchan en el golf, y al ser comprobado por los agentes, está lleno de arena y con los asientos traseros quitados. El agente NUM028 vigila el coche hasta que es movido nuevamente, sobre las 23,30 horas del día 3 de abril, para el nuevo alijo, dirigiéndose a la zona de los faroles de Conil donde se encuentra con el Jeep Cherokee, y finalmente los llevan al polígono Pelagatos donde se incautaron por la policía tras la aprehensión del alijo.

En el folio 618, a las 21,25,15 horas, habla con Hernan y le dice que se dé prisa, que vaya donde él está. En el folio 621 el 03/04/08 a las 00,49,43 horas, le escribe un SMS su mujer, Felicisima , y le dice que hay en la casa más de 20 tíos, que se venga ya para aquí que está sola. En el folio 624 el 03/04/08 a las 04,06,04 habla con un marroquí, sobrino de Jose Pedro , y le dice que cree que el coche que tiene delante el sobrino de Jose Pedro es de la guardia civil. En el folio 660 a las 04,17,45 Saturnino le dice al marroquí que la gente ya está aquí, que entre despacio. Saturnino pasa al marroquí desconocido con Jose Pedro . En el folio 625 a las 07,50,08 horas, le llama Hernan y le llama Tiburon , comentándole que es tarde y tiene que recoger todavía a la gente, uno a uno.

En los folios 548 y 549, el 03/04/08, a las 15,29,53, Saturnino habla con un marroquí y le dice que busque otro lugar para guardarlo, con intención de sacar el hachís y cambiarlo de sitio, también le dice que esa noche harán otro alijo.

En el folio 562, el 04/04/08 a las 02,32,41, Saturnino llama al marroquí y le dice si se pueden llevar hoy la droga guardada del día anterior, que está preocupado y el marroquí le contesta que mañana.

En relación con el alijo incautado de la noche del 3 al 4 de abril de 2008, hay varias conversaciones que ponen de manifiesto como se preparó, quien intervino y cómo se llevó a cabo la operación, culminando con la intervención de los agentes del EDOA, la aprehensión de un alijo de 2790 kilos de hachís y la detención de dieciocho personas.

En el folio 423, el día 03/04/08 a las 15,37,35 horas, Saturnino habla con Yousef y le dice que el alijo será a primera hora, a las 9 o las 10. En el folio 424 hay una conversación a las 15,42,54 horas, en la que Saturnino le dice a Doroteo que vaya para allá sobre las siete, le pregunta que para qué, y Saturnino le dice que para que va a ser, que no haga más preguntas. En el folio 425 a las 16,08,19, Saturnino le dice a Julio que busque a dos chavales, y a las 16,39,45 llama a Moi y le dice que espabile que lo va a recoger, que tenga el móvil encendido (folio 426). Mantiene también conversaciones el 03/04/08 a las 18,02,09 y a las 18,04,53 con marroquíes (folios 551 y 552) en las que dice que esa noche harán un alijo y que será a primera hora. En el folio 627, el 03/04/08 a las 21,00,25, Saturnino y Hernan quedan para preparar el alijo, en un momento hablan de "paquetes ja ja ja" en referencia al hachís. En los folios 428, 429 y 431 entre las 21,38,44 y las 22,09,09, mantiene este recurrente conversaciones con Pelos , con respecto a los coches, le dice que los prepare, éste le dice que el verde (Jeep Cherokee) lo tienen preparado, y ya le han echado gasolina, y ahora van por el negro (BMW X5), igualmente le comenta que llame a el Pelirojo , le da su teléfono y Pelos dice que su hermano también quiere ir. En el folio 433, Pelos le pregunta a las 22,13,22, que dónde está el destornillador (en el sentido, de llave para arrancar los coches), y que ya le ha echado gasolina.

En el folio 432, consta una conversación, a las 22,11,03, con Jose Pedro , y éste le pregunta si ha soltado ya a la gente, y le contesta que primero le ha tenido que dar un teléfono a uno que faltaba. En el folio 437, a las 22,33,30, Saturnino le dice a Yousef que han entrado cinco coches de la Guardia civil, que se aguante que no entre, y en el folio 439 a las 22,40,55 le pregunta a Jose Pedro que a cuánto están y éste le contesta que a cuatro millas, advirtiéndoles que entren despacio, aunque tarden tres horas.

En los folios 441 y 442, a las 22,46,32, Saturnino llama a Pelos y le dice que llame a su hermano y a los demás, y que se vayan inmediatamente, hablan de varios coches que son de la policía (de la secreta -dicen-), le pasa con Doroteo y le pregunta por los dos coches, le comenta que los quite de dónde se encuentran, Doroteo le dice que los quitará y los dejará por ahí y después le pregunta dónde están.

En el folio 443, a las 22,49,41, Saturnino le dice a Jose Pedro que lo mejor es abortar el alijo , que hay mucha poli . En el folio 445, a las 23,10,09, Pelos o Doroteo , llaman a Saturnino y le dicen que recoja al Pelirojo en Pelagatos, contestando que no puede. En los folios 446 y 447 a las 23,14,02 ya le comentan que han quitado de en medio los coches, que se los han llevado al Polígono Pelagatos, porque hay mucha policía.

En el folio 452, consta la conversación que mantiene Saturnino con Jose Pedro el 03/04/08 a las 23,53,04, sobre las personas que van para el lugar del alijo, y que cuando vean un monovolumen gris, que se suban, que es su colega, y en el folio 453 a las 23,57,38, dice que está en la gasolinera de El Colorado, traslado que se produjo instantes después como consta en la conversación del folio 454 a las 23,58,49. El monovolumen es el Renult Scenic que conduce Adolfo .

En el folio 455, el 04/04/08, a las 00,01,10, Saturnino le pregunta a Jose Pedro que a qué distancia está esa gente, contestando que a dos millas y que están entrando despacio. En el folio 459, a las 00,27,31, le dice a Jose Pedro que lo está controlando, y que está todo rodeado. En el folio 460, a las 00,33,41, le comenta a Jose Pedro la hora concreta, que si el alijo será a las cinco o seis de la mañana, que va a quitar algunos puntos (de vigilancia), porque los chavales llevan desde las ocho. También habla de si los porteadores están ya juntos.

En el folio 629, el 04/04/08 a las 00,05,33 la mujer de Saturnino le dice que vaya ya para la casa, que están los niños impacientes, en referencia a los que van a participar en el alijo. En el folio 555, el 04/04/08 a las 01,17,34 el marroquí pregunta qué ha pasado con su gente. En los folios 556 a 559, desde la 01,27,41, comienzan a organizar la recogida de la gente, y Bucanero dice que le ha pitado a uno y no sale, luego le dice que no vayan para el faro, que hay mucha poli, que vayan a recoger al Cachas , que lo dejó en la garita (folio 558, a las 01,28,57), otro de los que han intervenido le comenta que está donde le habían dejado, al lado del árbol torcido y le pregunta si hay guardias, contestándole que no (folio 559, a las 01,34,44).

En el folio 560, a las 02,14,14, un marroquí le advierte que ni su gente ni la de él cogen el teléfono, también en el folio 561 que no le cogen los teléfonos. Ya en el folio 631 a las 02,52,11, habla con su mujer, Felicisima , que esa noche está en un hotel, y le dice que está esperando que le recojan, uno ha ido por Doroteo y después, lo recoge a él, que no ha entrado hasta donde está Doroteo de punto de vigilancia, y contesta: " yo no entro, estoy chalao me pase a mí algo ".

En los folios 563 y 564, el 04/04/08, a las 11,59,59, habla con un marroquí y le pregunta que si sabe lo que ha pasado con su gente y dice que no sabe nada, ni de la de él ni de la suya, y le pregunta Saturnino que cuándo van a sacar la droga que tiene guardada, contestándole el marroquí que hoy casi toda. A las 13,02,01 vuelve a hablar con él y le comenta que han cogido a los suyos y que no sabe si han cogido también a los enviados por los marroquíes; que comprará el periódico y se informará.

En el folio 636, a las 14,06,44, le llaman y le informan que han "cogido" al Millonario , montado en un coche, el que los recogió, que él lo dejó en un hostal y por allí lo han detenido. También le comenta que han cogido a Mantecas , al Pulpo , a Tomás , y a Israel, a un primo y a Pablo ; que se lo ha contado el Matavacas , al que se lo ha dicho el hermano del Millonario , que se llama Arturo.

En los folios siguientes, se pone de manifiesto que Saturnino , como jefe de la organización, una vez se han producido las detenciones, toma decisiones respecto a los demás. En los folios 567 y 568, habla con Abelardo , a las 14,25,32, y le dice que le diga al hermano de Gallito que no se preocupe, que le pondrán un abogado, y que los otros tres, le da igual. En el folio 569 y 570, el 04/04/08, habla a las 16,22,11, con el hermano de Gallito , Arturo, que está preocupado con su hermano detenido, y le dice que como le pase algo va a buscar al cabecilla, contestando Saturnino que es él, y que él no buscó a su hermano, que si ha participado es problema suyo.

En los folios 571 a 573, el 04/04/08, a las 17,09,20, habla con un marroquí y le pregunta si van a recoger la droga que estaba guardada, le contesta que sí, que esa noche o mañana, y hablan de los detenidos y dice Saturnino que de los suyos han cogido a unos diez.

En los folios 578 y 579, el 05/04/08, a la 01,10,42, le comenta a un marroquí que cuándo van a recoger la droga, que le hace falta que la quiten rápido, que si no la mueve él de sitio, que está asustado porque han detenido a 7 u 8 de los suyos y no se fía de que alguien hable con los guardias.

Días posteriores, se mantienen conversaciones que indican que tiene intención de preparar otro alijo, así en los folios 751 y 753, el 10/04/08, a las 19,33,52, habla con Jose Pedro y le dice si traerán el dinero para pagar a su gente, que Jose Pedro lo tiene en Algeciras, y hablan de preparar uno con este tiempo pero hasta que no se pague la gente no va a querer. A las 21,12,12 habla con un marroquí y le dice que le pagarán menos porque perdieron un trabajo entero, con la gente y los coches, también el marroquí le reclama el paquete perdido en el otro alijo.

En los folios 753 y 754, el 10/04/08, habla con la novia de Carlos , que se encuentra detenido, y le pide dinero para el abogado, accediendo Saturnino a dárselo.

Respecto del alijo de Barbate (folios 1105 y 1106), manifiesta que estaba preparando un alijo pero no se llevó a cabo porque fue advertido por un Guardia Civil, destinado en Barbate que vive en San Fernando e iba a ir destinado al norte. Habló también de la reunión que tuvieron para ello en un bar cerca del Hospital de Cádiz en la que el Guardia Civil le pidió 10.000 euros para ayudarle, y lo reconoció fotográficamente, folio 1107. Contacta con Marco Antonio y Desiderio . En los folios 765 y 766, el 11/04/08 habla con Doroteo que está reclutando a gente, y comentan de algunos que han participado en alijos anteriores. En el folio 767, habla con un marroquí sobre un nuevo alijo el 12/04/08, comentan el tiempo, que soplará levante, y también acuerdan preparar un coche para tenerlo guardado. En el folio 774, el 14/04/08, a las 13,49,59, concierta una cita con Marco Antonio a las 16,00 horas, que es seguida por los agentes NUM138 y NUM139 , que lo ven salir de DIRECCION000 junto a Hernan , en el coche de éste, BMW ....YYY hacia Barbate, donde recogen a Marco Antonio en la plaza del Ayuntamiento y luego en la barriada Blas Infante, a Desiderio .

Constan documentadas varias conversaciones con Marco Antonio , con respecto a la preparación de este alijo (15/04/2008). En los folios 775 y 776, llama a Marco Antonio para que consiga un coche, y éste dice que le iba a buscar la ruina; en el folio 914, dice que está todo preparado, folio 791, que el marroquí le ha dicho que será hoy o mañana, y en el folio 779, que al final será mañana, porque no ha dado tiempo, reprochándole Marco Antonio que ha tenido que buscar gente para nada. El marroquí llamó a Saturnino el 15/04/08, a las 15,11,09 y le dijo que el hachís está en la montaña y no da ya tiempo (folio 790). En el mismo sentido hay conversaciones del día 16/04/08, en los folios 792 y siguientes, en las cuales consta que Saturnino llama al marroquí y le comenta si van a comer hoy o no, contestándole que casi seguro; contacta con Marco Antonio (folio 794 a las 15,57,16), que dice que la cosa está divina ; en el folio 782, Saturnino habla con Marco Antonio y dice que el alijo será cuando su amigo quiera, el fin de semana mejor, que lloverá; folio 803 y 804 el 19/04/08, habla con un marroquí de hacer el alijo en Barbate porque en Conil no tienen coche, aunque la droga se guardaría en Conil, contestando Teodulfo que quiere hacerlo como siempre por Conil (folio 805).

En los folios 783 y 784, mantiene conversaciones con Marco Antonio sobre hacer el alijo ya, porque está lloviendo (19/04/08) que no le falle, que va por el coche. El 22/04/08 Saturnino y Hernan van a Ceuta para ultimar los detalles del alijo, hay conversaciones concertando una cita allí, son seguidos por agentes de la UDYCO de Ceuta, donde se reúnen en una cafetería llamada Musa y se entrevistan con dos marroquíes. El mismo día, a su vuelta quedan con Marco Antonio y su primo ( Desiderio ) y le confirma que el alijo será en Barbate (folios 1634 y 1635). En los folios 1636 y 1637, el 22/04/08, habla con Desiderio y le dice que vaya mañana para Cádiz para hablar con los marroquíes que conocen la zona y el también, y quedan en verse en el Mc Donald de Urbisur en Chiclana. Allí fueron seguidos por los agentes NUM024 y NUM029 , reunión a la que acuden en el golf ...WWW (propiedad de la madre de Marco Antonio , Amanda ) siendo identificados por los policías de Barbate NUM030 y NUM031 .

En los folios 1638 y 1639, 22/04/08 a las 23,22,17, habla con un marroquí y quedan en hacer el alijo el fin de semana, que soplará levante. El 23/04/08, los agentes NUM024 , NUM032 , NUM029 , NUM033 , NUM034 y NUM035 que declararon en el acto del juicio, ven entrar sobre las 10,20 horas, en el carril del Río Barbate del Marquesado de Chiclana, un vehículo marca Golf matrícula ...WWW con dos personas, saliendo luego con cuatro dirección a Cádiz. Se hizo el seguimiento hasta el Hospital Puerta del Mar. Sobre las 12,00 horas, los agentes NUM024 y NUM032 ven salir de un bar que hay junto al Hospital a Saturnino y Desiderio , los cuales se despiden de otras dos personas ( Federico y Jacobo ). Otros agentes han seguido el vehículo Golf con Marco Antonio y Hernan , que solo circulando esperando que terminaran.

El mismo día 23/04/08, los policías locales de Barbate NUM030 , NUM031 y NUM031 ven a Desiderio y a Marco Antonio en dos quads con dos personas más reconociendo la zona de Barrito Colorado de Barbate, que según declararon en el juicio, es una zona habitualmente utilizada para introducir alijos. Marco Antonio en el juicio, a preguntas de su abogado, reconoció haber estado con el quad en esa playa. Los acompañantes eran Saturnino y Hernan .

El día 24/04/08 a las 19,14,28 Hernan habla con Saturnino y le dice que está en Barbate y que está bueno, más tarde a las 19,29,35 Marco Antonio queda con Hernan en recogerlo en la rotonda del Camarón (folio 1642). Se monta un dispositivo de vigilancia en Barbate ya que se ve al coche de Saturnino Golf ....RRR en la puerta de la casa de Desiderio en DIRECCION003 , y se observa a Saturnino junto a Desiderio y Federico circular con el vehículo Peugeot 206 blanco matrícula .... SXJ de Desiderio por Barbate. El dispositivo se desmonta a las 07,00 horas del 25/04/08 al no haberse producido el alijo. Ese día a las 14,58,41 Saturnino llama a Hernan y le dice que tire los teléfonos que los tienen intervenidos y que el otro día les siguieron con Marco Antonio hasta Cádiz (folios 1643-1644), información que le había suministrado el Guardia Civil, Jacobo , como reconoció en su declaración de los folios 1105 y 1106, introducida en el acto del juicio oral a preguntas del Ministerio Fiscal.

Las pruebas son concluyentes, por lo que, desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

Y como apunta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la cuestión que plantea respecto a la penalidad resulta indiferente, pues al ser considerado jefe de la organización, entrará en juego ineludiblemente el art. 370, se aprecie o no esa cantidad de "superlativa importancia". Habrá que aplicar el art. 370 aunque se diese la razón en este punto -que no se le puede dar- al recurrente.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo de su reproche casacional, apartado «b», articulado como el precedente por estricta infracción de ley, reprocha ahora este recurrente la indebida aplicación del art. 301.1 del Código Penal , poniendo de manifiesto la incompatibilidad de una condena por delito contra la salud pública con la simultánea por delito de blanqueo de capitales.

El recurrente sostiene que es pacífica la doctrina del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de la doble condena, citando una única sentencia y orillando la evolución jurisprudencial posterior que ha alumbrado incluso un acuerdo de Pleno no jurisdiccional. De manera que ni la cuestión era pacífica antes de la reforma operada por LO 5/2010, y en ésta, lo único que ha hecho el legislador es aclarar la cuestión. Es por ello que si la condena por delito de blanqueo se refiriese a los beneficios obtenidos en las operaciones de tráfico de drogas por las que el recurrente ha sido condenado, habría que estimar el motivo. Pero en los hechos probados de la sentencia recurrida claramente se establece que sus operaciones de blanqueo se construyen sobre ingresos procedentes de otros delitos anteriores de la misma entidad, por los que el acusado no ha sido condenado, por lo que ha de reputarse la condena legítima y ajustada plenamente a la doctrina jurisprudencial. Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, otra interpretación llevaría al absurdo de que una condena por delito de tráfico de drogas supondría ya un salvoconducto para realizar sine die todo tipo de operaciones blanqueadoras de cualesquiera otras actividades de tráfico de drogas sin la amenaza de la sanción penal.

Como sostienen las sentencias de 10 de enero de 2000 , 28 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 o 28 de noviembre de 2001 , sólo la perfecta identidad entre la autoría del delito principal con la venta procedente del mismo, impide la punición autónoma por ambas infracciones.

La STS 1293/2001, 28 de julio , niega la tesis de la impunidad del blanqueo para el autor del delito antecedente con los siguientes argumentos: " Por otro lado, tampoco sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el art. 301 del Código penal tanto comprende la realización de actos de ocultamiento o encubrimiento del origen lícito de actividades propias, como de terceras personas que hayan participado en la infracción, para eludir las consecuencias legales de sus actos. En este sentido, el citado precepto emplea la disyuntiva "o" entre ambas conductas, unas propias, y otras de terceros, "o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción..." Téngase en cuenta, por otro lado, que la finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecución de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la receptación, dentro de nuestro sistema jurídico-penal ".

La STS 959/2007, de 23 de noviembre , invita a diferenciar entre dos tipos de supuestos: "Cuando en la misma persona concurren los dos comportamientos, el de adquisición de esos bienes (o participación en el delito del que esos bienes proceden), y asimismo el de blanqueo de capitales, puede ocurrir que exista un concurso de normas, consecuencia de la absorción del segundo por el primero ( art. 8.3º CP ) o un concurso real de delitos. El criterio para resolver en qué caso nos encontramos ha de ser el habitual en esta clase de cuestiones: si una de las normas a aplicar no abarca la total antijuridicidad del hecho nos hallaremos en presencia de un concurso real, al ser necesario aplicar las dos normas penales en juego para cubrir esa total significación antijurídica de lo acaecido. En caso contrario habrá concurso de normas".

En el presente caso, la actividad posterior de inversión de capitales no solo no está referida a los concretos delitos contra la salud pública por los que ha sido condenado, sino que además excede en mucho de lo que es el simple aprovechamiento de esos beneficios del delito y se adentra en conductas de ocultación: los bienes se ponen a nombre de terceras personas. Con lo cual se está atacando otro bien jurídico, dificultándose la localización y aprehensión de esos bienes de procedencia ilícita. Como ha dicho el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, algún autor ha expresado que el blanqueo de capitales es también un delito contra la Administración de Justicia, en cuanto constituye una conducta obstativa al decomiso o a la confiscación, sin perjuicio de su vertiente socioeconómica, en cuanto es apto para incidir perniciosamente en la economía legal. En esa dirección interpretativa se mueve la sentencia de esta Sala 1.080/2010, de 20 octubre , al exigir para que la conducta objetivamente típica lo sea también en el ámbito subjetivo que la misma se ordene por el autor a una concreta finalidad: ora de ocultación de la ilicitud del bien, ora de ayuda a la elusión de las consecuencias legales de la actividad delictiva precedente. Esa finalidad que se superpone a lo que serían actos inherentes al propio tráfico de drogas lucrativo representa un plus que justifica esa sanción diferente acumulada a la del delito origen.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 se enfrentó a este problema en relación con el delito de tráfico de drogas. Se adoptó el siguiente acuerdo: " El artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente ".

En el presente caso, tal Acuerdo Plenario conduce a dar por acertada la condena por blanqueo de capitales que decreta la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo tercero de su recurso, y por "error facti", al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia el error padecido por la Sala sentenciadora de instancia en la apreciación de la prueba, derivada de los documentos que invoca.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

QUINTO.- La tesis de recurrente es partir de una determinada inscripción registral y un informe para tratar de expulsar la pena de decomiso de la finca conocida como " DIRECCION000 " con el argumento de que no pertenecía al recurrente.

Que en el informe aducido no se incluya esa finca no acredita que no sea propiedad del recurrente. Tampoco lo acredita la titularidad formal registral que es aceptada en la sentencia (hecho probado quinto). La Audiencia, partiendo de esa realidad, se basa en otras razones para considerar que este recurrente fue quien financió su adquisición. Las evidencias que maneja la Audiencia son de primer orden y convierten en inasumible la hipótesis del autor del recurso, pues se basan en datos reales, y la imposibilidad de adquisición por quien ostenta la titularidad formal.

Como dice el Ministerio Fiscal, precisamente el hecho de que el recurrente reclame ahora que se levante el decomiso es un indicio más de que se trata de una finca de su propiedad. Si no fuese de su titularidad, el recurrente carecería de legitimación para articular este motivo. En cualquier caso, los supuestos propietarios afectados tienen abierta la vía del art. 996 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para demostrar que son los titulares reales y oponerse a la efectividad del decomiso (así lo exponen las Sentencias de esa Sala Casacional, de fechas 17 de mayo y 29 de julio de 2002 ). Al contenido de las mismas, nos remitimos. De acuerdo con el art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se abren las vías diseñadas por el legislador en el art. 996 de la Ley Procesal Penal , por lo que esta petición ha de ser desestimada. La STS de 29 de julio de 2002 expresa con respecto a: "...las posibilidades de defensa de los que dicen ser titulares de los bienes, no quedan absolutamente cercenados ya que, al no haber sido parte en el proceso, la sentencia penal no tiene para ellos la eficacia de cosa juzgada y pueden ejercitar las acciones civiles al amparo del art. 996 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " .

Por lo que hace a este recurrente, se dice en la sentencia recurrida que Saturnino ha trabajado por cuenta ajena (nada más) 380 días desde el año 2003. De común acuerdo con su mujer, Felicisima , con quien se haya casada en régimen de gananciales, y quien no ha desempeñado nunca actividad laboral alguna, han venido realizando actividades encaminadas a ocultar el origen ilícito de las ganancias procedentes de la dedicación al tráfico de drogas de Saturnino , el cual ha sido detenido por delito contra la salud pública el 30 de junio de 2003, el 28 de febrero de 2005 y el 30 de junio de 2006, y en 2008, condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 2 de noviembre de 2006, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , siendo firme el día 14 de enero de 2007, a la pena de cuatro años de prisión, por hechos ocurridos en el año 2002. Saturnino junto con su esposa, adquirieron el 14 de marzo de 2008, en el concesionario Bahía Móvil de Chiclana, el vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....RRR , y lo pusieron a nombre de su mujer Felicisima , para evitar que lo vinculasen al tráfico de sustancias estupefacientes, abonando en metálico la cantidad de 10.000 euros y entregando a cuenta el vehículo marca Volkswagen Touran, matrícula ....FFF , que previamente habían adquirido el día 4 de diciembre de 2007, por valor de 24.000 euros, que abonaron en efectivo, la misma operación se hizo con el ciclomotor Yamaha CS-50-Z, adquirido el 25 de abril de 2008. En relación a la DIRECCION000 ", situada en el Camino del Río Barbate de Chiclana, si bien aparece adquirida por el padre de Felicisima , Martin , ajeno al hecho delictivo, en fecha 4 de abril de 2005, por 12.000 euros, la misma pertenece al matrimonio formado por Saturnino y Felicisima , los cuales financiaron la adquisición del terreno, la construcción de la casa, la piscina y del mobiliario, con las ganancias que iba obteniendo Saturnino procedentes del tráfico de drogas, al igual que la finca en construcción situada en la " CASA000 , pago DIRECCION002 " de Chiclana, adquirida por el matrimonio mencionado, el 8 de enero de 2008 de Ezequias y Maite , por valor de 12.000 euros, que fueron abonados en metálico y el mobiliario adquirido en muebles Peralta en abril de 2008, por el valor de 11.800 euros, también abonados en metálico. Sobre las mismas fechas, pagaron en efectivo entre enero y abril de 2008, 182.756,47 euros en materiales de construcción.

Por otro lado, y con la misma finalidad, a los quince días de que Saturnino entrase en prisión, a principios de mayo de 2008, Felicisima , adquirió en el concesionario Mercamotor situado en el Polígono "La Zorrera", propiedad de Torcuato , el vehículo Audi A3, matrícula K....KKK , por un valor de 10.500 euros que fueron abonados en metálico, si bien se puso a nombre de Vicenta (hermana de Felicisima ), y quien desconocía el origen ilícito del dinero, para dificultar el descubrimiento de su origen ilícito; finalmente el 3 de julio de 2008, se dirigieron nuevamente al concesionario, y adquirió el vehículo BMW 318D, matrícula provisional X....XXX , abonando en metálico la cantidad de 17.000 euros y entregando también el Audi anteriormente adquirido como parte del precio. El vehículo BMW se puso a nombre de Catalina , pareja sentimental del padre de Felicisima , quien desconocía la procedencia ilícita del dinero, la cual no posee permiso de conducir y con la misma intención antes descrita.

El patrimonio formado por el recurrente y su mujer, alcanza los 400.967,70 euros, siendo valorada la DIRECCION000 " (teniendo en cuenta la construcción, piscina y garaje), en 210.000 euros, la finca en construcción situada en "Pago DIRECCION002 " en 150.000 euros, el Volksvagen Golf, en 21.500 euros, el ciclomotor Yamaha CS 50 Z, matrícula .... YZW , en 2.600 euros, el ciclomotor Yamaha CS 50 Z, matrícula W .... , en 2,600 euros, la moto de agua incautada en el registro, en 6,580 euros y el mobiliario de DIRECCION000 (aire acondicionado, televisores de plasma), en 6.000 euros, a lo que hay que sumar 939,70 euros intervenidos en las cuentas bancarias de los mismos, cuando sus ingresos conjuntos desde enero de 2006 ascendieron a 6.973,14 euros, con una media de 139,46 euros mensuales, habiendo trabajado por cuenta ajena desde esa fecha Saturnino 160 días percibiendo en el año 2006, 100,2 euros de "Estructuras y Edificaciones Vistalegre SL" y en el año 2007 de "Miguel Ángel Expósito Carval", la cantidad de 2.564,25 euros y de "Olvereña de Yesos SL" la cantidad de 2.134,87 euros, no realizando Felicisima actividad laboral alguna y percibiendo únicamente una renta del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 582 euros mensuales.

La propiedad real de la finca « DIRECCION000 » se encuentra en consecuencia fundamentada en pruebas que han sido correctamente valoradas por la Audiencia. Véanse a continuación las explícitas declaraciones de Felicisima sobre este tema, como analizaremos seguidamente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Felicisima

SEXTO.- En el primer motivo, se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente) .

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

Debemos señalar, con respecto a esta recurrente, casada con Saturnino , que la Audiencia considera que el patrimonio del matrimonio es muy superior a sus ingresos. Ella no ha trabajado nunca y a él le consta un trabajo -esporádico- en un bar. En su declaración judicial (folios 2361-2364) dijo que con mil euros no se podía vivir. El Tribunal sentenciador declara literalmente que « en el acto del juicio [ manifestó] que vivía de lo que le daba su marido, y que conocía que traficaba con drogas y estaba en la cárcel por ello. También declaró que es de su propiedad la parcela en la que se están construyendo una casa, y que el terreno se lo regaló su padre, costó 12,000 euros que se pagaron en metálico. La casa donde vivían con sus hijos cuando ocurrieron los hechos, DIRECCION000 , consta a nombre de su padre, pero la cédula de habitabilidad está a nombre de Felicisima . Ella dijo que la parcela también la compró su padre por 12.000 euros en 2005. En su declaración en el acto del juicio, su padre Martin manifestó que cuando la compró no tenía un trabajo estable, y cuando trabajaba cobraba unos 1400 euros, pero a pesar de ello también había comprado además de la parcela, un vehículo marca mercedes E 220 por el que abonó 16.800 euros en efectivo. Martin , según las bases de datos de la seguridad social ha trabajado desde 2005 un total de 113 días, y percibido una prestación por desempleo de 181 días. Con estos datos, queda acreditado que tanto los vehículos como los inmuebles provenían de las ganancias obtenidas del tráfico de drogas, siendo impensable que Felicisima , como pareja efectiva de Saturnino , no supiese que se dedicase al narcotráfico, y de que al solo trabajar ocasionalmente con un salario bajo, este dinero del que ella misma disponía, no fuera proveniente del tráfico de drogas. El delito de blanqueo de capitales supone el aprovechamiento del dinero obtenido con la comisión de un delito de los considerados graves, en este caso un delito contra la salud pública, aprovechamiento realizado por una persona distinta a la que ha cometido el delito, y habiendo señalado el TS como pruebas para demostrar la existencia de este delito, los indicios que nos encontramos en este caso: un nivel de gastos desproporcionado con los ingresos lícitos declarados, inexistencia de estos ingresos que justifiquen el incremento patrimonial y la existencia de algún vínculo con actividades de tráfico de drogas. Reconoció las adquisiciones de los vehículos W. Touran por 24.000 euros en metálico, fue con su marido, y posteriormente lo cambió por un Golf, que le costó 21.236,32 euros, entregando el Touran (que se lo valoraron en 15.000) y dinero también 10.000 euros en metálico. Realizó compras en Muebles Peralta por valor de 11.800 euros que pagaron en metálico los dos, siendo ella la que firmó la reserva entregando 400 euros. En el acto del juicio declararon los testigos Ezequias , que confirmó que vendió el terrero de la vivienda por 12.000 euros en metálico haciendo la escritura a nombre de Felicisima ; Anton , comercial de Bahía Móvil que vendió el Touran a Felicisima y Fabio , y que luego cambiaron por un Golf. Siempre se pagó en metálico. Antonieta , empleada de Muebles Peralta en las fechas que ocurrieron los hechos, se ratificó en sus declaraciones de los folios 2378 y 2421, referente a la compra de los muebles en dicho establecimiento por valor de más de once mil euros. Un mes después de la entrada en prisión de Saturnino , adquirió un BMW que consta a nombre de Catalina , pareja sentimental del padre de Felicisima , Martin . Catalina no tiene carnet de conducir, así lo declaró en el acto del juicio, y les costó 21.000 euros, que pagaron entregando un Audi de la hermana de Felicisima y el resto en metálico, 10.700 euros Catalina dijo que tenía ahorrado. Cobra 537 euros al mes, es camarera, tiene tres hijos, y el vehículo lo utiliza Felicisima , según declararon. En la entrada y registro que se hace en DIRECCION000 , se encuentran numerosas facturas y albaranes de pagos hechos por las obras de la casa en grandes cantidades en metálico, obras en relación con la piscina, azulejos por valor de 6.569,34 euros en marzo de 2008; 35.537,41 euros a Pavimentos y Azulejos gaditanos abonados en febrero y abril de 2008; y 18.882 euros a Maderas Sánchez e hijos en enero y abril de 2008, entre otras. Todas suman 182.756,47 euros. Los agentes NUM036 , NUM037 y NUM038 , encargados de hacer el informe referente al blanqueo de capitales, declararon en el acto del juicio que analizaron todas estas facturas que indicaban muchos gastos y pagos en efectivo en cuantías elevadas. No había cuentas bancarias ni créditos, solo algunas cuentas con escasos movimientos y apenas saldos positivos, y algunas facturas estaban a nombre del hermano de Felicisima , Antonio , que vivía en Málaga (así lo declaró en él mismo en juicio. La compra del BMW fue en un establecimiento de vehículos de importación, habían comprado primero un Audi A3 al contado, 10.000 euros, y lo cambiaron por el BMW, que lo usaba Felicisima (así lo reconoció tanto ella como Catalina )».

Estos elementos probatorios son suficientes para desestimar esta queja casacional, en tanto se analizan con racionalidad las pruebas que se practicaron en el plenario, y más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Se denuncia en el segundo motivo la vulnera-ción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitu-ción Españo-la).

La queja está relacionada con las intervenciones telefónicas, aduciendo la falta de constancia de iniciales actuaciones de otros procedimientos: las diligencias previas 1204/2007 y 124/2008 del Juzgado de Instrucción de Ceuta. Pero no estamos ante unas intervenciones procedentes de otros procedimientos, sino ante unas autorizaciones originadas en esta causa y cuyos antecedentes obran íntegros en ella. En efecto, las intervenciones telefónicas que se sitúan al inicio de esta investigación no surgen como consecuencia de otras intervenciones acordadas en investigaciones diferentes. A lo sumo, son dos líneas distintas de investigación que han podido cruzarse en algún momento. Sobre este tema, volveremos más adelante.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Andrés

OCTAVO.- El primer motivo de este recurrente, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del art. 18.3 de la Constitución española (secreto de las comunicaciones).

Se articula esta queja casacional, mediante dos bloques. El primero gira en torno a la supuesta ilicitud de las escuchas telefónicas por defectos en la motivación de las resoluciones judiciales y ausencia de una base indiciaria suficiente para adoptar tal medida. El segundo versa sobre la inidónea incorporación de las escuchas al proceso.

Únicamente la primera tiene relevancia constitucional, al estar conectada con el derecho al secreto de las comunicaciones. Como se ha puesto de manifiesto por el Fiscal en esta instancia casacional, la segunda se conecta más bien con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías que aunque no son invocados en el encabezamiento del motivo, son finalmente aludidos. Unas y otras cuestiones tendrán repercusiones en el derecho a la presunción de inocencia que es el objeto del segundo de los motivos de este recurrente.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en su art.17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art.8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

A tal efecto, es conveniente traer a colación la Sentencia 126/2000, de 16 de mayo del Tribunal Constitucio-nal: "...hemos dicho últimamente ( SSTC 121/1998, de 15 de junio , FJ 5, 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 2 , y 236/1999, de 20 de diciembre , FJ 4) que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la interven-ción telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorpora-ción de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la trans-cripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuo-sa incorpora-ción a las actuaciones del resultado de una interven-ción telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia...".

Los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994 ). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencia de 20 mayo 1994 ). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal ( Sentencia de 9 mayo 1994 ). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994 ). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales ( Sentencia de 25 junio 1993 ). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994 ). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste ( Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994 ). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte ( Sentencias de 18 abril , 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994 ), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( Sentencia de 18 abril 1994 ).

Nuestra Sentencia 34/2003, de 22 de enero , analizando tales requisitos, declara que, como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de la propia autorización judicial, así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e igualmente exigible que se remitan al Juzgado las cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la investigación". De modo que la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial.

Con la STS 988/2003, de 4 de julio , hemos de recordar la doctrina de esta Sala que exige no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional. También hemos dicho en tal resolución judicial, que habiendo sido entregadas al juez de instrucción las grabaciones originales, y estando estos soportes a disposición de las partes, los posibles defectos de trascripción, que aquí no se denuncian siquiera, o la ausencia de las partes a la diligencia de cotejo, carecen de relevancia como irregularidad procesal cuando todos los personados en el procedimiento han tenido opción -no ejercitada- de solicitar la audición de las cintas y poder de este modo verificar la concordancia de su contenido con las trascripciones o reclamar la valoración de los pasajes que no hubieran sido transcritos, puesto que como esta Sala ha declarado con reiteración, la prueba de las intervenciones telefónicas se encuentra en las cintas grabadas, no en el soporte papel en donde se hallan las trascripciones.

Como resumen, hemos de señalar que para que sea constitucionalmente legítima esa autorización, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha.

Y no puede alegarse, como se hace, que ninguno de los indicios iniciales han sido acreditados en el acto del juicio oral, en tanto que los indicios han de medirse en un juicio ex ante y no ex post. Al igual que la demostración posterior de una actividad delictiva no justificará a posteriori una intervención realizada sin base indiciaria suficiente, tampoco que luego se demuestre que lo que se percibía como indicio ha resultado ser una estimación equivocada, no invalida la intervención. En todo caso, nada de esto ocurrió en el caso enjuiciado, puesto que muchos de esos elementos que despertaban algo más que sospechas, quedaron refrendados por la prueba practicada en el juicio (gastos desmesurados para unos ingresos inexistentes, grandes inversiones, contactos que se realizan con cautelas, etc.).

Revisada la causa, se observa el oficio policial inicial, que se encuentra incorporado a los autos, a los folios 2 y siguientes, en donde se analiza la actividad de las personas que fueron objeto de amplios seguimientos y vigilancias por parte de la Guardia Civil, siendo estas personas: Saturnino , Hernan , Aurelio y el resto de implicados citados en tal escrito policial, siendo así que no hay más que leerlo para darse cuenta de que se ha investigado previamente su actividad laboral y propiedades, los antecedentes policiales y penales, reflejándose sus datos de interés, los servicios operativos y las vigilancias realizadas, las entrevistas que mantienen, los datos relativos a la supuesta relación que los investigados mantienen con el tráfico de hachís, el uso y cambio de teléfonos móviles, las manifestaciones que llevan a cabo diversas personas, los intentos fallidos de detectar alijos, alguno de los cuales no pueden ser aprehendidos por la Guardia Civil, las vigilancias de interés para la investigación, que se relacionan con todo detalle en el oficio policial, y las conclusiones a las que llega la fuerza actuante, antes de solicitar al juez, la intervención de los teléfonos que se citan. Son 25 folios plagados de datos de interés.

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Chiclana de la Frontera, dicta Auto el día 27 de marzo de 2008, en donde puede verse -y a tal resolución judicial nos remitimos-, que el juez lleva a cabo un análisis riguroso de la medida que le interesa la Guardia Civil, denegando la intervención de los teléfonos de Felicisima (F.J. 3º), autorizándose, en cambio, en un completo F.J. 2º, para los restantes, mediante la ponderación de los intereses constitucionales en juego, y los indicios que se ponen de manifiesto en el escrito policial, y todo ello, por un plazo de treinta días, sin agotar, pues, las previsiones temporales del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Reseñamos más adelante, en concreto, tales indicios. A los folios 39 y siguientes, aparece otro oficio policial, solicitando una nueva intervención telefónica, respecto a Aurelio ( NUM039 ), que está determinada por las averiguaciones que ya resultan de las escuchas judicialmente autorizadas a Saturnino . El juez analiza en su Auto de 31 de marzo de 2008, su vinculación con un desembarco de droga (el día 23/11/2007), y las llamadas entre ambos, relativas a la supuesta desaparición de un paquete o fardo de hachís, que ha originado algún tipo de ajuste de cuentas entre los implicados. Se analizan otros indicios, y se termina autorizando la medida, por un periodo de treinta días. De nuevo, a los folios 62 y siguientes, consta otro oficio policial (Guardia Civil) solicitando una nueva intervención telefónica. Se trata de varios teléfonos correspondientes al cabecilla de la organización, Saturnino , hasta un número de tres, que son autorizados por el juez (Auto 10/4/2008), y se deniegan otros. La motivación de la autoridad judicial es extensa, profunda y detallada, volviendo a rechazarse la intervención del teléfono de Felicisima , esposa de Saturnino , así como la de otros usuarios desconocidos. El juez analiza las conexiones de los teléfonos que autoriza con el alijo previsto para el día 3 de abril de 2008. Y son tantos los datos que facilita y analiza, que nos remitimos en un todo a tal resolución judicial. Con tal fecha, 3 de abril, se practican las detenciones, cesando, por consiguiente, la mayoría de las intervenciones de las escuchas y conversaciones, pero autorizando, mediante Auto de 5 de abril de 2008, la información que se obtenga de los móviles que han sido incautados durante las detenciones citadas, lo que se estudia en profundidad en tal Auto, mediante el análisis de los informes técnicos y periciales que sean precisos. Y las que se autorizan mediante Autos de 14 y 25 de abril de 2008, a los que igualmente nos remitimos.

Debemos poner de manifiesto que los datos e indicios que se ofrecen, no citan, desde luego, la investigación seguida en los Juzgados de Ceuta, y a la que tanto se remiten los recurrentes.

De manera que, como si indica igualmente en la sentencia recurrida, en aquel primer oficio policial, atestado de 25 de marzo de 2008 , recoge el resumen de varios meses de investigación sobre algunos de los imputados, entre otras personas que finalmente no fueron objeto de acusación. En dicho informe se documenta la situación laboral y patrimonial de los mismos, con datos actualizados acompañados de los resultados de vigilancias y seguimientos, que corroboran tanto la escasa actividad laboral de los mismos (horarios, salidas...), como también la disposición de vehículos y propiedades, siendo en su mayoría personas que apenas han ejercido actividad laboral y teniendo en cuenta la edad de algunos de los imputados. Se solicitó la intervención de diez números de teléfonos y se autorizaron nueve. Es por ello que se aportaron datos concretos, que pudieron ser sometidos al juicio crítico del juez y que sirvió al instructor para concluir que los investigados podían estar dedicándose al tráfico de estupefacientes. El oficio está plagado de datos, fechas, horas y lugares, con expresa mención de los funcionarios partícipes de las vigilancias, ofreciéndose datos contrastables y contrastados, en la medida en que los funcionarios declararon en el juicio y ratificaron el resultado de las vigilancias. Se recogen además en dicho informe, los antecedentes policiales de alguno de ellos, destacando por su elevado número los de Saturnino y Hernan , tanto de la Guardia Civil como de la Policía Nacional, por varios delitos de robo y contra la salud pública, siendo el contenido fundamental, los resultados que habían arrojado los servicios operativos y de vigilancia en relación con la actividad que venía desarrollando en respecto al tráfico de hachís en la zona conocida como Pista Nueva y en Chiclana de la Frontera. De las vigilancias efectuadas por agentes se tuvo conocimiento que el 23 de noviembre de 2007 Saturnino , "El Cabezon ", iba a llevar a cabo un alijo de hachís por la zona de Pista Nueva, entre Conil y Chiclana de la Frontera, observando los agentes NUM024 , NUM025 y NUM023 , como declararon en el acto del juicio, que ven salir sobre las 20,00 horas de DIRECCION000 , domicilio de Saturnino , y montarse en el Volkswagen Touran a Aurelio , Saturnino , Alberto y quedándose en su domicilio Felicisima , esposa de Saturnino y Hernan , "El Bola ". Se dirigen a la N-340 sentido Conil, saliendo en el desvío de la carretera de la barrosa hacia Roche, Pista Nueva. Sobre las 22,00 horas se detecta una embarcación semirrígida que parecía iba a alijar por esa zona, pero ante la presencia policial, navegó hasta Chiclana y se introdujo en el caño de Santi Petri. Por el SIVE, se detectó a las 23,00 horas, que habían cambiado a la zona de Gallineras, de San Fernando, ante el hostigamiento policial, localizando finalmente varada la embarcación de 8 metros con un motor fuera borda de 60 CV, levantándose acta de aprehensión por el puesto principal de Chiclana, habiendo localizado con signos de haber participado en el alijo al encontrarse mojados en la zona, a Saturnino , junto a otras seis personas. El 7 de marzo de 2008, se tuvo conocimiento que Saturnino iba a alijar por la zona del caño de Santi Petri, viendo cómo entraba la embarcación río arriba, sin poder detectar el punto del alijo. Ante el Teniente de Chiclana NUM010 , como ratificó en el acto del juicio, Saturnino cuando declaró por unas diligencias en las que fue parte como denunciante, había manifestado que tiene muy buenos marroquíes con los que trabaja, y que siempre trabajaba con los mismos chavales de San Fernando y Chiclana que nunca le habían fallado ni vendido. El 12 de marzo de 2008, el agente NUM023 , tal y como ratificó en el acto del juicio, realizó vigilancias sobre DIRECCION000 , observando una reunión en su interior de varias personas en actitud vigilante, con varios vehículos. En el mismo sentido, los días siguientes y en especial, el 22 de marzo de 2008, los agentes NUM024 , NUM023 y NUM025 observaron una reunión de unas ocho personas en DIRECCION000 con Saturnino , Aurelio , Carlos Manuel y al menos dos personas de origen marroquí. Por auto de 31 de marzo de 2008, se autoriza la intervención del teléfono de NUM039 , utilizado por Aurelio , miembro de la organización, siendo el terminal de Saturnino , el NUM040 , de numeración muy próxima, y con el que conversa días antes sobre un ajuste de cuentas referente a un alijo de hachís, en el que está implicado gente de Algeciras, y un marroquí llamado Jose Pedro . El 29/03/08, a las 22.08.29 horas, Saturnino le dice que falta un paquete de los 56 que Aurelio contó, de ahí el reproche de los marroquíes. En ese teléfono y en esas conversaciones Saturnino se identifica como Cabezon y Aurelio como Abelardo . En el oficio de 8 de abril, se trascriben las conversaciones referentes a las noches en las que se han producido los alijos, en las madrugadas de los días 3 y 4 de abril de 2008, Felicisima le escribe a Saturnino el día 3 a las 00,24,14 diciéndole que hay más de 20 personas en su casa y ella está sola, en relación a que están reunidos allí las personas que intervendrían en el alijo, contestándole Saturnino que no hable más por teléfono ni le mande más mensajes . También varias conversaciones en las que Hernan " Bola " contacta con las distintas personas intervinientes en el alijo, a los que se encarga de recoger una vez terminado, como son Bucanero , Ismael , " Triqui " o Abelardo .

Y las informaciones no se remiten a fuentes confidenciales, sino que son fruto del trabajo de investigación de la Guardia Civil, mediante vigilancias y seguimientos, sin que pueda sostenerse que la obtención de los números de teléfono no forme parte de esa investigación, alegando a inconcretas fuentes confidenciales, que no aparecen por ningún lado. En efecto, hay una laboriosa tarea policial de depuración. Más en concreto y en cuanto a la relevancia que pudieran tener las afirmaciones policiales basadas en confidencias, a efectos de decretar una intervención telefónica, pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero . En la primera de esas Sentencias, señala ese Alto Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues ésta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la «notitia criminis» que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

Se ha planteado también, junto a la obtención del número telefónico por fuentes confidenciales, la captura del IMSI. A tal efecto, nuestra jurisprudencia, en una primera sentencia de esta Sala, concretamente la STS 130/2007 de 19 de febrero , declaró que el secreto de las comunicaciones ampara e incluye la captura de los "datos externos" al contenido de la comunicación, y por ello la captura de estos datos internos "....tiene la naturaleza de verdadera interceptación a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de estos...." , refiriéndose a la sentencia del TEDH "Caso Malone" sobre el sistema de comptage o listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un determinado teléfono.

Según la doctrina del TEDH, los números marcados en su teléfono, también forman parte de las comunicaciones telefónicas, no obstante debe distinguirse entre la captura del I.M.S.I. asociado a un teléfono móvil, toda vez que dicho número ni siquiera contiene el número concreto del teléfono móvil, ni menos el del usuario y el sistema del comptage que se refiere al listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas o desde un teléfono móvil: es obvio que este listado puede incidir en la intimidad de las personas y así lo tiene declarado esta Sala, bien que el nivel de injerencia sea inferior que la interceptación de una conversación, lo que puede ser relevante para efectuar el juicio de ponderación y de proporcionalidad - SSTS 459/99 que cita el art. 11-2-d) de la L.O. 5/92 de la Ley de Protección de datos de carácter personal, 7 de Diciembre de 2001, 249/2004, 406/2097, 780/2007 de 3 de Octubre o la más reciente 31/2008 de 8 de Enero, f.jdco. 1º-.

En la sentencia primero citada -130/2007 -, ya en referencia a los teléfonos móviles, se dice que esa concepción de comunicación protegida constitucionalmente "....comprende tanto la captura del número del abonado (si el acceso al servicio es por contrato), o del usuario (con el supuesto de tarjetas prepago que es el de esta causa) como la del código del terminal, que, por una vía más indirecta, permite obtener el mismo efecto de invasión del ámbito del secreto....". Ciertamente en la sentencia de referencia no se citan "nominatium" los I.M.S.I. pero está fuera de duda que se estiman incluidos en la frase que acaba de subrayarse, por otra parte el supuesto de hecho contemplado en dicha resolución no es el del presente caso, porque se dice que "....la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de una autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por sus propios medios técnicos a injerir en el curso de algunas comunicaciones telefónicas...." .

Como ya se ha dicho, la situación objeto de actual estudio es distinta. En todo caso y con independencia de los dos votos particulares con que contó dicha resolución existen otras sentencias de esta Sala que ya en referencia directa a la obtención de los números I.M.S.I. rechazan que estén bajo la cobertura del art. 18-3º de la Constitución . Por tanto la captura de estos I.M.S.I. o I.M.E.I. no precisa de previa autorización judicial.

Así es en efecto, la STS 55/2007 de 23 de Enero , anterior en unos días de la que se acaba de comentar afirma que queda extramuros del ámbito del secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del I.M.S.I. ó I.M.E.I. de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente "....vuelve (el recurrente) a cuestionar el método de "monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despegadas por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado, para concluir en que ese procedimiento tan solo sirve para identificar las claves alfanuméricas (I.M.S.I. e I.M.E.I.), ni tan siquiera el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aun su titularidad, respecto de las terminales usadas por determinadas personas, para, solo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica.....".

Más recientemente y de forma más exhaustiva la STS 249/08 de 20 de mayo , reitera la doctrina de que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para obtener el I.M.S.I. y que una vez obtenido sí será precisa la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención. Se dice en dicha sentencia:

"....La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007--de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas--es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas --en nuestro caso del IMSI--, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación esta ley dispone que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en funciónde su grado de fiabilidad (art. 22.2). Además , "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación, concreta, sin perjuicio, del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales"(art. 22.3) .

Esa capacidad de recogida de datos que la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal, -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la C.E .) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la C.E . que afectarán a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos ( art. 7.2 L.O. 15/1999 ).

Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración I.M.S.I. brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del I.M.S.I. en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del I.M.S.I. no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia....".

Con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, hemos de declarar que no son circunstancias meramente anímicas ( STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se han cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa, hemos de dejar sentado también que, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta propia Sala en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

En consecuencia, existiendo abundantes indicios, el motivo no puede prosperar.

Con respecto a la incorporación de las escuchas al acervo probatorio, el autor del recurso se queja, en definitiva, de la falta de audición de las mismas en el plenario, prueba que fue propuesta por el Ministerio Fiscal, como es de ver en el escrito de acusación, con todo detalle y pormenorizadamente, y sin embargo, todas las partes renunciaron a su audición, con plena conformidad de las defensas, como igualmente consta en el acta del juicio oral. Por ello, si la prueba fue propuesta por la acusación y fue dada por reproducida en el acto del juicio oral, no puede ahora sorprenderse de que haya sido examinada por el Tribunal tal y como le permite el art. 726 de la Ley Procesal Penal . Es más: sobre esas escuchas se preguntó a varios de los testigos en el acto del juicio oral, y comparecieron y declararon como testigos muchos de los agentes intervinientes deponiendo también acerca de esas conversaciones. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez ( Sentencia del Tribunal Constitu-cional 76/2000, de 27 de marzo : fundamento jurídico segundo).

En el caso enjuiciado, ante la petición del Fiscal de proceder a la audición de las grabaciones todas las partes la consideraron innecesaria, cuando se preguntó sobre ello y renunciaron a su audición de manera expresa, como consta en el acta y en la grabación de juicio oral (video nueve, minuto 39.49).

Citamos al respecto la STC 26/2010, de 27 de abril : " El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral. En segundo lugar, aduce que descartadas las intervenciones telefónicas, no existe prueba de cargo suficiente, pues la condena se sostiene sobre las declaraciones de la recurrente prestadas ante la policía y sobre la negativa a declarar en el acto del juicio, que no puede ser tenida en cuenta para fundar la condena... Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido". Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que - como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado en su totalidad.

NOVENO.- El segundo motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Señala el recurrente que lo único que consta frente a él, son cuatro conversaciones telefónicas (folios 428, 429, 445 y 613), en donde no se detalla el interlocutor, sino que son otros coimputados los que imputan a un tal " Pelirojo ", que correspondería a este recurrente, apodo que un policía local de Barbate asocia al mismo.

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se le atribuye el traslado de unos vehículos por orden de Saturnino , lo que efectuó Andrés y Borja . Igualmente tenía el encargo de realizar labores de vigilancia para detectar la presencia policial además de mover los distintos vehículos que se utilizaron en el alijo .

La Audiencia tuvo en consideración que se le conocía como «el Pelirojo » , porque así lo declaró en el juicio el Policía Local de Barbate NUM030 . Aún partiendo de este dato -que juzgamos insuficiente para justificar la condena-, los jueces «a quibus» se apoyan en una serie de conversaciones telefónicas, como es una entre Saturnino el 01/04/08 a las 22,42,12 horas, en la que éste le dice a Ruperto que le hace falta eso (en referencia a un coche) contestándole que no se preocupe, que se lo dirá también al Pelirojo , y le indica que lleve el móvil encima ( Ruperto ). Más adelante (folios 428 y 429), consta una conversación en el teléfono de Saturnino , en la que éste le dice a Pelos que prepare los coches, contestando aquél que el verde (Jeep Cherokee) ya lo tiene y le ha echado gasolina y ahora van por el negro (BMW X5) y le dice que llame a el Pelirojo . Ruperto le comenta que su hermano también quiere ir. En el folio 431 a las 22,09,09 horas, Saturnino le dice que aligere y éste le contesta que ya va para allá. En el folio 445 a las 23,10,09 horas, llaman a Saturnino para que recoja al Pelirojo en Pelagatos, contestando éste [ Saturnino ] que lo recojan ellos . Con esta prueba, la Audiencia da por acreditada su participación en el delito contra la salud pública, pero no en el robo de los vehículos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Es evidente que tal prueba de cargo es insuficiente, toda vez que son declaraciones referenciales, que ni siquiera sabemos si el tal " Pelirojo " es el ahora recurrente, u otro, y que, en definitiva, no aparecen como prueba suficiente de su participación en los hechos delictivos, como igualmente apreció la Audiencia para el delito de robo de vehículos.

Se le absolverá en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

RECURSO DE Candido

DÉCIMO.- El primer motivo de su recurso, se encauza por vulneración constitucional, entendiendo infringida la garantía constitucional de inocencia.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se atribuye a este recurrente haber participado en la descarga de un alijo de hachís, que tendría lugar de forma inminente, siendo detenido al ser observado por las fuerzas de la policía judicial, saliendo de la playa, junto con Inocencio , mientras "el otro salió corriendo, siendo interceptado a unos 40 metros, resultando ser Candido ". Este recurrente y otros más "se encontraban con los zapatos y pantalones mojados, llenos de arena, y preparados para participar en la carga y descarga del hachís incautado" .

La Audiencia justificó la condena del ahora recurrente en los siguientes datos: la declaración de los policías locales de Conil, números NUM002 y NUM004 , que pusieron de manifiesto que fue detenido en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, en la calle Inglaterra de la Urbanización de Roche, mojado en zapatos y pantalones, y con arena, intentando huir; salía de la playa, zona del alijo, junto a Inocencio , quedándose éste último parado ante la presencia policial y corriendo Lorenzo , siendo detenido a unos cuarenta metros por el agente número NUM004 . El agente NUM002 manifestó que fueron comisionados por el Instructor del EDOA a los agentes que estaban de guardia porque en la zona de Roche se estaba produciendo un alijo, iban en coche ellos dos y dos agentes más, uno de San Fernando, cuando observaron por la Avenida de Europa a un grupo que al ver los petos reflectantes se dieron a la fuga, y que al final detuvieron a tres personas ( Candido , Inocencio y Serafin ), dos marroquíes y un español. También hacen constar los jueces «a quibus» que en el acto del juicio oral, y a respuestas de su letrado, ratificó este recurrente sus declaraciones (folios 207 y 698), siendo éstas incoherentes, manifestando que estaba mojado porque acababa de pasar un río y que estaba haciendo autostop porque había venido en un barco mercante desde Tánger.

Como se dice en las STS 714/2011, de 4 de julio , y 1176/2009, de 20 de noviembre , en casos idénticos a éste, tales marcadores indiciarios apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y precisamente en la playa donde se iba a producir el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial. La consecuencia no puede ser otra que su participación directa en el hecho enjuiciado.

Como hemos dicho en un caso análogo ( STS 683/2010, de 20 de julio ), el tribunal no contó con simples sospechas indicios sino con prueba indiciaria de singular potencia acreditativa, que deben insertarse en un contexto que pone a las claras la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados. Así, en un supuesto en donde se controla policialmente un próximo desembarco de droga, a horas intempestivas, « la fuerza policial controla a los vehículos que transportan personas desde el Pub ..., regentado por uno de los organizadores del desembarco, y cuando se estaba efectuando el alijo la policía interviene, provocando la huída de los partícipes en la operación, resultando detenido el recurrente en los alrededores, con los pantalones y calzado mojados y llenos de arena. El recurrente no puede explicar la situación, ni su presencia allí a esa hora ». Y concluye: « consecuentemente el testimonio del policía que lo detuvo, el lugar de la detención y los signos externos de su calzado y ropa, acreditan que el acusado fue uno de los muchos intervinientes en las labores de desembarco y traslado del hachís esperado ».

En punto a la organización criminal, el recurrente, aunque sea en un papel subalterno, colabora en una actividad de carácter necesario, desplegada por tal organización. Además, la aplicación del párrafo tercero del art. 370 del Código Penal (extrema gravedad por la cantidad), convierte en irrelevante la discusión. Es indiferente a efectos penológicos que se aprecie o no la agravación de organización del art. 369.1.2ª (según la redacción vigente en el momento de los hechos). El art. 370 fija y fijaba la pena en relación al art. 368 y no al art. 369. Y lo propio en cuanto a la tentativa, como tendremos ocasión de comprobar más ampliamente en otros motivos de los recurrentes sucesivos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Y en cuanto a su segundo motivo, por vulneración de la tutela judicial efectiva, la sentencia recurrida contiene abundante motivación, y ha resuelto todos los problemas planteados por las defensas, razón por la cual el motivo no puede tampoco prosperar. En suma, el autor del recurso se queja de falta de motivación de la justificación fáctica de la autoría.

RECURSO DE Donato , Jesús Luis Y Matías .

UNDÉCIMO.- Estos recurrentes formalizan un único motivo de contenido casacional, muy escaso en extensión, reprochando en él la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La actividad de estos tres recurrentes es diversa. En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se lee que "entre la maleza próxima al Hotel Confortel, se localizó por el agente con TIP NUM006 , escondido entre unas zarzas espinosas a Matías , el cual acababa de salir huyendo de la zona de la playa en la que se encontraba esperando para participar en la descarga del hachís y posterior carga a los vehículos de la organización, teniendo que requerir el auxilio del agente con TIP NUM007 para proceder a su detención debido a la resistencia que ofreció». El Tribunal sentenciador se ha basado en que fue detenido en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, entre la maleza en unas zarzas, en la zona de las calas del Hotel Confortel, y que estaba en la playa con otras personas esperando alijar cuando se interceptó la embarcación. Las personas de la playa habían iniciado la huída, y Matías salía de la cala justo enfrente de dónde se incautó el alijo. Así lo declararon en el acto del juicio el agente NUM006 , que manifestó que no estaba mojado, pero que opuso fuerte resistencia con patadas y codazos, por lo que se requirió el auxilio del agente NUM007 . La Sala sentenciadora de instancia también tiene en consideración sus declaraciones relacionadas con que se encontraba durmiendo, entre las zarzas, y corrió al ver a la policía, así como que una persona lo llevó donde fue detenido (folios 236 y 884). En suma, como los anteriores recurrentes, se encontraba en un lugar insólito, justo al lado del lugar del desembarco, sus explicaciones no son convincentes, y la policía judicial puso de manifiesto ante los jueces «a quibus» detalles expresivos que justificaron la convicción del Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando de la presunción de inocencia se trata.

Donato iba mojado hasta la rodilla y con arena, datos éstos que pueden ser normales en otras épocas del año, pero si es en la primavera, de madrugada, en el lugar del alijo y, además, se intenta huir de las fuerzas de seguridad, las conclusiones lógicas son otras.

Y con respecto de Jesús Luis , el Tribunal sentenciador señala que se le conoce también como Tele , aunque lo niegue en su declaración judicial (folio 4078), en la que reconoce que Jose Pedro es su tío. Las siguientes pruebas se refieren a una conversación, pero de otra operación de hachís, lo que no es suficientemente específico. No se le ha visto directamente participando en reuniones, toda vez que el agente NUM023 que participó en las vigilancias de la reunión que tuvo lugar en DIRECCION000 sobre las 00,45 horas del día 3 de abril de 2008, declaró que la identificación de los marroquíes la obtuvieron de la información de las bases de datos de tráfico por las matrículas de los vehículos, concretamente el golf azul matrícula ....YYQ propiedad según la DGT de Milagros , con domicilio en BARRIADA000 de Ceuta, hermana de Jesús Luis , quien también según la DGT es conductor habitual del vehículo. Consta igualmente otra declaración, pero no es nada concluyente, que es la que consta al folio 624.

Se estimará el motivo en cuanto a Jesús Luis , absolviéndole en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

RECURSO DE Doroteo

DUODÉCIMO.- Formaliza un motivo único, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulnera-ción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución española ).

La Audiencia razona que las pruebas de cargo existentes en contra de este recurrente son las siguientes: Su teléfono es el NUM041 , como reconoció en su declaración judicial folios 1406 y 3708. Consta en el folio 615, una conversación con Saturnino , en su teléfono NUM040 , el 02/04/08 a las 18,57,49 horas, en la que le dice que no puede localizar a una mujer que participará en el alijo, y habla de Canicas , preguntándole si el alijo será para esa noche, respondiendo Saturnino que no diga nada que después le llama. También en los folios 616 y 617 el mismo día 02/04/08 a las 19,02,36 horas, y 19,17,31 horas, consta un mensaje y conversación referente a Lechugera , siendo éstas personas que recluta para participar en los alijos. En los folios 424 y 425, consta una conversación telefónica en la que Saturnino ( NUM042 ) le dice a Doroteo que vaya para allá sobre las siete, y también que busque dos chavales, hecho que reconoció en su declaración (folio 3708), si bien dijo que era para ir a trabajar. En el folio 631, se encuentra la conversación telefónica en la que Saturnino ( NUM040 ) el 04/04/08 a las 02,52,11 horas le dice a su mujer, Felicisima , que está esperando a que le recojan, que uno ha ido a por Doroteo y después lo recoge a él, que él no ha entrado hasta donde está Doroteo . En el folio 765-766 (teléfono NUM041 ), el 11/04/08, a las 17,30,25, Julio le dice a Saturnino que se llevará a unos chavales, pero el del otro día no, porque se quedó muy acojonaillo ese día y no, y paso de llevármelo , y Saturnino le habla de tres, como mínimo.

No puede señalarse que este recurrente haya sido condenado sin prueba de cargo, ni que ésta no sea consistente, pues las declaraciones intervenidas hay que entenderlas, sin esfuerzo alguno, al ser plenamente explícitas, como la búsqueda de porteadores para la descarga de un alijo de droga, lo que integra el tipo por el que ha sido condenado, no habiendo planteado ningún aspecto de contenido jurídico en cuanto a su subsunción normativa.

El motivo ha de ser, en consecuencia, desestimado.

RECURSO DE Pio .

DÉCIMO-TERCERO.- Este recurrente igualmente, en un único motivo de contenido casacional, plantea como infringida la garantía constitucional de inocencia.

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran que una vez puestos de acuerdo en la operación, Hernan , se encargó de colocar a los que harían de punto de vigilancia y a los que descargarían la droga como de recogerlos posteriormente, estando entre ellos este recurrente ( Pio ), así como los coimputados Ismael , Abelardo , Marcial , Fabio , Borja y Tomás .

A este recurrente ( Pio ) se le conoce como el Largo o Topo , como así lo declaró en el Juzgado (folios 1400-1401, 3705-3706), y en el acto del juicio el policía local de San Fernando número NUM000 , y consta igualmente que ha tenido intervenido su teléfono ( NUM043 ), donde reconoció que el vehículo Renault Scenic es de su novia y se lo dejó a Bucanero ( Adolfo ) las noches de los alijos, y también que estuvo en la Barriada Bazán de San Fernando, con Hernan , constando la llamada en los folios 478 y 1653, concertando la cita. También declaró que conoce a Tuercebotas , que es amigo suyo y que se llama Doroteo . En el folio 1654, consta una conversación de Hernan , desde su teléfono NUM044 , el 03/04/08 a las 00,27,21 horas, a Pio donde le dice que le diga a Tuercebotas encienda los móviles e incluso le da el PIN de uno nuevo. A las 8,16,50 horas, Hernan desde el mismo teléfono llama a un desconocido para que recoja al Topo (folio 491) y en folio 492 llama a otro para que se haga con los teléfonos usados en el alijo y al Topo . En el folio 508, consta una conversación del teléfono de Hernan NUM045 el 04/04/08 a las 0,41,46 horas, en la que Bucanero le dice a Hernan que ya ha recogido a Gallito y al Largo , diciéndole Hernan que vaya a por el Quico , el Perico y Sardina . A los folios 516-517, conversación telefónica del número NUM045 ( Hernan ) el día 04/04/08 a las 12,07,25 horas, en la que Bucanero le dice a Hernan que de los teléfonos que usaron para el alijo, Pablo (primo de Hernan ) se llevó uno, Mantecas el del Peugeot blanco ( Romualdo ) otro, Tomás el del BMW, otro y Pedro, otro. Los demás teléfonos están en el coche del Largo ( Bucanero se hizo con ellos). De manera que tales conversaciones telefónicas, situadas en el contexto en que producen, revelan de manera inequívoca la participación en los hechos del recurrente. Consecuentemente, hay prueba de cargo que permite tener por legítimamente enervada la presunción de inocencia y desestimar el motivo.

RECURSO DE Lorenzo

DÉCIMO-CUARTO.- Este recurrente, como el anterior, en un único motivo de contenido casacional, plantea como infringida la garantía constitucional de inocencia.

Los hechos probados de la sentencia recurrida declaran que por parte del agente con TIP D.....D , se procedió a la detención de Lorenzo , Carlos Jesús , Anibal y Gervasio , por la zona de El Colorado próxima a la Urbanización de Roche, lugar del alijo, al observar como procedente de Pista Nueva, salían dichos individuos corriendo, mojados, llenos de arena y con ropa de abrigo oscura, los cuales procedían de la playa del alijo donde habían estado esperando a que llegase la embarcación para participar en la descarga y posterior carga en los vehículos preparados al efecto de los bultos de hachís.

Señala la sentencia recurrida que meritados implicados fueron detenidos cuando iban juntos en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008 , por la zona de El Colorado, próxima a la urbanización de Roche, y que el agente D.....D declaró en juicio cómo observaron que en la carretera de las parcelas, procedente de Pista Nueva, salían estos cuatro individuos corriendo, mojados, con arena y ropa de abrigo de color oscuro. La detención se produce en el asfalto, y en ese momento solamente estaban los vehículos policiales, les palparon los pantalones y preguntaron qué hacían allí y por qué estaban mojados, sin que contestaran, como tampoco lo hicieron en el acto del plenario.

Hemos dicho anteriormente que tales indicios han sido considerados por la jurisprudencia que hemos citado, suficientes para enervar su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El motivo, y con él, su recurso, no puede prosperar.

RECURSO DE Serafin

DÉCIMO-QUINTO.- El primer motivo reproduce quejas anteriores relativas a la regularidad de las intervenciones telefónicas, que ya hemos analizado, y a nuestros fundamentos jurídicos ut supra , nos remitimos para la desestimación de esta censura casacional. En el segundo motivo, se alega como infringida la garantía constitucional de inocencia, junto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se narra que por parte de los policías locales de Conil NUM002 , NUM003 y NUM004 , que se encontraban realizando en la noche de autos labores de vigilancia por la zona Confortel de Roche, vieron salir de la cala donde iba a desembarcarse el alijo, a una persona, que al verles los petos reflectantes salió corriendo, pero fue detenido en la Avenida de Europa por los agentes NUM003 de Conil y NUM005 de San Fernando, resultando ser el recurrente, Serafin .

Lógicamente para llegar a tal conclusión, la Audiencia parte de que Serafin fue detenido en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, en la Urbanización de Roche, concretamente en la Avenida de Europa, con sus ropas mojadas (zapatos y pantalones), y con arena. Salía de la cala, zona del alijo, y al ver los petos reflectantes de los policías, intentó huir, siendo perseguido por el agente de la Policía Local NUM003 de Conil y por el NUM005 de San Fernando, que finalmente lo detuvieron.

El autor del recurso pone el énfasis en la ausencia de una prueba de salinidad, imposible de practicar en el momento en que fue propuesta, y además, la Audiencia no habla de salinidad, sino tan solo de la humedad de pantalones y zapatos.

Para desestimar el motivo, no hay más que remitirse a nuestra jurisprudencia -ya citada-, sobre tales indicadores en el contexto de una prueba indiciaria.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SEXTO.- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 370.3 del Código Penal .

Pero se razona en contradicción con los hechos probados, lo que no es dable en este tipo de cauce casacional, ya que la cantidad procedente de los alijos es notoriamente superior a los 2,5 kilogramos de hachís.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- El motivo cuarto, igualmente formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la aplicación indebida del art. 369.1.2 º y 6º del Código Penal .

El recurrente trata en este apartado del problema de la organización criminal. Ciertamente, nuestra jurisprudencia, en los supuestos en que ha analizado las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia. Como dice la STS 759/2003, de 23 de mayo , no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código penal , con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por la STS 210/1995, de 14 de febrero y por la STS 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que « lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización ». El concepto fue precisado en otras sentencias, insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS 797/1995, de 24 de junio , STS 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización ( STS 867/1996, de 12 de noviembre ; STS 1867/2002 ); la distribución de cometidos con papeles de supervisión ( STS 797/1995 ; STS 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( STS 936/1994, de 3 de mayo ; STS n° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ; STS 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 ); etc.

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos ( STS 759/2003 ).

En cualquier caso, en razón de la pena aplicada, al concurrir la agravante específica de extrema gravedad, la noción de organización criminal tiene mucho menos interés en el supuesto enjuiciado, en tanto se permite el ascenso penológico en uno o dos grados con respecto a la pena básica definida en el art. 368 del Código Penal . Para la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, la pena superior en grado discurre entre los 3 y los 4 años y medio de prisión, y la siguiente, hasta los 6 años y 9 meses.

Y en el caso de este recurrente, la pena se ha individualizado en 4 años y 6 meses de prisión (más multa), dentro del grado superior a la básica.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-OCTAVO.- En el motivo quinto plantea este recurrente por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal .

Propone en consecuencia la conversión de los hechos en un grado de ejecución imperfecta (tentativa), y a tal efecto, y de la mano de la STS 127/2011, de 1 de marzo , hemos de señalar que « lo cierto es que en virtud del acuerdo previo todos los integrantes de la operación, estaban disponibles para desarrollar su cometido en el lugar indicado a donde se desplazan, se procuran los vehículos adecuados, reservan el hotel, etc., todo lo cual precisaba de una mínima organización para que el desembarco tuviera éxito, y la Guardia civil les sorprende cuando ya se habían desembarcado los fardos y se hallaban dispuestos en la playa para el transporte y en condiciones de ser cargados en los vehículos preparados al efecto, quebrándose la operación en este punto final con la intervención de la fuerza policial. Todos los acusados eran, en principio, imprescindibles para el éxito de una operación de esta envergadura y todos ellos desde el concierto favorecieron y determinaron la búsqueda en el origen del cargamento y el traslado al punto de destino convenido, lugar conocido por todos ellos, especialmente por los receptores, que tenían el dominio del hecho, no sólo porque sin su participación la embarcación no habría salido del punto de partida, sino porque de haber desistido todos ellos o la mayor parte, se habría igualmente frustrado la operación y la embarcación hubiera tenido que retornar a su origen ».

En un caso similar, la STS 935/2010, de 4 de noviembre , nos dice « el operativo policial ya estaba en marcha, pero ello no impidió que las furgonetas emprendiesen su viaje con dirección al lugar elegido, lo que consuma la operación de transporte y convierte el delito en consumado y no en grado de tentativa, debido a que tuvieron la disponibilidad de la droga y no es descartable que, incluso, hubieran podido burlar la operación principal ».

En suma, el supuesto que revisamos no tiene ningún parangón con las entregas controladas ni con supuestos de imposibilidad a priori de conseguir la droga. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

RECURSO DE Inocencio

DÉCIMO-NOVENO.- En su primer motivo, este recurrente vuelve a incidir en el tema de la vulneración del art. 18.3 de nuestra Carta Magna , en el aspecto relativo a las intervenciones telefónicas, tratando, como en precedentes consideraciones ya hemos analizado, de vincular las presentes diligencias a las investigaciones desarrolladas en las causas 1204/2007 y 124/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Ceuta. Pero tal cuestión no incide en estos autos por la sencilla razón de que no hay interconexión entre las escuchas decretadas en estas diligencias y las que se autorizaron en aquéllas que fueron declaradas nulas. Los procedimientos son diversos, y no se encuentran entrelazadas causalmente, sino casualmente, no utilizándose para acordar las escuchas en éste las fuentes de aquéllas, sino las propias, que ya hemos analizado ut supra . Por ello, el motivo no puede ser estimado, y nos remitimos a nuestros fundamentos jurídicos precedentes para su rechazo. En efecto, el examen del oficio inicial y el auto recaído así lo ponen de manifiesto. Ni un solo dato surgido de aquellas investigaciones paralelas es tenido en consideración porque no figuraban en esta investigación. En la página 23 de la sentencia se afirma así de forma rotunda. Que unas investigaciones hayan acabado por "conectarse" con otras, no significa que su origen sea común. Eso es lo que niega categóricamente la sentencia y lo que se deriva del examen de las actuaciones.

El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO.- En el motivo segundo, formalizado como el anterior por vulneración constitucional ( art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se denuncia ahora la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución española ), tanto en su aspecto relativo a su participación delictiva, como con respeto a su reproche relativo a la minoría de edad de este recurrente.

Respecto a un condición de menor de edad penal, dice la Audiencia que ha quedado acreditado que tiene 19 años o más según el informe de los folios 2177 y siguientes.

Concretamente, en este último folio (el 2177), consta un dictamen de servicio radiológico de la Consejería de Salud (hospital universitario de Puerto Real, Cádiz), sobre Inocencio , en donde se realiza un radiografía de la mano y muñeca izquierda, para el cálculo de la edad ósea, según el método de Greulich Pyle , y tras los análisis oportunos, se concluye que la edad ósea es de 19 años (o superior).

Este propio método es el utilizado en el caso de otro recurrente, Germán , que cuenta además con un estudio más completo, y en donde se dictamina que, para los sujetos no europeos, como es también este caso, el margen de error hay que situarlo en (+/-) dos años, razón por la cual se encuentran en la misma situación de duda, por lo que, en atención a esas variables, ha de estimarse el motivo, y declararse la exención de su responsabilidad penal por el Código Penal de los mayores (Código de 1995), sin perjuicio de su responsabilidad penal en el ámbito de la jurisdicción especial de menores.

Cualquier duda en esta cuestión, ha de resolverse a favor de reo, evitándose así la posible entrada en un centro penitenciario con edad menor a la legal, y posibilitando, en cambio, su enjuiciamiento a través del correspondiente Juzgado de Menores, como jurisdicción especializada.

Se absolverá a este recurrente en la segunda sentencia que dictaremos al efecto, sin que se ya procedente ya el estudio de los restantes motivos.

RECURSO DE Carlos Jesús

VIGÉSIMO-PRIMERO.- En su motivo primero, este recurrente denuncia, por la vía de la vulneración constitucional, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de la prohibición de la arbitrariedad en los poderes públicos ( arts. 24.1 y 9.3 de la Constitución Española ), todo ello puesto en relación con la prueba en que se basó el Tribunal sentenciador para su condena.

En los hechos probados de la sentencia recurrida, se describe la conducta de este recurrente cómo uno de los que, al observar la presencia policial, salen corriendo, con las ropas mojadas, llenos de arena, los cuales procedían de la playa del alijo donde habían estado esperando a que llegase la embarcación para participar en la descarga y posterior estiba en los vehículos preparados al efecto de los bultos de hachís.

Como en casos anteriores, la convicción judicial se obtuvo a base de las declaraciones policiales, que se practicaron en el acto del plenario, y de los indicadores citados (ropa mojada, proximidad al punto de desembarco y huida ante la presencia policial). Ya hemos dicho que tal acervo probatorio es suficiente para enervar su presunción de inocencia con racionalidad, pues no alcanzamos a comprender el grado de prueba que ha de exigirse en caso contrario. La Audiencia nos dice que las pruebas de cargo existentes en contra de Lorenzo , son las siguientes: fue detenido cuando iba, junto a otros, en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, por la zona de El Colorado, próxima a la urbanización de Roche, por el agente D.....D , que declaró en juicio cómo observaron que en la carretera de las parcelas, procedente de Pista Nueva, salían cuatro individuos corriendo, mojados, con arena y ropa de abrigo de color oscuro. La detención se produce en el asfalto, y en ese momento solamente estaban los vehículos policiales, les palparon los pantalones y preguntaron qué hacían allí y por qué estaban mojados, sin que contestaran, como tampoco lo hicieron en el acto del juicio.

En consecuencia, la sentencia recurrida se encuentra razonada en cuanto al juicio de autoría, y han de rechazarse por ser gratuitas, las afirmaciones sobre violaciones policiales de derechos -y menos sin denuncia de clase alguna-, por lo que hemos de desestimar este motivo y los dos siguientes, que no son sino mera repetición, desde la perspectiva de un proceso público con todas las garantías.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- En el motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se vuelve a plantear el tema de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( arts. 18.3 de la Constitución española ), que ha sido objeto de contestación en fundamentos jurídicos anteriores, debiendo insistirse en que la exposición del oficio inicial rebasa la mera conjetura o sospecha inicial y aporta una base indiciaria más que sobrada para la intervención telefónica que se autorizó.

Aunque es novedosa la queja sobre la supuesta falta de control de las intervenciones y por tanto la eventual nulidad de las prórrogas posteriores, tampoco puede ser ésta estimada, porque no puede equipararse control judicial con audición y transcripción previa de todas las grabaciones, conocimiento puntual de todas y recepción inmediata de las cintas originales. De otro lado, el juez de instrucción es libre de practicar las audiciones que tenga por conveniente para el control y seguimiento de la medida, sin que tenga que dejar constancia mediante diligencia de tal operación. Y en todo caso, la STC 26/2010, de 27 de abril , ha declarado lo siguiente: " Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

Para prorrogar la medida basta con que el juez instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. El control judicial imprescindible para que la intervención sea respetuosa con el art. 18.3 de la Constitución no exige que la autoridad judicial antes de acordar cada prórroga tenga un conocimiento exhaustivo de todas y cada una de las conversaciones y que éstas hayan sido transcritas y adveradas mediante la fe judicial. Es suficiente con que conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de -a la vista de tales informes-, exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 82/2002, de 22 de abril ). La sentencia del Tribunal Constitucional 205/2.005, de 13 de Julio , es otro de los pronunciamientos que avalan esta apreciación.

Por lo demás, y como ya lo hemos dejado apuntado más arriba, el juez, antes de autorizar una prórroga valoraba los datos que se proporcionaban por la policía judicial para llevar a cabo tal operación, de manera que -como es ver de la lectura de sus Autos-, se basa en los avances de la investigación, con una motivación pormenorizada al efecto.

En esta misma línea, resalta el Ministerio Fiscal que « lo importante y decisivo es que el Instructor vaya teniendo conocimiento de la marcha de las investigaciones, de los resultados de las escuchas y que al acordar cada prórroga o una nueva intervención se le dé traslado de la esencialidad de los datos que se han ido obteniendo para que pueda sopesarlos y decidir con conocimiento. En el presente caso no hay base para afirmar que faltó ese debido control judicial: más bien el examen de la causa revela justamente lo contrario. Presume el recurrente, en contra de lo que se deduce de la lectura de las actuaciones, que el Instructor acuerda nuevas intervenciones de manera automática y sin antes contrastar mínimamente el resultado de las anteriores intervenciones (contraste que no exige necesariamente el cotejo). La presunción ha de ser justamente la contraria: en principio hay que presumir que los Jueces de Instrucción actúan conforme a la legalidad y que antes de dictar un Auto de intervención telefónica han valorado críticamente los datos obtenidos de las anteriores intervenciones y facilitados por la policía ( sentencia de esa Sala 1064/2003, de 18 de julio ). La Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2006, de 3 de julio , reitera esas ideas (ver también sentencias del Tribunal Constitucional 184/2003, 23 de octubre , 205/2005, de 18 de julio o 26/2006, de 30 de enero ) ».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO-TERCERO.- El motivo quinto de este recurrente se ha formalizado igualmente por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los arts. 368 y 369 del Código Penal . En el desarrollo del motivo se niega la consumación del delito, amparándose en una supuesta tentativa delictiva.

VIGÉSIMO-CUARTO.- Como antes hemos señalado, la cuestión ha sido ya tratada y resuelta en sentido negativo. Nos remitimos a nuestros fundamentos jurídicos anteriores. Desde el instante en que la sustancia ha entrado en el circuito de trans- porte y circula al margen de un control policial inequívocamente seguro (como sería una entrega vigilada), pueden catalogarse los hechos como consumados para todos los intervinientes. Añadamos también que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, no se consuma solo por la posesión o contacto físico con la droga, sino también por la ejecución de cualquiera de las otras conduc-tas especificadas en el citado precepto ( STS de 1 de marzo de 1995 ).

El motivo no puede, en definitiva, prosperar.

VIGÉSIMO-QUINTO.- Del propio modo, también se suscita la expulsión de la condena del art. 370, aspecto éste igualmente resuelto. Las cantidades de droga manejadas, y las incautadas, sobrepasan de ninguna duda los parámetros de nuestra jurisprudencia al respecto.

El autor del recurso niega la "hiperagravación" del art. 370. A partir de la LO 15/2003 , con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004, para la agravación no se exige ya necesariamente ocupar cargos directivos. Determinadas circunstancias objetivas - cantidad muy por encima de la determinante de la notoria importancia- bastan, más allá de cuál fuese la tarea concreta encomendada al autor (mera descarga, v.gr.). Además, hay que insistir en que la coordinación de los dos alijos está proclamada por la sentencia: era una única operación bifurcada en dos desembarcos. Y es a esa única operación a la que contribuye el recurrente. Como dice el Fiscal, distinguir sería tan absurdo como intentar averiguar cuántos fardos iba a descargar cada uno para que responda penalmente solo de esa cantidad que él personalmente ha llevado a tierra y no la descargada por otros. Es irrelevante la diferencia de lugares de desembarco si la operación está ideada y concebida como única. En ese único operativo se participa.

Por fin, hay que subrayar como argumento de cierre que el tema es definitivamente irrelevante; aunque suprimiéramos el art. 370, como se ha elevado la pena en un grado (y no en dos como llega a permitir el art. 370) la pena es correcta y además ponderada a la vista de ese cúmulo de circunstancias: no podría castigarse igual esta conducta que la de quien se ha limitado a transportar por encargo, por ejemplo, tres kilogramos de hachís dentro de la península a cambio de un precio módico (pena mínima de tres años y un día; y máxima de cuatro años y seis meses). La necesidad de diferenciar nos conduciría a considerar proporcionada esa individualización también con la aplicación exclusiva de la agravación del art. 369.

Procede la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO-SEXTO.- Los dos últimos motivos -el sexto y el séptimo-, carecen de un adecuado desarrollo expositivo, en tanto que por el primero se queja de la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin cita de documentos literosuficientes, y exclusivamente bajo una reproducción, desde diversa perspectiva, de la vulneración constitucional de las intervenciones telefónicas, y el segundo quiere ver conceptos jurídicos predeterminantes en el factum , mientras lo que viene a cuestionarse es la corrección jurídica de la apreciación de la agravación de "organización", cuestión por otra parte absolutamente irrelevante como ya se ha justificado.

VIGÉSIMO-SÉPTIMO.- Con independencia de la falta de practicidad de esta censura casacional, es lo cierto que los subalternos pueden tambiér estar encuadrados en una organización criminal. Precisamente por eso en esos casos el art. 370 distingue entre directivos y no directivos (donde también se ubican los simples peones).

El art. 369.2º acogía también la organización meramente transitoria u ocasional. Tratar de proyectar la nueva legislación partiendo de la base de que el art. 369 bis actual exige más permanencia, no resultaría más beneficioso: concurriría no solo la agravación del art. 369.5ª (notoria importancia), sino además el art. 370 (más allá de la cantidad, por el simple uso de embarcaciones).

El debate no deja de ser superfluo a efectos de este recurrente: concurre sin duda un tipo agravado del art. 369: notoria importancia. Además hay "extrema gravedad" por la cantidad (art. 370) -sobre esto versa otro motivo- y las penas de tal subtipo se forman en relación al art. 368 y no al art. 369. Suprimir la organización dejaría la penalidad intacta. Pero es que incluso si privásemos de operatividad al art. 370 la pena podría ser la misma: cuatro años y seis meses. Se ha subido solo un grado respecto de la pena del tipo base (368), aunque imponiendo la máxima dimensión: cuatro años y seis meses, y ello está razonado. O sea, que si se aceptase la propuesta del recurrente ( art. 368 y 369.5ª del Código Penal ), la pena podría ser idéntica: cuatro años y seis meses de prisión y multa. No solo "podría" sino que seguramente y a la vista del art. 66 "debería" ser exactamente la misma. En efecto, si desechamos las circunstancias que la sentencia tiene en cuenta para aplicar los arts. 369.2ª y 370, tendríamos que esos elementos fácticos (pluralidad de personas, cantidad notable muy por encima de la que determina la aplicación del art. 369.5ª, operación internacional aunque no llegue a consumarse la importación; empleo de embarcaciones que sin ser buque constituyen elemento fáctico que determina mayor gravedad...), son una pluralidad de factores que justifican sobradamente también en esa calificación llegar al máximo penológico posible.

En consecuencia, esta censura casacional tampoco puede prosperar.

RECURSO DE Juan Miguel

VIGÉSIMO-OCTAVO.- Este recurrente propone, como único motivo, la vulneración de su presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se narra que este recurrente era uno de los que pilotaban una lancha en la que se transportaban 1.250 kilogramos de hachís. En efecto, dice el factum que "s obre las 1,00 horas por los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, ante la posibilidad de que la organización decidiese arrojar al mar los fardos de hachís al detectar la presencia policial, se interceptó una de las embarcaciones que se dirigía al Hotel Confortel de Roche, siendo una embarcación semirígida con un motor de 60 CV, en la que se detuvo a Germán , Prudencio y Juan Miguel , que transportaban en su interior 43 fardos de hachís con un peso bruto de unos 1.290 Kgs de hachís, y eran los encargados de pilotar una de las embarcaciones que introduciría el alijo. Al mismo tiempo se interceptó en la zona de Pista Nueva una embarcación semirígida que se encontraba varada en la playa y con un motor de 25 CV, la cual transportaba en su interior 50 fardos de hachís con un peso bruto de unos 1.500 kg de hachís. La suma total de la sustancia intervenida alcanzó los 2.790 Kgs de hachís de peso bruto, sumando un total de 2.856,695 Kgs de peso neto, con un índice de THC entre el 8,1 y el 11,1 %, alcanzando el mercado ilícito un valor aproximado de 4.000.860 euros".

Como señala el Ministerio Fiscal, hablar de un único indicio como fundamento de la condena de este recurrente, situándolo en la conversación telefónica, cuando ha sido sorprendido -lo que se reconoce- en la embarcación donde se transportaban 1.290 kilogramos de hachís es deformar mucho las cosas.

La prueba de su participación en los hechos, al encontrarse a bordo de la embarcación, es suficientemente expresiva, como para poder sostenerse que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Prudencio

VIGÉSIMO-NOVENO.- El primer motivo de este recurrente se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitu-ción españo-la).

En el desarrollo del recurso se acometen diversas líneas argumentales con una única temática de fondo: la validez de las escuchas y por tanto la legitimidad de la prueba derivada de aquélla. Emerge de nuevo la pretendida vinculación de las presentes diligencias a las investigaciones desarrolladas en las causas 1204/2007 y 124/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Ceuta, pero eso no influye en este caso debiendo reiterarse las ideas ya vertidas al estudiarse los recursos anteriores. Las intervenciones que han dado lugar a la presente investigación se han basado en unos indicios diferentes. No se ha usado para nada el resultado de aquellas diligencias. Se trata de una fuente de prueba independiente. Así lo proclama de forma rotunda la sentencia de instancia en afirmación que basa entre otros motivos en prueba personal (recuérdese lo que se ha dicho al respecto): pág. 23 de la sentencia. Nada hay de extraño en esa afirmación que además concuerda con las actuaciones. Lejos de lo que insinúa el recurrente la secuencia de las escuchas obtenidas en esta causa sugiere con toda facilidad y sin necesidad de grandes dotes intuitivas o una sagacidad investigadora por encima de lo común, la inminencia de un alijo (ver folios 646, 647, 649, 650, 656, 659...). Si esas conversaciones las combinamos con seguimientos personales y vigilancias, lo que el recurrente presenta como tesis incontestable (que se conocían por los investigadores las escuchas que se realizaban en las diligencias seguidas en Ceuta), no es más que una débil hipótesis interesada y desmentida por los protagonistas de las dos investigaciones. Estamos conformes con el Fiscal cuando dice que no se entiende por qué en esos momentos en que la policía desconocía esa nulidad, declarada mucho después, iba a tener interés en ocultar en las presentes diligencias los datos obtenidos y procedentes de las otras, en las que la investigación correspondía a una diferente unidad policial. La forma de expresarse del oficio de 8 de abril de 2008, no es contradictoria con esa realidad. Cuando el Auto de 10 de abril, del Juzgado de Instrucción de Chiclana, acuerda nuevas intervenciones, está aludiendo a las de Ceuta no lo es como fuente de conocimiento o fundamento, sino constatando lo que ha sucedido. Nótese además que ese auto nada incide en la situación procesal del recurrente: el ocho de abril ya estaba detenido y frente a él se había recogido ya toda la prueba que ha motivado su condena. La referencia a un chalet sin conocer su ubicación no implica escuchas diferentes previas. Que se especifiquen teléfonos y titularidades en el oficio inicial no es señal, como interpreta el recurrente, de que hubiese teléfonos intervenidos previamente: la praxis pone de manifiesto que ni es infrecuente tal forma de operar, ni implica actuaciones ilegales. La jurisprudencia camina en esa dirección: vid. sentencias de 13 de marzo de 2009 , o de 11 de mayo de 2011 . Por último se habla de la ausencia de notificación al Fiscal invocándose una jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ya debe considerarse superada. No se trata solo de que el Fiscal esté personado en las actuaciones, sino también de que el posterior conocimiento de lo actuado no le priva en absoluto de la posibilidad y deber de instar las nulidades correspondientes si ha existido violación de algún derecho fundamental. Las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2006 , 5 de febrero de 2007 , 13 de marzo de 2007 , 26 de marzo de 2007 , 7 de mayo de 2007 , o 4 de junio de 2007 , algunas de ellas con expresa mención de la jurisprudencia constitucional que invoca el recurrente, argumentan de forma convincente por qué como regla general -sin perjuicio de algún supuesto excepcional- no cabe anudar a esa falta de notificación como consecuencia inexorable, la nulidad de las escuchas. Además en el presente caso la afirmación de que los autos no fueron notificados al Fiscal no puede hacerse de forma tan generalizada e infundada como hace el recurrente. En los autos se ordena expresamente la notificación al Fiscal y luego se establece que se cumple lo mandado. Las notificaciones al Ministerio Fiscal se efectúan muchas veces por la simple remisión de la resolución. Por tanto, no puede decirse que el Fiscal no tuviese conocimiento de las actuaciones. Baste aquí traer a colación algunas consideraciones extraídas de la sentencia del Tribunal Constitucional 220/2009 : " Hemos de comenzar rechazando la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la defensa ( art. 24.2 CE ), que en la demanda se vinculan a la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia de instancia al no responder a la cuestión de la nulidad de las escuchas por falta de notificación al Ministerio Fiscal cuando se estaban practicando... Como tercer motivo de amparo denuncia el recurrente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), por diversos motivos, el primero de los cuales es la insuficiente motivación de los Autos que acuerdan la primera intervención telefónica y la prórroga de la misma, intervenciones de las que entiende derivadas todas las restantes pruebas practicadas en la causa.... Hemos de rechazar, igualmente, la existencia de la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención y prórroga de las intervenciones telefónicas en el momento en que las mismas se estaban produciendo, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7. Como recordábamos en esta Sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 ; 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento-, que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas, no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagraba, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable". En el presente caso las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de un auténtico proceso, las diligencias previas 1488-2003 inicialmente abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, de cuya existencia tuvo conocimiento desde el primer momento el Ministerio Fiscal, habiendo acordado tanto el Auto de 15 de septiembre de 2003, como el de 14 de octubre de 2003, la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal. Siendo así, el hecho de que el acto de notificación formal no conste producido hasta un momento posterior al cese de las intervenciones, como se denuncia en la demanda, no constituye un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no ha impedido el control inicial del desarrollo y cese de la medida y no consagra, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable". Al haberse acordado en el seno de un auténtico proceso, de cuya incoación tuvo constancia el Ministerio Fiscal desde el primer momento, éste pudo desde entonces intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así asegurada la posibilidad efectiva de control inicial de la medida hasta su cese. Y posteriormente, cuando la medida se alzó, el propio interesado tuvo la posibilidad de conocerla e impugnarla, lo que no se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo.

Procede la desestimación del motivo.

TRIGÉSIMO.- Por el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal .

Este recurrente, según los hechos probados, pilotaba una embarcación semi-rígida que transportaban en su interior 43 fardos de hachís con un peso bruto de unos 1.290 Kgs de hachís, y eran los encargados de pilotar una de las embarcaciones que introduciría el alijo.

La cuestión de la eventual consideración de los hechos como un supuesto de tentativa está ya examinada. Si puede negarse la tentativa para todos cuantos conciertan su colaboración con anterioridad a la intervención policial, más allá de que finalmente haya sido abortada la operación, más afirmable es de quien ha estado en posesión de la droga por ser quien la transportaba, ha consumado ya el delito.

El motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO-PRIMERO.- En el tercer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reprocha ahora la autoría, e interesa la conceptuación como cómplice de su actuación.

Para su desestimación basta con comprobar que es uno de los que conducen la citada embarcación con más de dos mil kilogramos de hachís a bordo. El pilotaje de la embarcación, rebasa las características técnicas de al complicidad en un delito contra la salud pública, y se adentra, sin esfuerzo alguno, en la autoría criminal.

TRIGÉSIMO-SEGUNDO.- Sobre la complicidad en este tipo de delitos, tanto se trate de ocupantes de embarcaciones, como de descargadores de un alijo de hachís, en suma en un desembarco de estas características, la mera condición de peón descargador, no puede ser subsumida en esa participación criminal accesoria, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala Casacional declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar). Así, en la STS 714/2011, de 4 de julio , que sigue a la STS 1096/2009, de 5 de noviembre , nos dice que "la participación del recurrente está descrita en el relato de hechos probados que le sitúa en una operación de desembarco de fardos de hachís en el que participan vehículos y personas colocadas en las inmediaciones. Se incluye en el operativo a dos personas de etnia árabe y un vehículo cuyos datos de identificación se facilitan, así como el dato de que se encontraron en su interior sesenta fardos ya cargados. Aparecen otros 35 fardos por las proximidades y se detiene al recurrente que trata de huir. La sentencia no duda en afirmar que había participado materialmente en la tarea de alijar los fardos. Se matiza todavía más y se declara que había llevado a cabo la descarga con sus propias manos", y añade tal resolución judicial: "con estos mimbres es imposible llevar su actuación, tal como se relata, a las esferas de la complicidad considerando que aporta un acto de cooperación. Todos los que de una u otra forma se integran en una tarea indispensable para que los objetivos de consumación del tráfico lleguen a buen fin. La conducta de acusado es un acto neto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad".

Ya dijimos en nuestra Sentencia de 5 de Julio del 2010 , que el tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo. En ese sentido, cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 , STS 1594/1999, de 11 de noviembre ).

De manera que la conducta del recurrente, ocupante de la lancha en donde se transporta la droga, desborda los excepcionales supuestos en que pudiera considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368 (entre muchas otras, sentencias de 1 de marzo , 26 de octubre y 29 de noviembre de 1996 , 4 de febrero de 1997 y 31 de mayo de 2000 ). Es posible pero difícil la admisión de formas de complicidad en estos delitos dada la amplitud de los verbos típicos. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como de coautoría. Una cosa es que el acusado pueda actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupe un escalón no directivo, sino auxiliar o secundario, de mero peón, y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores, de los subalternos, que sería cómplices pese a que su contribución objetivamente supone actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. La simple distribución de roles en el seno de la organización en la que se encuadraba el acusado no justifica discriminar según el interno "escalafón" para atribuir la autoría solo a los directivos. Una reiteradísima línea jurisprudencial avala estas conclusiones: sentencias de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre o 24 de septiembre de 2003 .

El motivo necesariamente es de desestimación.

Y lo propio ocurre con el cuarto, que con igual anclaje legal, discrepa ahora de la agravación de extrema gravedad, citando como infringido el art. 370.3 del Código Penal , sin fundamento alguno, a la vista de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, cuando se transporta en una embarcación, más de mil kilogramos de hachís.

RECURSO DE Germán

TRIGÉSIMO-TERCERO.- Este recurrente, en su único motivo, admite los hechos en el desarrollo del motivo, y dice que ocupaba la embarcación en donde se halló una gran cantidad de hachís, pero que contaba solamente con 16 años, por lo que reclama que sea juzgado por el Tribunal competente, que no es otro que el de menores.

Señala que debe aplicarse en su favor la duda sobre su minoría de edad. Por tanto, se combate exclusivamente contra la asignación al recurrente de una edad superior a los 18 años en el momento de comisión de los hechos.

El Informe Médico-Forense que aparece reflejado en autos, a los folios 2568 y siguientes, en lo que respecta a este recurrente, y tras un intenso estudio, confirma que el examen radiológico practicado indica una edad superior a los 19 años, con un intervalo de error de (+/-) dos años, al tratarse de un sujeto no europeo. Este margen de error ha de suponer que la fiabilidad no sea absoluta, por lo que se ha estimar el motivo, con la eximente definida en el art. 19 del Código Penal , en tanto que en dicho precepto se señala que «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor».

En consecuencia, procederá su absolución, y las actuaciones podrán remitirse al Juzgado de Menores para su enjuiciamiento, si procediera.

RECURSO DE Federico

TRIGÉSIMO-CUARTO.- En el motivo primero, se denuncia la violación de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24 de nuestra Carta Magna ).

Se queja el recurrente de la insuficiencia de la prueba para llegar al pronunciamiento condenatorio que se contiene sobre él.

En los hechos probados de la sentencia recurrida la actuación de este recurrente aparece con una doble intervención, pone al Guardia Civil Jacobo en contacto con la organización, y participa de los preliminares para llevar a cabo el desembarco. La contribución del funcionario policial asegura la falta de intervención de las fuerzas de seguridad, ya que, en caso contrario, avisará, lo que lleva a efecto mediante precio, cancelándose el desembarco a causa de tal información. En concreto, respecto a la intervención en el acuerdo sobre el desembarco, por lo que ha sido condenado como autor de un delito de conspiración para delinquir, la resultancia fáctica nos dice que el 22 de abril de 2008, con la finalidad de ultimar los detalles del alijo, Saturnino junto a Hernan , se subieron en el coche de este último, y se dirigieron al puerto de Algeciras, donde embarcaron hacia Ceuta y se entrevistaron con dos miembros de la organización marroquí en una cafetería. Esa misma tarde regresaron a Cádiz, y quedaron con Marco Antonio y su primo Desiderio , para verse a la mañana siguiente en un bar junto a las Urgencias del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, reunión a la que acudieron también, Federico y Jacobo (Guardia Civil), con los que se había citado el día anterior Saturnino , con la finalidad de ultimar los detalles del alijo, solicitando Jacobo a Saturnino la cantidad de 10.000 euros para ayudarle en la realización del alijo, avisándole de cualquier dispositivo policial que se pudiese montar con tal finalidad, al estar destinado en Barbate (lugar donde se iba a realizar el alijo) y de patrulla el día en el que se pretendía llevar a efecto. Federico , amigo de Jacobo , fue el encargado de ponerle en contacto con Saturnino . Dispuesto ya el lugar, y sobre las 19,30 horas del día 24 de abril, Marco Antonio recogió usando el vehículo Volkswagen Golf ....RRR de Saturnino a Hernan , en la rotonda de Camarón en San Fernando y se dirigieron a Barbate, donde se encontraron con Saturnino , Desiderio y Federico , para ultimar los detalles del alijo, que se haría esa misma noche. Finalmente no se llevó a efecto el alijo debido a que Jacobo , Guardia Civil destinado en Barbate, que se encontraba de patrulla esa noche y estuvo revisando la playa donde se iba a realizar el alijo, avisó a Saturnino del dispositivo policial que se había preparado, al que tuvo acceso y del seguimiento al que estaban siendo sometidos por los agentes del EDOA, avisándole igualmente de que tenían los teléfonos intervenidos.

En realidad, este recurrente no niega los hechos externos, sino que cuestiona que su participación fuese consciente y dedica gran parte del discurso vertido en el escrito de formalización a subrayar que no hay intervenciones telefónicas ni vigilancias, aparte de las reseñadas que sugieran su participación en los hechos.

Pero como acertadamente dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que no aparezca en otras conversaciones, ni que haya sido mencionado con anterioridad en investigaciones previas es perfectamente compatible con su implicación en esos hechos, que son los únicos que la sentencia considera como probados.

La Sala ha llegado al convencimiento de que tenía conocimiento de la naturaleza de la operación y de la finalidad buscada con ese contacto establecido entre los coacusaos Saturnino y Jacobo . No se entendería que sin su connivencia aquéllos departiesen sobre hechos de tanta gravedad en su presencia. Esa confianza solo se explica por su complicidad con la operación, aunque no tuviese un papel protagonista.

En concreto, la Audiencia, respecto a este recurrente, señala que ha formado su convicción en que reconoció que el guardia civil Jacobo , al que conocía desde hacía tiempo, le pidió que le presentara a Saturnino . Estuvieron en San Fernando, en un coche los tres y luego estuvieron en el Hospital de Cádiz con Saturnino . El mismo día por la tarde, llevó al guardia a Barbate tras una llamada de Saturnino y estuvieron hablando en el coche Peugeot 206 de Saturnino . A la mañana siguiente le llamó Saturnino porque quería ver al guardia civil, y lo llevó a su casa, mantuvieron una conversación en la que el funcionario le dijo que no hicieran nada que Hernan tenía los teléfonos intervenidos.

Dicha declaración es corroborada por las intervenciones telefónicas y por los seguimientos efectuados el 23/04/08, por los agentes NUM024 , NUM032 , NUM029 , NUM033 , NUM034 y NUM035 , que declararon en el acto del juicio, que vieron entrar, sobre las 10,20 horas, en el carril del Río Barbate del Marquesado de Chiclana, un vehículo marca Golf matrícula .... VJK , con dos personas, saliendo luego con cuatro en dirección a Cádiz. Se hizo el seguimiento hasta el Hospital Puerta del Mar. Sobre las 12,00 horas, los agentes NUM024 y NUM032 , ven salir de un bar que hay junto al Hospital a Saturnino y Desiderio , los cuales se despiden de otras dos personas ( Federico y Jacobo ). Otros agentes han seguido el vehículo Golf con Marco Antonio y Hernan .

El día 24/04/08 a las 19,14,28 horas, Hernan habla con Saturnino y le dice que está en Barbate y que está bueno , más tarde a las 19,29,35 horas, Marco Antonio queda con Hernan en recogerlo en la rotonda del Camarón (folio 1642). Se prepara un dispositivo de vigilancia en Barbate ya que se ve al coche de Saturnino Golf ....RRR en la puerta de la casa de Desiderio en DIRECCION003 , y se observa a Saturnino junto a Desiderio y Federico , circular con el vehículo Peugeot 206 blanco matrícula .... SXJ de Desiderio por Barbate. El dispositivo se desmonta a las 07,00 horas del 25/04/08 al no haberse producido el alijo. Ese día a las 14,58,41 horas, Saturnino llama a Hernan y le dice que tire los teléfonos que los tienen intervenidos y que el otro día les siguieron con Marco Antonio hasta Cádiz (folios 1643-1644).

Estos datos son suficientemente explícitos, están razonados, se basan en pruebas directas ofrecidas ante la Sala sentenciadora de instancia, y más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO-QUINTO.- En el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente denuncia igualmente la indebida aplicación de los arts. 28 , 373 , 368 , y 369.2 º y 6º, todos ellos del Código Penal .

En su desarrollo expositivo, alega que no hay conspiración para delinquir, sino una puesta en contacto de Saturnino con Jacobo , el Guardia Civil, nada más. Será, en todo caso, autor -o cómplice, como reclama él- de un delito de cohecho, pero el motivo se polariza en función de la apreciación de las agravaciones previstas en el art. 369. A tal efecto, la apreciación de sólo una de las circunstancias del art. 369 sería suficiente para llegar a la penalidad establecida. Y que la conspiración se concluye para una operación de desembarco de más de 2,5 kilogramos, es algo evidente. Tampoco podía escapar al conocimiento del recurrente que estaba colaborando con una organización: la pluralidad de personas, infraestructuras, medios, recabar la ayuda de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc. son suficientemente expresivas. Pensar que ese despliegue de medios (vehículos, pluralidad de personas, embarcación, pago de diez mil euros para cubrir la operación...) estaban destinados a un alijo de hachís de 2,5 kilogramos es algo no atendible, desde parámetros de la lógica. Es obvio que la operación quedaba incardinada en el art. 369.1.6º (notoria importancia), más allá de ignorarse la cantidad exacta que estaba planificado transportar.

Conforme al tenor legal de los arts. 373 , 368, 17.1 del Código Penal , existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (Cfr. STS de 5-5-1998 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito (Cfr. STS de 10-3-2000, número 1579/1999 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que éstas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser éstos puestos en marcha (Cfr. STS de 20-5-2003, número 543/2003 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad, por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de droga aunque materialmente no se la posea (Cfr. STS de 5-5- 1998, número 596/1998 ). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de drogas estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización (Cfr. STS de 24-4-2003 ).

En consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO-SEXTO.- El tercer motivo se ha formalizado por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 en relación con el art. 423. 2 del Código Penal . Dice el recurrente que la puesta en contacto que llevó a cabo es un acto de complicidad criminal. Pero la conducta se reconduce perfectamente a la cooperación necesaria, por la teoría de los bienes escasos, y de la relevancia de su aportación.

Según la jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 28 b) CP de 1995 , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la conditio sine qua non ), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La Sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 1995 , entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28 Ene. 1978 , 18 Jun. 1981 , 27 Oct. 1982 , 26 Abr. 1989 , 14 Feb ., 15 Jul ., 23 Sep . y 26 Dic. 1993 , y 7 Dic. 1994 ).

En este sentido, y vista la aportación que lleva a cabo este recurrente, poniendo en contacto al Guardia Civil con el jefe de la organización, a sabiendas de su cometido, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO-SÉPTIMO.- El último motivo, el cuarto, formalizado por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos probados, está llamado al fracaso, en tanto que el recurrente se limita a reproducir alegatos anteriores.

Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:

1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

Pero en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida lo que se describe es un acto de intermediación del recurrente para poner en contacto al funcionario policial con el organizador del alijo y ello con la finalidad de efectuar una negociación tendente a que aquél a cambio de dinero preste su colaboración a éste en la operación.

La descripción fáctica es perfectamente comprensible.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Marcial

TRIGÉSIMO-OCTAVO.- El primer motivo de este recurrente lo dedica a combatir su participación delictiva, estimando como infringida la garantía constitucional de inocencia.

Este recurrente es un partícipe de menor entidad en labores de vigilancia y descarga. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que Hernan se encargó de colocar a los que harían de punto de vigilancia y a los que descargarían la droga como de recogerlos posteriormente, estando entre ellos Pio , Ismael , Abelardo , Marcial , Fabio , Borja y Tomás . En concreto, Marcial estuvo toda la noche realizando labores de vigilancia en distintos puntos próximos al alijo con la finalidad de detectar la posible presencia policial y así asegurar el desembarco de aquél.

El Tribunal sentenciador tuvo en consideración como pruebas incriminatorias, la identificación que, de tal labor, verificaron los agentes de la Policía Local de San Fernando NUM000 y NUM001 , que declararon en el acto del juicio.

Igualmente, los jueces «a quibus» valoran al folio 481, la existencia de la transcripción de una conversación del teléfono de Hernan - NUM044 - el 02/04/08, a las 23,49,34 horas, en la que Hernan le dice a Chispas (apelativo con el que se conoce a este recurrente, previa justificación de tal aserto fáctico en párrafos precedentes de la recurrida), que vaya a recoger a tres a la barriada Bazán, porque el alijo que será a la una. En el folio 484, Hernan desde el mismo teléfono el 03/04/08 a las 00,13,11 horas, le envía un SMS y le dice que no hace falta que los recoja que se vaya para allá de un tirón. A las 02,13,39 horas, Hernan le expresa que vaya para dónde se encuentra él, para ir los dos juntos.

Juzgamos suficiente la prueba que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia para enervar la presunción de inocencia de este recurrente.

El motivo no puede prosperar, ni tampoco el segundo motivo, que, aunque articulado por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, no hace sino reproducir los argumentos anteriormente expuestos en el desarrollo del primer motivo.

RECURSO DE Anibal

TRIGÉSIMO-NOVENO.- En su primer motivo, formalizado por la vía autorizada en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 19 del Código Penal , causa eximente de minoría de edad penal.

Este recurrente, Anibal , fue detenido junto a otros por la zona de El Colorado próxima a la Urbanización de Roche, lugar del alijo, al observar como procedente de Pista Nueva, salían dichos individuos corriendo, mojados, llenos de arena y con ropa de abrigo oscura, los cuales procedían de la playa del alijo donde habían estado esperando a que llegase la embarcación para participar en la descarga y posterior carga en los vehículos preparados al efecto de los bultos de hachís.

Respecto a su mayoría de edad, el F.J. 12º de la sentencia recurrida nos dice que constan en sus declaraciones distintas fechas de nacimiento dadas por el mismo acusado, folios 163, 885 y 2179.

Concretamente, en este último folio (el 2179), consta un dictamen de servicio radiológico de la Consejería de Salud (hospital universitario de Puerto Real, Cádiz), sobre Anibal , en donde se realiza un radiografía de la mano y muñeca izquierda, para el cálculo de la edad ósea, según el método de Greulich Pyle , y tras los análisis oportunos, se concluye que la "edad ósea [oscila] entre 18 y 19 años".

Este propio método es el utilizado en el caso de otro recurrente, Germán , que cuenta además con un estudio más completo, y en donde se dictamina que, para los sujetos no europeos, como es también este caso, el margen de error hay que situarlo en (+/-) dos años, razón por la cual se encuentran en la misma situación de duda, por lo que, en atenciones a esas variables, ha de estimarse el motivo, y declararse la exención de su responsabilidad penal por el Código Penal de los mayores (Código de 1995), sin perjuicio de su responsabilidad penal en el ámbito de la jurisdicción especial de menores.

No es procedente ya el estudio de los restantes motivos.

RECURSO DE Jose Pedro

CUADRAGÉSIMO. - De nuevo se trae a colación por este recurrente la irregularidad constitucional de las escuchas telefónicas, tema éste suficientemente tratado en motivos anteriores, y a ellos nos remitimos para su desestimación.

En el motivo segundo, se queja de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. La participación de este recurrente es muy importante, en tanto que ostenta la condición de representante de la organización marroquí para España, lo que supone, además de preparar los recursos materiales y humanos necesarios, el reclutar gente, participa en reuniones, como la reseñada en la resultancia fáctica, que tuvo lugar sobre la 1,00 horas del día 3 de abril, en el domicilio de Saturnino , " DIRECCION000 ", situado en el carril del Río Barbate en la zona del Marquesado de Chiclana de la Frontera, con aquél y con Jesús Luis entre otros. Ya hemos dicho que este recurrente, junto con su sobrino Jesús Luis , eran los representantes de la organización marroquí para España, encargados de contactar personal y telefónicamente con Saturnino para concertar el envío de la droga, además de hacer labores de vigilancia para detectar la posible presencia policial. Finalmente, " Saturnino mantuvo un continuo contacto telefónico con Jose Pedro , realizando ambos labores de vigilancia en sus respectivos vehículos, llegando incluso a detectar la presencia policial y estando a punto de abortar la operación". En el segundo de los hechos probados, consta igualmente su intensa participación, junto a Saturnino , y a tal apartado fáctico nos remitimos. En el tercero, se da cuenta de la introducción en las costas españolas de otro alijo de hachís, concretamente de 56 fardos, en el que participaron junto a otras personas no identificadas, al menos Jose Pedro , Aurelio y Florencio , siendo estos dos últimos los que se encargaron de ocultar y guardar la droga, habiéndose perdido uno de los fardos de 30 kilogramos por el que la organización marroquí, entre ellos, Jose Pedro , les reclamó a Saturnino , Aurelio y a Florencio la cantidad de 30.000 euros.

La Audiencia, en su F.J. 15º, se remite para fundamentar el juicio de autoría a las conversaciones y vigilancias en las que aparece Jose Pedro , y en las que se pone de manifiesto que es el representante de la organización marroquí para España, el que trata directamente con Saturnino y le paga el dinero por los alijos. Consta una conversación en el folio 2963, el 08/04/08, a las 23,15,18 horas, en la que dice que el hachís lo depositaron y que el propietario quería que lo recogieran, también hablan de un alijo en el que una de las embarcaciones salió bien y la otra la interceptó la policía, así como de la pérdida por robo de un fardo de hachís. La noche del 2 al 3 de abril 2008 estuvo en DIRECCION000 preparando el alijo, donde se reunieron Saturnino , Jose Pedro y Jesús Luis . El agente NUM023 declaró que la identificación de los marroquíes la obtuvieron de la información de tráfico por las matrículas de los vehículos. La noche del 3 al 4 estuvo en contacto permanente con Saturnino dirigiendo el alijo, como aparece en las conversaciones recogidas en el apartado de Saturnino .

Como vemos, las principales pruebas son algunas conversaciones telefónicas, además de su presencia en ciertos momentos clave. Estos elementos ponen de manifiesto que la Audiencia no le ha condenado sin pruebas, sin que a nosotros nos corresponda su valoración, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

CUADRAGÉSIMO-PRIMERO.- Los motivos tercero y cuarto, formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la conceptuación de los hechos enjuiciados en la agravación prevista en el art. 370.3 del Código Penal -extrema gravedad-, y en la organización delictiva, aspectos éstos ya tratados, que se justifican, mucho más si cabe en este recurrente, que es el jefe de la organización marroquí, y que trabaja en sus operaciones ilegales en estrecho contacto con Saturnino , que es el dirigente español. Los motivos no respetan la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y han de ser en consecuencia desestimados.

Lo propio ha de suceder con el motivo quinto, formalizado por vulneración constitucional, alegándose como infringidos los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución española ), en donde se reproducen quejas ya tratadas con anterioridad en esta resolución judicial, como la captación ilegal de los números de teléfono, lo que no pasa de ser una simple especulación o hipótesis, que carece de cualquier respaldo en las actuaciones; o bien la ausencia de notificación al Fiscal de algunos de los autos, junto al tema de la repercusión de la nulidad de las escuchas acordadas en los Juzgados de Instrucción de Ceuta y su nula relevancia en relación con esta causa.

En consecuencia, procede su desestimación.

RECURSO DE Ruperto

CUADRAGÉSIMO-SEGUNDO.- Este recurrente, en su primer motivo, censura la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Conviene, antes de dar respuesta a este motivo, poner de manifiesto cuál es su posición en la trama delictiva. Se narra en la sentencia recurrida que Saturnino contacta con Ruperto con la finalidad de que fuese buscando un vehículo para hacer el alijo proyectado. Se acuerda, finalmente, por parte de Saturnino y el jefe de la organización marroquí, que el alijo se haría la noche del 2 al 3 de abril y que serían dos embarcaciones las que se introducirían, por lo que sobre las 22,00 horas del día 2 de abril, se reunieron detrás del bloque 1 de la Barriada Bazán de San Fernando, Adolfo , Ismael , Tomás , Fabio y Hernan , el cual previamente los había citado telefónicamente, para ultimar los detalles de la operación. En concreto, Ruperto , era el encargado de sustraer los vehículos que la organización utilizaría en el alijo, mantenerlos en correcto estado de funcionamiento, así como arrancarlos y conducirlos hasta el lugar del mismo y posteriormente una vez cargados de droga, hasta el lugar donde iba a guardarse. En la tarde noche del día 3 de abril de 2008, se iniciaron nuevos movimientos encaminados a la consecución de otro alijo; así, Saturnino llamó a Ruperto para que tuviese los coches preparados, hasta que sobre las 19,40 horas quedaron los distintos participantes nuevamente en la Barriada Bazán de San Fernando, y sobre las 20,30 horas se empezaron a colocar los puntos de vigilancia por la zona de Roche y de Conil para detectar la posible presencia policial, a los cuales se les entregó previamente los teléfonos móviles; finalmente sobre las 23,00 horas, las dos embarcaciones portando el hachís comenzaron a acercarse lentamente a las costas de Conil.

Este recurrente, que se le conoce como Pelos , le fue hallada una huella suya en el Jeep Cherokee robado utilizado en los alijos. Constan en los folios 871 a 879, el informe lofoscópico del Jeep Cherokee, matrícula Y....YY , en el que se identifican las huellas existentes en su interior, correspondiendo una de ellas de forma clara e indubitada, a Ruperto . Dicho vehículo había sido sustraído a su propietario que presentó denuncia en Barbate el 03/04/08 y se recuperó el 04/04/08. En los folios 332-357, consta la inspección ocular del vehículo realizada por los agentes NUM046 y NUM047 , que se ratificaron en el acto del juicio, manifestando que tenía arena y le faltaban los asientos traseros. Había dos huellas en la zona derecha interior, y aunque no se puede determinar el tiempo, por los reactivos que le aplicaron, podrían ser recientes. De manera que con tal huella se identifica a Ruperto , la cual estaba en el cristal derecho delantero sin ninguna duda, según el agente NUM046 , a pesar de que hay una contradicción en el informe del cristal, pero no de la identificación de la huella. También se ratificó en el acto del juicio el agente NUM048 que cotejó tal prueba (huella digital). Además, corroboran su participación en los alijos distintas conversaciones telefónicas y vigilancias y seguimientos que lo sitúan en el lugar de los hechos. En el folio 613, consta una conversación del teléfono de Saturnino el 01/04/08 a las 22,42,12 horas, en la que éste le dice que le hace falta eso (en referencia a un coche, dice la Audiencia) contestándole que no se preocupe, que se lo dirá también al Pelirojo . Le indica que lleve el móvil encima. Le insiste Saturnino en el folio 614 ya el día 02/04/08, a las 15,25,28 horas. Esa misma tarde, el vehículo Jeep Cherokee matrícula Y....YY fue sustraído sobre las 19,30 en la Barca de Vejer, coincidiendo con la orden que le había dado Saturnino a Ruperto , que según la información del EDOA, había sido detenido junto a un marroquí unos días antes en un vehículo todo terreno robado. En los folios 428 y 429, consta una conversación en el teléfono de Saturnino NUM042 el 03/04/08 a las 21,38,44 horas, en la que éste le dice a Pelos que prepare los coches, contestando Ruperto que el verde (Jeep Cherokee) ya lo tiene y le ha echado gasolina y ahora van por el negro (BMW X5) y le dice que llame a el Pelirojo . Ruperto le comenta que su hermano también quiere ir. En el folio 430 consta una conversación en el teléfono de Saturnino NUM042 el 03/04/08 a las 22,01,51 en la que " Pelos " le dice que le dirá a los tres que vayan donde dejó el coche ayer, porque saben dónde está, acreditándose por tanto la participación de Ruperto en los dos alijos. En el folio 433, desde el mismo teléfono NUM042 el 03/04/08 a las 22,13,22 horas, Ruperto le pregunta a Saturnino que dónde está el destornillador (llave maestra para arrancar los coches que fue encontrada en el registro domiciliario de Saturnino ) y que ya le ha echado gasolina, contestando Saturnino que si no puede arrancarlo con una llave de la casa, diciendo Pelos que lo va a intentar. A las 22,14,34 horas, le comenta que no puede arrancarlo, que le lleve un destornillador o le compre uno nuevo en una gasolinera . En los folios 441 y 442 consta una conversación desde el número NUM042 de Saturnino el 03/04/08 a las 22,46,32 horas, en la que éste le dice a Ruperto que llame a su hermano y a los demás y se vayan inmediatamente, le pregunta por los dos coches y le dice que los quite de ahí ( Ruperto está con Doroteo ). A las 23,10,09 horas, Saturnino le ordena que recoja al Pelirojo en Pelagatos (folio 445). En los folios 446 y 447 a Saturnino en el teléfono NUM042 el 03/04/08 a las 23,15,02 horas, le dicen que los coches ya los han quitado de en medio porque hay mucha policía y se los han llevado al polígono Pelagatos, donde finalmente los recuperó la policía tras las incautación del alijo. En el folio 775 y 776, consta una conversación en el teléfono de Saturnino el 15/04/08 a las 10,23,18 horas, en la que éste llama a Marco Antonio y le dice que consiga un coche, que está esperando para estos días, Marco Antonio le contesta que buscará al Farsante , para lo del coche .

Tales pruebas las juzgamos suficientes para enervar la presunción de inocencia de este recurrente, algunas de carácter objetivo, como las lofoscópicas, siendo las conversaciones telefónicas suficientemente expresivas, como ya hemos analizado. La valoración del patrimonio probatorio corresponde al Tribunal sentenciador, y tal valoración se encuentra suficientemente justificada.

Del propio modo, en el motivo sexto, se insiste en tal problemática desde la perspectiva exclusiva del hurto de uso. Y tales pruebas desde luego son suficientemente expresivas al respecto.

En consecuencia, esta queja casacional no puede prosperar.

CUADRAGÉSIMO-TERCERO.- En su segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia ahora la aplicación indebida del art. 369.1.2ª del Código Penal .

De nuevo se insiste en la inexistente participación en una organización criminal, aspecto éste sobre el que ya hemos argumentado suficientemente en párrafos precedentes, pero sobre todo, la cuestión es absolutamente irrelevante a la vista de la calificación jurídica, en la que concurren también las agravaciones previstas en los arts. 369.1.5 º y 370.3 del Código Penal .

Lo propio ocurre con su motivo tercero, formalizado al amparo del mismo precepto legal, y en donde ahora se rechaza la autoría, para convertirlo, en tesis del recurrente, en mera complicidad criminal, alegando como aplicable el art. 29 del Código Penal .

Pero habrá que convenir que encargarse dentro de ese entramado organizativo plural de conseguir los vehículos para transportar la droga, excede de la mera complicidad, como ya lo hemos puesto de manifiesto en la contestación de motivos anteriores de otros recurrentes. Como dice el Ministerio Fiscal, una cosa es facilitar un coche para que otro transporte la droga y otra que representa un salto cualitativo, lo es la de obtener, por medios no siempre legales, esos vehículos, mantenerlos en condiciones y transportar en ellos la droga.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Igualmente, en el motivo cuarto, y por el mismo cauce legal, considera el recurrente que los hechos no han llegado a consumarse, estando, a lo más, en grado de tentativa. Se ha razonado también sobre el grado de consumación del delito: no es necesario que se contacte con la droga, cuando se ha pactado esa contribución.

CUADRAGÉSIMO-CUARTO.- En el motivo quinto se rechaza el quantum de la pena, bajo el expediente de la falta de motivación, invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ). En realidad, el art. 72 del Código Penal se refiere a esta cuestión con más propiedad y especialidad. Ahora bien, la pena no se ha subido en dos grados (que implicaría un mínimo de cuatro años, seis meses y un día), sino solo uno. La sentencia recurrida contiene una motivación suficiente en este punto: se remite a los fundamentos anteriores para reflejar que la gravedad de los hechos aconseja esa fijación, dado el entramado delictivo, la utilización de embarcaciones, vehículos, vigilancias, grandes cantidades de droga, incluso la utilización de un miembro de las fuerzas de seguridad.

En el F.J. 27º de la sentencia recurrida se explica que los hechos probados son constitutivos de un delito de hurto de uso del artículo 244,2 CP , en relación con la sustracción y utilización del vehículo marca Jeep Cheerokee matrícula Y....YY , siendo autores del mismo: Ruperto y Saturnino , que sustrajeron en la Barca de Vejer el vehículo Jeep Cherooke matrícula Y....YY , la tarde del 2 de abril de 2008, para ser utilizado en los alijos, como efectivamente lo fue según consta en los informes periciales. Dicho vehículo fue recuperado cuando se incautó el alijo en la madrugada del 4 de abril. A Ruperto , se le impone, por el delito de hurto de uso, la pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en aplicación del art. 53 del Código Penal ; y por el delito contra la salud pública del artículo 368 CP en la modalidad de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.2 (organización), y 370.3 (extrema gravedad por la cantidad de droga incautada), la pena de prisión de 4 años y 6 meses, y multa de 6.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 CP , junto a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Existe, pues, motivación expresa al caso enjuiciado, y tal pena entra dentro de las facultades de la soberanía que en este aspecto corresponde a la Sala sentenciadora de instancia, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

CUADRAGÉSIMO-QUINTO. -En el motivo séptimo, formalizado por estricta infracción de ley al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la aplicación indebida del art. 244.1 del Código Penal . El motivo de la queja es simple: al no expresase en los hechos probados el valor del vehículo, ha de optarse por la condena por una falta. Como dice el Ministerio Fiscal, un vehículo Jeep Cherokee con matrícula de Madrid PJ no tiene un valor inferior a 400 euros, si funciona. Los hechos probados reflejan que el vehículo funcionaba. Con los datos que se recogen en los hechos probados fluye con naturalidad esa conclusión.

El motivo no puede prosperar.

RECURSOS DE Romualdo Y Ismael

CUADRAGÉSIMO-SEXTO.- El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 369.1.2 ª y 370.3º del Código Penal e inaplicación indebida de los arts. 16 , 62, 29 y 63 del Código Penal .

En los hechos probados consta la detención de estos recurrentes, por funcionarios policiales (los agentes con TIP NUM010 y NUM011 ), los cuales huían del lugar del alijo en el vehículo Peugeot 206 de color blanco, matrícula ....FHH , quienes venían de realizar labores de vigilancia en distintos puntos próximos al alijo, a los efectos de detectar la posible presencia policial con la finalidad de garantizar la consumación del alijo.

Como quiera que, aparte de la queja legal que se suscita, también se censura la apreciación probatoria de la instancia, bueno es que repasemos las pruebas que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia para dar por probada la participación de estos dos recurrentes, en los acontecimientos juzgados en autos. Y así, en relación con Ismael , se dice que fue detenido juntos otros coimputados, en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, en un Peugeot 206 ....FHH , saliendo de la maleza en el muelle de Conil, como había indicado un vigilante de seguridad. Había estado realizando labores de vigilancia, y se le conoce como Gallito y Millonario , interviniéndole un teléfono móvil: el NUM049 (numeración próxima de las utilizadas por la organización, y modelo Nokia 2610 como los encontrados en el registro de la casa de Saturnino ). El día 2 de abril de 2008, es identificado por los Policías Locales de San Fernando números NUM000 y NUM001 , en la Barriada Bazán de San Fernando, junto con Adolfo , Tomás , Hernan y otros. En el folio 492 consta en una conversación del teléfono NUM044 de Hernan el 03/04/08 a las 8,17,35 horas, en la que Hernan le dice al usuario del móvil NUM050 que recoja los teléfonos usados en el alijo. En el teléfono que se le interviene, NUM049 , en su agenda está el teléfono de Romualdo NUM051 , registrándose llamadas de éste el día 04/04/08 a las 00,36; 00,41 horas, y 1,29 horas, por lo que no estuvieron juntos como declararon. En el mismo sentido las llamadas que se realizó con Pablo en su número el día 03/04/08 a las 21,48 horas, el día 04/04/08 a las 1,20 horas y a las 1,30 horas, contactos que se producen para ir a recogerse desde los puntos de vigilancia y que acreditan que tampoco estaban juntos como habían declarado. En el folio 508 consta una conversación del teléfono de Hernan NUM045 el 04/04/08 a las 0,41,46 horas, en la que Bucanero le dice a Hernan que ya ha recogido al Gallito y al Largo , diciéndole Hernan que vaya a por el Quico , el Perico y el Sardina . Y en el folio 513, vuelven a hablar de las recogidas , y dice Bucanero que ha llevado ya al Cachas , y que le queda Sardina y su primo Carlos Manuel , ya que a Tomás lo ha hecho con "el Gallito ", con el coche del otro. Se escucha decir a Bucanero : " nos vamos de aquí ya, hazme caso a mí porque es que ya se está liando demasiado ". En el mismo sentido las conversaciones registradas anteriormente respecto de Pablo en las que se acredita la participación de Ismael , de los folios 739-745, folio 636 y folio 518. En los folios 567 y 568 consta una conversación del teléfono NUM052 del día 04/04/08 a las 14,25,32 horas, en la que Saturnino llama a Abelardo y le expresa que le diga al hermano de Gallito , que no se preocupe, que le ponen un abogado, y que los otros tres les dan igual. En los folios 520 a 523, se documentan conversaciones entre Hernan y el hermano de Ismael , Arturo, en el que le dice que trabaja en los alijos porque quiere, que nadie le obliga. En los folios 569 y 570 se registra una conversación entre Saturnino y Arturo ( NUM052 ) en 04/04/08 a las 16,22,11 horas, en la que éste le dice que como a su hermano le pase algo va a buscar al cabecilla, respondiendo Saturnino que el cabecilla es él y que él no le buscó, que el problema es suyo.

Por lo que hace las pruebas de cargo existentes en contra de Romualdo , reproducimos los argumentos de la Sala sentenciadora de instancia : «fue detenido cuando iba junto con Pablo , Tomás y Ismael , en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, en un Peugeot 206 ....FHH saliendo de la maleza en el muelle de Conil, como había indicado el vigilante de seguridad. Habían estado realizando labores de vigilancia, aunque ellos declararon en el Juzgado que estaban juntos tomando copas por la discoteca Icaro y el que conducía se metió por Roche y se perdió , con algunas contradicciones ya que mientras Ismael dijo que fueron para la playa, Pablo dijo que no (folios 221, 223, 218). Se le interviene el móvil NUM051 , de numeración similar a los usados por la organización. Declararon en el acto del juicio los agentes NUM010 y NUM053 que detuvieron el vehículo en Roche, más cercano a la costa que a la carretera nacional, la matrícula se la había dado el jefe del dispositivo, al principio mostraron resistencia verbal, de sorpresa. Constan en los folios 516-517 conversación telefónica del número NUM045 ( Hernan ) el día 04/04/08 a las 12,07,25, en la que Bucanero le dice a Hernan que de los teléfonos que usaron para el alijo, Pablo (primo de Hernan ) se llevó uno, Mantecas el del Peugeot blanco ( Romualdo ) otro y Tomás el del BMW otro y Pedro otro. Los demás teléfonos están en el coche del Largo ( Bucanero los recogió). En el folio 518, del mismo teléfono, el mismo día a las 12,27,54 Bucanero le dice a Hernan que el hermano de Gallito (Arturo) le ha dicho que han cogido a su hermano y al Pablo . Bucanero les dice que los vio montarse en un coche blanco. En el folio 636, conversación telefónica del teléfono NUM040 ( Saturnino ) el día 04/04/08 a las 14,06,44 un desconocido le dice que han cogido al Millonario , a Tomás , a Mantecas , a Israel, a Pablo en un coche, preguntando Saturnino qué coche, y contestando el otro el que los recogió. Finalmente, en los folios 567-568, del teléfono NUM054 el 04/04/08 a las 14,25,32 Saturnino llama a Abelardo y le dice que le diga al hermano de Gallito que no se preocupe que le ponen un abogado, los otros tres le da igual».

Como ya hemos dicho, la valoración probatoria corresponde a la soberanía del Tribunal de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estando razonado el cuadro probatorio, y siendo muy expresivas las pruebas tomadas en consideración por la Audiencia, por lo que desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar, ni tampoco desde la óptica legal que proyecta el motivo, en tanto que el intento de reconducir su actuación a la complicidad o de quedar al margen de la organización, no puede ser apreciado, ya que, de cualquier forma, y como ya lo hemos dejado expuesto muy reiteradamente, la relevancia penológica de la agravación por organización es nula.

Procede su desestimación.

CUADRAGÉSIMO-SÉPTIMO.- Su segundo motivo está destinado a justificar una atenuante de drogadicción, al amparo de un inexiste «error facti», que se fundamenta en los informes aportados. Esta cuestión ha sido tratada en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho trigésimo tercero, y aunque estaban ambos recurrentes diagnosticados como consumidores, de ese solo dato no puede acreditarse una eximente incompleta, como interesan, máxime en este tipo de operaciones a gran escala, en donde la drogadicción carece de cualquier funcionalidad práctica. No hay, pues, instrumentalidad respecto del delito: que la actividad delictiva se convierta en la forma de allegar recursos para satisfacer la propia adicción. No basta con ser toxicómano para hacerse merecedor de una atenuación. Son necesarios esos otros condicionantes, que inciden en la imputabilidad de los acusados. Incluso cuando al ánimo de recaudar fondos para subvenir a la propia adicción se superpone un prevalente ánimo de lucro, se excluye también la atenuación (ver STS 452/2006, de 24 de abril ).

El motivo no puede ser estimado.

RECURSO DE Borja

CUADRAGÉSIMO-OCTAVO.- Nuevamente, este recurrente, como han hecho la totalidad de los anteriores, interpone un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Borja suministra los vehículos que se han de utilizar en las operaciones de descarga de la droga que vendría en las embarcaciones, y se encuentra en el lugar de los hechos, presto a realizar tales labores instrumentales. En la tarde noche del día 3 de abril de 2008, sobre las 23,00 horas, las dos embarcaciones portando el hachís comenzaron a acercarse lentamente a las costas de Conil, por lo que siguiendo las órdenes de Saturnino , se desplazó el vehículo BMW X5, ....XXX , que el día anterior se usó en el alijo y que se estacionó en la calle de Tarragona, y al que sobre las 21,30 horas le había suministrado gasolina Borja , para que estuviese preparado para el alijo, y que había sido adquirido en fecha no determinada, pero entre el 9 de septiembre de 2007 y marzo de 2008, por Saturnino , y el vehículo Jeep Grand Cherokee, matrícula Y....YY , que había sido sustraído el día 2 de abril en la Barca de Vejer por Ruperto , siguiendo las órdenes de Saturnino , encontrándose ambos vehículos en la zona de los Faroles de Conil, lugar donde detectaron la presencia policial, por lo que Saturnino ordenó que fuesen trasladados al Polígono Industrial de Pelagatos para evitar que fuesen localizados por los agentes, cosa que realizó Andrés y Borja , el cual a su vez estuvo realizando labores de vigilancia toda la noche, a bordo de dichos vehículos.

De manera que la actuación de Borja es la de realizar labores de vigilancia para detectar la presencia policial además de la predisposición de los distintos vehículos que se utilizaron en el alijo, y de abastecer de gasolina al vehículo BMW X5, matrícula ....XXX , que se utilizaría en la operación del desembarco del alijo.

La Audiencia justifica del modo siguiente las pruebas que tienen contra este recurrente, a quien se conoce como « Tuercebotas », basándose en la declaración del policía local de San Fernando, así como «el Largo », es decir, Pio , conforme a su declaración judicial del folio 3705. Según declararon los agentes NUM024 y NUM055 , comentó con los otros miembros de la organización detenidos: " Fabio , con los 58 fardos que salvamos nos teníamos que haber retirado y haber dejado la otra ". En el folio 471 se recoge una conversación de Hernan NUM044 el 02/04/08 a las 18,29,54 horas, en la que Saturnino pregunta a Hernan si el Tuercebotas sabe lo del alijo, que sería esa noche. En el folio 1654 en el mismo teléfono el día 03/04/08 a las 00,27,21 horas, Hernan llama a Largo y le indica que le diga a Tuercebotas que encienda los teléfonos, particularmente, que enciendael nuevo que le han dado para el alijo y le da el PIN . En el folio 1666, Saturnino el 03/04/08 a las 19,17,58 horas, ordena a Hernan ( NUM044 ) y al Tuercebotas , que cada uno vaya en su coche. En los folios 441 y 442, el 03/04/08 a las 22,46,32 horas, Saturnino llama a Pelos y le dice que llame a su hermano y a los demás y que se vayan inmediatamente, le pasa con Borja y le pregunta por los dos coches, les ordena que los quite de ahí , Borja dice que los quitará y los dejará por ahí y después le indica dónde están. En los folios 446 y 447 a Saturnino en el teléfono NUM042 el 03/04/08 a las 23,15,02 horas, le informan que los coches ya los han quitado de en medio porque hay mucha policía y se los han llevado al polígono Pelagatos. El agente NUM056 que hizo la vigilancia del vehículo BMW X5 matrícula ....XXX , en la zona de los faroles, en la calle Tarragona, y luego en Pelagatos, la noche del alijo, declaró en el acto del juicio como observó a este coche sobre las 21,30 horas el 03/04/08, se le acercó el Peugeot 206 matrícula ....KXH propiedad de la madre de Borja , Visitacion , y conducido normalmente por él, y se bajo una persona, echándole gasolina al BMW. Los abandonaron en el polígono Pelagatos los dos vehículos.

Todas las pruebas indicadas van dirigidas a probar la participación de este recurrente en la trama criminal, dando cuenta de llamadas telefónicas, y datos que se ofrecen, en la única dirección de su participación criminal, ampliamente acreditada. No se trata de un solo indicio, sino de varios que concurren al mismo resultado probatorio. Ya hemos dicho que la prueba indiciaria no puede fragmentarse, sino que opera en su totalidad. Cada indicio por sí mismo, no significa la consideración probatoria que se obtiene de su racional combinación.

Es por ello, que el motivo no puede ser estimado.

Por otro lado, este Tribunal Supremo ha concedido valor probatorio a las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de letrado; así, en la sentencia de 7 de febrero de 1996 , que examinaba el supuesto en que la persona detenida, a la que sí se le había informado de sus derechos constitucionales, sin estar presente ningún Letrado, hizo una manifesta-ción que permitió la detención de sus correos, declarando que « no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial pro-porcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siem-pre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías lega-les y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral ». La sentencia de 17 de octubre de 2000 admite como prueba válida las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su deten-ción y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente.

De igual forma se pronuncia la STS de 7 de febrero de 2000 al señalar que «ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agen-tes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cua-lesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede de-pender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 ª, 21.5 ª y 21.6ª Código Penal )". Da por válidas también esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS de 12 de abril de 2006 que contempla un supuesto en que el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, mien-tras era trasladado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales En igual criterio insiste la sentencia de 5 de noviembre de 2008 o las sentencias 844/2007, de 31 e octubre y 7 de febrero de 2000 .

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

RECURSO DE Adolfo

CUADRAGÉSIMO-NOVENO.- El primer motivo se articula por vulneración constitucional, invocándose como infringida la presunción de inocencia ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ).

Este recurrente mantiene una importante reunión con los jefes de la organización. En efecto, una vez que se acordó por parte de Saturnino y el jefe de la organización marroquí, que el alijo se haría la noche del 2 al 3 de abril y que serían dos embarcaciones las que se introducirían, el día 2 de abril, se reúnen detrás del bloque 1 de la Barriada Bazán de San Fernando, Adolfo , Ismael , Tomás , Fabio y Hernan , el cual previamente los había citado telefónicamente, para ultimar los detalles del alijo. Fueron identificados por los policías locales de San Fernando NUM000 y NUM001 ; y así, durante toda la noche del día 2 al 3 de abril, el recurrente, Adolfo , estuvo realizando labores de vigilancia por la zona donde se iba a producir el alijo con la finalidad de detectar la presencia policial, en el vehículo Renault Scenic ....WWW , llegando incluso a quedarse sin gasolina, teniendo que ir a recogerlo Hernan . Adolfo , usando el mismo vehículo que el día anterior, el Renault Scenic de color gris, propiedad de la hermana del también acusado Pio , ajena al hecho delictivo, además de realizar labores de vigilancia en dicho vehículo, sobre las 00;00 horas recogió en una gasolinera de El Colorado a varios marroquíes no identificados siguiendo las órdenes de Saturnino y Jose Pedro para trasladarlos al lugar del alijo.

Como ha ocurrido con recurrentes anteriores, nos referimos a las pruebas de cargo que tomó en consideración la Audiencia, para enervar la presunción de inocencia de Adolfo , toda vez que es identificado en la Barriada Bazán de San Fernando el día 02/04/08 junto a otros, preparando el alijo, por los Policías Locales de San Fernando NUM000 y NUM001 , que declararon en el acto del juicio. La Sala sentenciadora de instancia igualmente razona que la noche del día 2 al 3 de abril de 2008, estuvo dando vueltas haciendo labores de vigilancia, con el vehículo Renault Scenic por la zona de Roche, donde se desembarcó el alijo. Constan sus declaraciones en el Juzgado reconociendo que estaba allí efectivamente y que se quedó sin gasolina (folios 1359 a 1361). También dijo que había estado en la barriada Bazán. Así lo declararon también el acto del juicio, los agentes de la Guardia Civil NUM024 , NUM010 , NUM032 y NUM057 , este último lo identificó cuando se quedó sin gasolina estacionado junto a Pista Nueva. En el folio 487, consta una conversación del número de Hernan NUM044 el 03/04/08 a las 7,41,41 horas, en que Abelardo insiste en que no lo deje el último, y Hernan dice que Matavacas se ha quedado sin gasolina y se la va a llevar primero. La noche del 3 al 4 con el vehículo Renault Scenic se recoge a varios marroquíes de una gasolinera de El Colorado para llevarlos al alijo, así consta en el folio 452 en la conversación que mantiene Saturnino con Jose Pedro en el teléfono NUM042 el 03/04/08 a las 23,53,04 horas, que cuando vean un monovolumen gris que se suban, que es su colega, y en el folio 453 a las 23,57,38 horas, que la recogida que se produjo instantes después como se recoge en la conversación del folio 454 a las 23,58,49 horas.

La prueba tenida en consideración por la Audiencia es suficientemente expresiva de su participación, y a ella nos remitimos, dada lo minucioso de su análisis por la sentencia recurrida.

Este motivo no puede ser estimado, ni el siguiente, que es un corolario del anterior, bajo una aparente infracción de ley, en donde no se respetan los hechos probados.

QUINCUAGÉSIMO. - Del propio modo, los motivos tercero y cuarto, formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la organización delictiva y la extrema gravedad, aspectos éstos sobre los que ya hemos razonado extensamente en fundamentos jurídicos anteriores.

Procede su desestimación.

QUINCUAGÉSIMO-PRIMERO.- El motivo quinto, formalizado por idéntico cauce impugnativo que los anteriores, es decir, el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reclama la atenuante de dilaciones indebidas, invocando la infracción de los arts. 21.2 y 6 del Código Penal .

Ahora bien, la indudable complejidad de la causa, por la implicación de tan múltiples coimputados, hace que los dos años invertidos en su tramitación y enjuiciamiento encajen dentro de parámetros de "normalidad".

La STS de 19 de julio de 2005 explica que dilaciones indebidas es " un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)...".

De igual modo, no existe en la resultancia fáctica base suficiente para estimar la atenuante de drogadicción, y no se constata más que un consumo a las drogas, sin mayor influencia en la imputabilidad del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Tomás

QUINCUAGÉSIMO-SEGUNDO. - El primer motivo se articula por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose como infringido el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución española ).

Este recurrente fue reclutado para participar en el desembarco de los alijos de hachís, de modo que cuando se acordó por parte de Saturnino y el jefe de la organización marroquí, que el alijo se haría la noche del 2 al 3 de abril y que serían dos embarcaciones las que se introducirían, se reunieron al efecto detrás del bloque 1 de la Barriada Bazán de San Fernando, sobre las 22,00 horas del día 2 de abril, entre otros, Tomás , con Hernan , el cual previamente les había citado telefónicamente, para ultimar los detalles del alijo, siendo identificados por los policías locales de San Fernando NUM000 y NUM001 . Durante toda la noche del día 2 al 3 de abril, Saturnino y Jesús Luis estuvieron realizando labores de vigilancia por la zona del alijo en distintos vehículos con la intención de detectar la presencia policial y así asegurar la efectividad de la operación. Hernan se encargó de colocar a los que harían de punto de vigilancia y a los que descargarían la droga como de recogerlos posteriormente, estando entre ellos, el recurrente Tomás . Éste fue detenido, junto a otros, por parte de los agentes con TIP NUM010 y NUM011 , todos los cuales huían del lugar del alijo en el vehículo Peugeot 206 de color blanco, matrícula ....FHH , propiedad del primero de ellos, cuando venían de realizar labores de vigilancia en distintos puntos próximos al desembarco a los efectos de detectar la posible presencia policial con la finalidad de garantizar la consumación del delito.

Aparte de la detención en el lugar del desembarco, hecho que fue puesto de manifiesto por los funcionarios policiales actuantes, en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, en un Peugeot 206 ....FHH saliendo de la maleza en el muelle de Conil, tal recurrente había estado realizando labores de vigilancia. También participó en el alijo de la noche anterior, estando en la reunión de la Barriada Bazán, donde fue identificado junto a Hernan , Ismael , Tomás y otros. Posee un BMW. La Audiencia se basa en las conversaciones documentadas en los folios 516 y 517, 518, 636 y 567 y 568. En concreto, consta en el folio 513, una conversación telefónica del teléfono NUM045 , correspondiente a Hernan , el 04/04/08, a las 1,40,15, en la que Hernan pregunta a Bucanero que a quién ha recogido y le contesta que al Cachas y que le queda el Sardina y a su primo Carlos Manuel , y que a Tomás lo ha recogido el Gallito .

Como ya hemos indicado, el examen conjunto de las aludidas conversaciones telefónicas, la detención del recurrente en el lugar del desembarco, y con demás indicios que ha barajado la Sala sentenciadora de instancia son suficientes para enervar la presunción de inocencia de este recurrente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Lo propio ha de suceder con su segundo motivo, que anclado en el cauce impugnativo que se desarrolla en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suscita como cuestiones jurídicas, temas que han sido ya objeto de análisis casacional en otro motivos anteriores, como la organización, extrema gravedad, complicidad y drogadicción. En cuanto a ésta última, aparte de carecer del oportuno reflejo en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, es lo cierto que la invocación de un informe psicológico es manifiestamente insuficiente para generar una atenuante de drogadicción.

Esta censura casacional, no puede prosperar.

RECURSO DE Florencio

QUINCUAGÉSIMO-TERCERO.- Como ha sucedido en recurrentes anteriores, este recurrente también dedica su primer motivo a combatir la presunción constitucional de inocencia, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida su nombre aparece en el hecho primero, señalándole, junto a Aurelio , como uno de los encargados de hacer labores de guarda en un lugar oculto, de la droga introducida por la organización. De nuevo aparece en el hecho tercero, como partícipes en la introducción de 56 fardos de hachís, siendo uno de los que se encargaron de ocultar y guardar la droga, habiéndose perdido uno de los fardos de 30 kilogramos, por el que la organización marroquí, entre ellos, Jose Pedro , les reclamó a Saturnino , Aurelio y a Florencio la cantidad de 30.000 euros.

A este recurrente se le conoce por Chapas , y así lo identifica la policía local de San Fernando, tal y como declaró en el acto del juicio el agente NUM024 , y fue quien -junto con Aurelio - se encargó de guardar la droga de un alijo anterior de 56 fardos, durante un mes y medio, del que se perdió un bulto de 30 kilos por el que los marroquíes le reclaman a Saturnino treinta mil euros, como ya lo hemos dicho, de los que responderían los tres. En el momento de su detención llevaba los teléfonos NUM022 y NUM058 . El 28 de marzo de 2008, este recurrente quedó en ver a Saturnino en el Marquesado, y los agentes NUM029 y NUM033 ven su coche Golf rojo en DIRECCION000 , como declararon en el juicio oral. En los folios 757 a 759, consta una conversación de Saturnino NUM021 el 10/04/08 a las 21,15,48 horas, en la que le llama y le dice que prepare diez mil euros; Chapas ( NUM022 ) no quiere pagar, pero Saturnino le recrimina que se le pagó para que tuviera eso bien guardado y ha desaparecido un paquete de su casa, que vale treinta mil euros, como mínimo, y hay que pagarlo entre todos; Chapas dice que lo tuvo guardado mucho tiempo y qué pasa con el otro, que también lo sabía, contestando Saturnino que busque a Aurelio y se las apañe con él. En el mismo sentido, la conversación recogida en los folios 760-761 a las 21,48,19 horas, de Saturnino con Hernan en la que Saturnino le dice a Hernan que llame a Chapas y quede con él para que le entregue los diez mil euros, contestando Hernan que no puede guardar tanto dinero. Más tarde (folio 762), a las 22,15,45 horas, Hernan le dice a Saturnino que Chapas va para su casa para pagarle. Lo propio ocurre en las conversaciones de los folios 769-770, y 771-772, en las que hablan de Aurelio , y dice Chapas que seguro que le echa la culpa a él. Al final, Saturnino tuvo que pagar dos mil euros más. Sobre este mismo tema, constan en los folios 763-764, conversaciones de Saturnino con un marroquí, en las cuales éste le dice que tiene que pagar el fardo perdido, contestando Saturnino que a su socio le robaron y él advirtió que se lo llevaran que llevaba mucho tiempo guardado, pero el marroquí dice que tiene que pagarlo.

Aunque alegue el autor del recurso, que las funciones desarrolladas para la organización por este recurrente, carecen de sustento probatorio, no hay más que remitirse a los párrafos transcritos de la sentencia recurrida, para darse cuenta de lo infundado de su queja casacional. En efecto, las conversaciones son lo suficientemente explícitas, aquí no se maneja un lenguaje encriptado o sobreentendido, sino que para cualquiera está claro de lo que hablan, y ello no es otra cosa que la función de guarda de la droga en lugar seguro, procedente obviamente de operaciones clandestinas de tráfico, y de la pérdida de un fardo, por el que tienen que responder.

Así las cosas, la presunción de inocencia de este recurrente se encuentra suficientemente enervada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, ni tampoco el motivo segundo, que es idéntico al del anterior recurrente, y a su argumentación hemos de remitirnos para su desestimación. Incluso la atenuante de drogadicción se fundamenta ahora en abuso de alcohol y consumo de cannabis, lo que no puede ser aceptado, mucho menos al no venir reseñado el sustento fáctico en la narración histórica de la sentencia recurrida.

RECURSO DE Aurelio

QUINCUAGÉSIMO-CUARTO. - Este recurrente igualmente formaliza un primer motivo por vulneración de la presunción de inocencia, como ya es habitual en todas las quejas casacionales que venimos resolviendo hasta ahora.

Su posición en el entramado delictivo es similar al anterior Florencio , y como él, era el encargado de hacer labores de guarda, en lugar oculto y seguro, de la droga introducida por la organización. También le atribuye la sentencia recurrida su participación en la introducción por tal organización, en las costas españolas, de otro alijo de hachís, concretamente de 56 fardos, en el que participaron junto a otras personas no identificadas, encargándose de ocultar y guardar la droga, habiéndose perdido uno de los fardos de 30 kgs. por el que la organización marroquí, entre ellos, Jose Pedro , les reclamó la cantidad de 30.000 euros.

La Audiencia razona, en punto al juicio de autoría, que aparece junto con Curro implicado en la pérdida de un fardo de hachís de 30 kilos, del que deben responder los dos, con Saturnino . Aparte de remitirse a lo ya expuesto, los jueces «a quibus» dan cuenta de que el teléfono donde se registran las conversaciones es el NUM059 , de numeración similar a los utilizados por la organización, y es identificado porque en una conversación desde el teléfono de Saturnino el 30/03/08 (folios 598 y 599) éste le llama Aurelio . En el folio 590, consta una conversación 29/03/08 a las 20,29,04 horas, de Saturnino con Aurelio en la que le dice que ha tenido que dar un tiro a un moro (sic), que son varios y los tiene en la puerta de su casa, quedando con Aurelio para aclarar la pérdida del fardo, ya que vendrán unos de Algeciras para reclamarlo. A las 20,46,48 horas, vuelven a hablar, informando Aurelio que cuando lleguen los de Algeciras , que los lleve para la Isla (en referencia a San Fernando) y que no se olvide de eso (la pistola: folios 591-592). En la conversación documentada en el folio 593, Saturnino llama a Aurelio por su nombre de pila, Abelardo . En los folios 594-595, el mismo día 29/03/08 a las 22,08,29 horas, desde el teléfono de Saturnino , se habla del fardo perdido, comentando Fabio que Aurelio contó 56 fardos y luego se dio cuenta que faltaba uno, recriminándole los marroquíes que se lo dijera a los tres días, considerando que había 56 y que tienen que pagar 56. A las 23,33,55 horas, a Saturnino le dicen que se prepare Aurelio , que viene su gente para arriba (folio 596). En los folios 598 y 599, Saturnino le advierte que los otros querían ir a buscarle.

Del propio modo a lo dicho en anteriores recurrentes, las pruebas son concluyentes, y las conversaciones telefónicas muy explícitas.

No existe, pues, vulneración de la presunción de inocencia, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar. Tampoco su segundo motivo, formalizado por infracción de ley, que es vicario de la estimación del anterior.

QUINCUAGÉSIMO-QUINTO.- El motivo tercero, formalizado por vulneración constitucional de derecho a la presunción de inocencia, se encauza desde la perspectiva de la "organización", por lo que se relaciona con el art. 369.1.2 del Código Penal .

Este planteamiento no es correcto, desde el plano de la ortodoxia casacional, pues ya hemos comprobado que su participación queda acreditada a través del contenido, sustancialmente, de las conversaciones telefónicas, muy explícitas, y por ende, con plena capacidad de destruir tal presunción de inocencia. Y de la prueba practicada se deriva la adscripción funcional del recurrente a un entramado organizativo con una función específica. Incluso aparece en la resultancia fáctica que la desidia en el desempeño de esa función (depósito y custodia del hachís), provoca que el "jefe" de la organización le reclame responsabilidades. Y como dice el Ministerio Fiscal, más allá de eso la cuestión es penológicamente irrelevante a la vista de la cantidad de droga.

Por lo que hace a los motivos cuarto y quinto, formalizados por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 369.1.2 y 370.3 del Código Penal , merecen la misma contestación e idéntico destino que el motivo segundo del anterior recurrente.

RECURSO DE Jacobo

QUINCUAGÉSIMO-SEXTO.- El motivo primero de este recurrente, que es el funcionario de la Guardia Civil, con la atribución participativa que enseguida se analizará, formalizado este reproche casacional al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión ( art. 24.1 de la Constitución española ), y en concreto, se denuncian defectos de motivación en la valoración probatoria y en la individualización penológica.

Los hechos probados de la sentencia recurrida ponen de relieve que el día 22 de abril de 2008, y con la finalidad de ultimar los detalles del alijo, Saturnino junto a Hernan , se subieron en el coche de Hernan y se dirigieron al puerto de Algeciras donde embarcaron hacia Ceuta y se entrevistaron con dos miembros de la organización marroquí en una cafetería. Esa misma tarde regresaron a Cádiz, y quedaron con Marco Antonio y su primo Desiderio , para verse a la mañana siguiente en un bar junto a las Urgencias del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, reunión a la que acudieron también, Federico y este recurrente, Jacobo , que es Guardia Civil en prácticas, con los que se había citado el día anterior; y todo ello con la finalidad de ultimar los detalles del alijo, solicitando Jacobo a Saturnino la cantidad de 10.000 euros para ayudarle en la realización del alijo, avisándole de cualquier dispositivo policial que se pudiese montar o preparar al estar destinado en Barbate (lugar donde se iba a realizar el desembarco), y además de patrulla el día en el que se pretendía llevar a efecto. Tras relatarse diversos avatares, la operación de alijo mediante desembarco no se llevó a efecto, debido a que este recurrente avisó a Saturnino del dispositivo policial que se había montado, al que tuvo acceso -por su condición profesional- y del seguimiento al que estaban siendo sometidos por los agentes del EDOA, avisándole igualmente de que tenían los teléfonos intervenidos.

La Audiencia en su tarea de justificar tal aserto fáctico, expone al efecto que en el plenario declaró que era miembro de la Guardia Civil, concretamente en prácticas en abril de 2008, y destinado en Barbate, aunque con domicilio en San Fernando, así como que conoce a Federico , su contacto, desde hacía años, y que éste le presentó a Saturnino . También que iba a ser destinado fuera, al norte. Niega la reunión en el coche con ellos, si bien reconoce que coincidieron en el Hospital de Cádiz ( Federico , Saturnino y Desiderio de Barbate), negando no obstante que hablaran de droga. La noche del 24 al 25/04/2008, estuvo de patrulla en Barbate y Chiclana, y tuvo conocimiento de que había un alijo, porque así se lo indicó el equipo de investigación esa misma madrugada, sobre la 1,30 horas, aunque él no formaba parte de ese dispositivo, comunicándose por el canal policial 115, que tuvo encendido, toda vez que su jefe así se lo ordenó. Reconoció también que procedió a recargar las baterías de las cámaras nocturnas que estaban utilizando en el equipo de investigación, en concreto dos veces, y que fue hasta dónde éstos se encontraban. Le dijeron que iban a entrar tres embarcaciones neumáticas. También reconoce que esa noche habló varias veces con su móvil. La Audiencia destaca que las declaraciones de Saturnino en el Juzgado (folio 2014) y de Marco Antonio , corroboran estos datos, incriminando a Jacobo , manifestando que este recurrente les avisó del dispositivo que había preparado esa noche, por lo que el alijo no llegó a realizarse. En la declaración de Saturnino , que lo reconoció fotográficamente, se indican aspectos personales que coinciden con Jacobo (vive en San Fernando, iba a ser destinado al norte), así como, en el mismo sentido, le incriminan las declaraciones de Marco Antonio (folio 2009), de Federico (folio 2019) y de Desiderio (folio 1646), que estaba presente cuando el Guardia Civil llamó a Saturnino , y le dijo que tiraran los móviles porque los tenían intervenidos. Del propio modo, se analiza la declaración de su compañero de patrulla esa noche, el agente Pedro Miguel (folios 1298-1299), el que confirma esas llamadas que Jacobo recibió la noche del 24/04/08, y que tuvieron acceso a las transmisiones del canal 115. Estaba inquieto -dijo- porque en las transmisiones se habló de Fabio y del Golf negro aparcado en Blas Infante. De las conversaciones que escuchó, se hacía referencia a un alijo, pero cuando le preguntaba decía que no sabía dónde era, y cuando se reunieron con otra patrulla no les informó nada del alijo, cosa que le extrañó porque se lo habían dicho a él (declaraciones en el acto del juicio oral). En suma, señaló que todos los guardias civiles en San Fernando conocen quien es " el Cabezon " y "el Bola " y su vinculación con el tráfico de drogas. El agente NUM060 , declaró en el juicio oral (y en sus declaraciones sumariales de los folios 2801-2802), que era compañero de Jacobo , y la noche del 24/04/2008, formaba parte del operativo del EDOA para el alijo. Declaró que Jacobo estaba de patrulla y él estaba con la cámara térmica esperando la llegada de la embarcación. Las comunicaciones se hacían por móviles y por radio, concretamente por el canal 115, y Jacobo colaboró en la recarga de las baterías, fue varias veces donde estaban ellos, por la confianza que tenían en él. El agente NUM061 declaró en el juicio oral que la noche del 24/04/2008 estaba también en el operativo con la cámara térmica, y llamaron a Jacobo para recargar las baterías. La segunda vez entró incluso sin avisar hasta el punto donde estaban dispuestos para intervenir, y cogió la cámara y miró por ella. Del propio modo, el Sargento Landelino (folio 1297) confirmó al teniente del EDOA (que el 28/04/08) Jacobo estaba destinado en Barbate, tenía su residencia en San Fernando y que estuvo de servicio la noche del 24/04/2008. El jefe del EDOA, agente NUM024 , declaró que reconoció al Guardia Civil cuando lo vio en el seguimiento que se hizo de la reunión en el Hospital de Cádiz el día 23/04/2008 (folio 1297). Igualmente, son de tomar en consideración los seguimientos efectuados el 23/04/2008, por los agentes NUM024 , NUM032 , NUM029 , NUM033 , NUM034 y NUM035 , que declararon en el acto del juicio, y los del día 24/04/2008, así como el contenido de las conversaciones telefónicas.

Desde el punto de vista de la calificación jurídica, la Audiencia señala que estos hechos son constitutivos de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública del artículo 373, en relación con el 368 del Código Penal , en las modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado definido en el 369.2 (organización), así como en la agravación prevista en el artículo 369.6 (notoria importancia), concurriendo también en el ahora recurrente la agravante especial del artículo 372, al prevalerse de la condición de agente de la autoridad.

Como ya hemos analizado con anterioridad, en la conspiración criminal, no es precisa la ejecución material delictiva, bastando que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad y que pongan de relieve su voluntad de delinquir, aunque no, desde luego, meras conjeturas o suposiciones ( STS 08/03/2006 ). Por tanto, la conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ( artículo 17 CP ), por lo que pertenece a la categoría de resoluciones manifestadas de voluntad, debiendo existir la conjunción de un concierto previo y la firme resolución de ejecutarlo.

Las reuniones antedichas ponen de relieve la voluntad concordada de ejecutar el alijo, al punto que se inspecciona la playa donde se iba a realizar y que finalmente no se llevó a cabo porque el guardia civil Jacobo les avisó de la investigación policial. Federico fue quien puso en contacto al Guardia Civil con Saturnino , constando igualmente que Federico participó en la preparación del alijo de Barbate, como consta en los seguimientos y conversaciones. Existió por tanto el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva.

Los hechos son también constitutivos de un delito de cohecho ( art. 419.1 del Código Penal ), del que es responsable en concepto de autor Jacobo , tal y como ha quedado acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en particular por las conversaciones telefónicas y los seguimientos, cuyo contenido revela sin lugar a dudas que Jacobo estaba ofreciendo su necesaria colaboración para que la operación de tráfico de hachís no pudiera verse frustrada por la intervención de los cuerpos policiales, dando cobertura y seguridad a la operación del desembarco de la droga.

Como dice la Audiencia, concurren en este caso los elementos del tipo: elemento subjetivo, al tratarse de un funcionario público, guardia civil; elemento objetivo, el acto de que se trata guarda relación con su función o cargo; y la acción de solicitar o recibir dádiva o presente en atención a su comportamiento, en este caso 10.000 euros. La consumación se produce desde el momento que la conducta tipificada por la ley se cumple por el sujeto a partir del instante en que el funcionario solicita la dádiva, o bien en el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o promesa. Es un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud de la dádiva ( STS 776/2001 ), por lo que no requiere ni la aceptación, ni el abono, ni la realización del hecho delictivo ofrecido como contraprestación.

En cuanto a la motivación de la pena, la Audiencia señala que como autor de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública del artículo 373 CP , en relación con el artículo 368 en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud, y en relación con el artículo 369.2 (organización), 369.6 (notoria importancia), 372 (prevalerse de la condición de agente de la autoridad) y 370.2 (extrema gravedad por concurrir más de tres circunstancias del artículo 369.1), la pena correspondiente es la de prisión de 3 años, e inhabilitación absoluta de 7 años; y por el delito de cohecho del artículo 419.1 CP , la pena de prisión de 3 años, multa de 20.000 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el empleo o cargo público por el tiempo de siete años.

De manera que tanto la motivación de la prueba tenida en consideración para enervar su derecho a la presunción de inocencia, como la cuantificación de la pena, se encuentran suficientemente motivadas, por lo que esta censura casacional no puede prosperar, así como el siguiente, el segundo, que no es sino un corolario del anterior, en donde vuelve a repetirse la ausencia de pruebas para la condena de este recurrente.

QUINCUAGÉSIMO-SÉPTIMO.- El motivo tercero no es sino una mera adhesión a la queja generalizada sobre las intervenciones telefónicas. Para su desestimación, nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores que tratan sobre esta cuestión.

El motivo cuarto, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la consideración de autor de una conspiración delictiva para la comisión de un delito contra la salud pública. Es claro, a tenor de los hechos probados, que participó en reuniones en las que se hablaba de la comisión de tal delito, y de la aportación que correspondía al recurrente, por lo que la antijuridicidad de su conducta no puede quedar reducida exclusivamente al delito de cohecho, lo mismo que el funcionario que facilita el robo en dependencias a cargo de su custodia, no queda limitada su participación con la incriminación por un delito contra la Administración Pública, siendo también partícipe de otro contra el patrimonio. De otro lado, y con respecto al delito contra la salud pública, la amplitud de los verbos que lo definen, suponen un argumento más en la tesis de la línea que se mantiene en esta resolución judicial.

Como señala el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la actuación de este recurrente no es la del funcionario que, conocida la operación, omite sus deberes profesionales de promover su persecución ( art. 408 del Código Penal ). Es diferente: ha prometido previamente su aportación al éxito de la operación, y se ha prestado a efectuar labores de control y vigilancia desde su privilegiada posición para impedir que la operación fuese abortada por la intervención policial. Hubo, pues, un acuerdo previo y una aportación comprometida de su apoyo para evitar que la intervención policial frustrase la operación. Y así lo realizó cumpliendo su compromiso lo que provocaría finalmente (y esto es consecuencia directa de la intervención del recurrente) que el hachís no se incautase. Esa actuación supone participar en un delito contra la salud pública y no meramente encubrirla.

En consecuencia, este motivo, y los numerados como quinto y sexto, que inciden de nuevo en la misma problemática, no pueden prosperar.

QUINCUAGÉSIMO-OCTAVO. - En el motivo séptimo, formalizado también por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los arts. 369 , 370 y 372 del Código Penal , que se polariza en las siguientes vertientes argumentales. Primeramente, que no existe dolo en lo que respecta a los subtipos agravados. Pero quien se presta a colaborar con una operación de introducción de droga por mar, colaboración por la que va a percibir diez mil euros y en la que sabe implicadas una pluralidad de personas, ha de aceptar, al menos por la vía de dolo eventual, que se asume una cantidad superior a los 2,5 kgr. Y lo mismo cabe decir de la agravante de organización: era conocedor de que estaba colaborando con un grupo coordinado de personas, más allá de que solo departiera con los más caracterizados. La agravación que se le aplica (la del modificado art. 369.1.2ª) abarcaba la organización transitoria e incluso puntual. Explorar la aplicación retroactiva de la reforma de 2010, que contiene más exigencias para esa agravación (art. 369 bis), no conduce a ningún lugar: el olvido de la organización se vería negativamente contrarrestado por la ineludible aplicación del nuevo art. 370 donde se ha incluido el uso de embarcaciones, del tipo de las utilizadas en esta operación. El art. 370 se ha aplicado por la concurrencia de tres de los subtipos del art. 369: prevalimiento de la condición de funcionario público, integración en una organización y notoria importancia; no por el empleo de embarcaciones. Y como dice correctamente el Ministerio Fiscal, la agravación del art. 369.1.1º del Código Penal es compatible con la condena por el delito de cohecho. Así se deriva del inciso final del art. 419, por lo que no hay bis in idem, como no lo habría si a un funcionario se le condena por prevaricación más cohecho, aunque la condición pública se tome en consideración en ambas infracciones.

El motivo no puede prosperar.

QUINCUAGÉSIMO-NOVENO.- Ya hemos expuesto la operación de individualización penológica que llevó a cabo la Audiencia. Ahora, en el motivo octavo, se incide sobre esta cuestión, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La rebaja del art. 373 del Código Penal ha merecido un solo grado, en atención a las condiciones del alijo, pero aún así se podría llegar a considerar que la degradación ha sido doble, puesto que a este recurrente no se le ha aplicado el art. 370 del Código Penal . En cuanto al delito de cohecho, ha merecido una pena de tres años, cuando el arco penológico oscilaba entre dos y seis años. Es un incremento ligero que no exige mayor motivación que la implícita. Nótese que en la reforma de 2010, el mínimo legal ha sido elevado justamente a tres años de prisión, los impuestos al recurrente. La multa que oscilaba entre el tanto y el triplo está impuesta en su mitad (el doble).

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Gervasio

SEXAGÉSIMO.- Este recurrente formaliza su primer reproche casacional, como ya es habitual en todos los recurrentes anteriores, a combatir la conclusión probatoria de la Audiencia, por la vía de la vulneración de la presunción de inocencia.

En lo que respecta a Gervasio , el Tribunal sentenciador señala que fue detenido cuando iba, junto a otros, en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, por la zona de El Colorado, próxima a la urbanización de Roche, por el agente D.....D , que declaró en el juicio oral, que observaron que en la carretera de las parcelas, procedente de Pista Nueva, salían unos individuos corriendo, mojados, con arena y ropa de abrigo de color oscuro. La detención se produce en el asfalto, y en ese momento solamente estaban los vehículos policiales, les palparon los pantalones y preguntaron qué hacían allí y por qué estaban mojados, sin que contestaran, como tampoco lo hicieron en el acto del juicio. Entre sus declaraciones en instrucción (folios 210, 216, 232, 886, 927 y 929), hay varias contradicciones que se analizan en la sentencia recurrida (y a la fundamentación jurídica de la misma nos remitimos).

Hemos dejado expuestos más arriba los indicadores indiciarios que marcan su culpabilidad, por el conjunto de la prueba, del ahora recurrente, es decir, mojadas las ropas, saliendo huyendo, ante la llegada de la policía judicial, en el lugar del desembarco y a una hora intempestiva. Desconocemos qué más se puede pedir para considerarle partícipe en la desestiba. La filmación de la escena, no hubiera aportado mayor claridad en el contexto en donde se ha producido.

SEXAGÉSIMO.- Los motivos siguientes, han sido igualmente ya contestados en censuras casacionales anteriores. El segundo, porque es mero corolario del anterior, y desestimado éste, no hay base para una diversa subsunción jurídica. El tercero y el cuarto, referidos a la organización y a la cuantificación de la pena, porque ya hemos dicho que la pena se ha elevado solamente en un grado, y no en dos, y que dentro del primero, se ha motivado la asignación penológica, que por otro lado es una prerrogativa del Tribunal sentenciador. Y el quinto, porque la multa se ha decretado en la mitad correspondiente, imponiéndola como única, a pesar de lo dispuesto en el art. 370 del Código Penal .

En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.

RECURSO DE Carlos

SEXAGÉSIMO-PRIMERO .- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia.

Se expone en la sentencia recurrida que los policías locales de Conil, números NUM002 , NUM003 y NUM004 , que se encontraban realizando la noche de autos, labores de vigilancia por la zona Confortel de Roche, y tras la detención de tres personas, cuando se procedía al traslado de los mismos, se observó cómo de la maleza de la zona de una cala próxima al hotel Confortel, dirección a la Cala del Aceite, salió un individuo que al verlos se escondió, siendo Carlos , procediéndose a su detención. Los cuatro detenidos se encontraban con los zapatos y pantalones mojados, llenos de arena, y preparados para participar en la carga y descarga del hachís incautado. Además, Carlos , ha sido condenado entre otras, por sentencias de 30/06/06 y de 30/01/08 , por dos delitos contra la salud pública.

La Audiencia refiere como pruebas de cargo, la dación de cuenta por los funcionarios que practicaron tal detención en la madrugada del 3 al 4 de abril de 2008, en la zona de la Cala del Aceite, mojado y con arena, por los agentes de la policía municipal de Conil NUM002 , NUM003 y NUM004 , cuando procedían al traslado de los detenidos Candido , Inocencio y Serafin , declarando en el acto del juicio los agentes que cuando iban en el coche, entre la maleza, salió hacia la carretera Carlos , y de forma espontánea les manifestó " yo no sé nada de la movida, yo estoy aquí que he quedado con una piva ". Sin embargo, la relación de Carlos con la organización se pone de manifiesto con la conversación transcrita en los folios 753 y 754 del teléfono NUM021 (de Saturnino ) el 10/04/08, a las 20.01.55 horas.

Las cuestiones que se suscitan están ya tratadas, pues la situación es idéntica al del recurrente anterior, con quien formaliza un recurso conjunto. Del propio modo, ha de desestimarse el motivo segundo, al ser una mera repetición de éste.

En los siguientes motivos, tercero a sexto, se plantean cuestiones igualmente ya tratadas, salvo la mayor penalidad que se impone a este recurrente, en función de la agravante de reincidencia que concurre indudablemente en el mismo.

RECURSO DE Desiderio Y Marco Antonio

SEXAGÉSIMO-SEGUNDO. - En el motivo primero, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 28 y 373 del Código Penal , en relación con el art. 368 del propio Código, estos recurrentes discuten que los hechos atribuidos a los mismos, colmen todas las exigencias legales de la conspiración. En concreto, se dice en el factum que Saturnino a mediados del mes de abril, prepara un nuevo alijo con personas de origen marroquí por la zona de Barbate, al haber quedado dañada su estructura debido a las detenciones que se produjeron como consecuencia del alijo anterior. Marco Antonio y su primo Desiderio , los cuales residen en Barbate, conocen perfectamente la zona, le asesoran sobre la playa donde se puede hacer el alijo y se encargan de reclutar la gente necesaria para hacer el alijo. En concreto, el día 14 de abril de 2008 salieron de DIRECCION000 , Saturnino junto a Hernan , se montaron en el vehículo de éste, un BMW ....YYY y se dirigieron a Barbate donde recogieron en el Ayuntamiento, a Marco Antonio y después en la Barriada de Blas Infante, a Desiderio , con la finalidad de preparar el próximo alijo. El 22 de abril de 2008, con la finalidad de ultimar los detalles del alijo, Saturnino junto a Hernan , se subieron en el coche de Hernan y se dirigieron al puerto de Algeciras donde embarcaron hacia Ceuta y se entrevistaron con dos miembros de la organización marroquí en una cafetería. Así, esa misma tarde regresaron a Cádiz, y quedaron con Marco Antonio y su primo Desiderio , para verse a la mañana siguiente en un bar junto a las Urgencias del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, reunión a la que acudieron también, Federico y Jacobo (Guardia Civil), con los que se había citado el día anterior Saturnino , con la finalidad de ultimar los detalles del alijo. La tarde del día 23 de abril, Desiderio y Marco Antonio , junto a Saturnino y Hernan , se subieron en dos quads y reconocieron la zona de la playa a los efectos de decidir el lugar exacto donde alijar. Sobre las 19,30 horas del día 24 de abril, Marco Antonio recogió - utilizando el vehículo Volkswagen Golf ....RRR de Saturnino - a Hernan , en la rotonda del Camarón en San Fernando y se dirigieron a Barbate, donde se encontraron con Saturnino , Desiderio y Federico , para ultimar los detalles del alijo, que se haría esa misma noche. Finalmente no se llevó a efecto, como consecuencia del chivatazo policial.

La conspiración existe, según la definición legal, cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. El autor del recurso considera que la conspiración exige que se principie o ponga en marcha el propósito criminal, pero no es así, ya que es característica de la conspiración, así como de los demás casos de resoluciones manifestadas de voluntad, que no haya comienzo de ejecución; lo único que requieren para ser merecedoras de punibilidad en los casos en que la ley así lo prevé, es que la decisión interna de "participar" en un delito se exteriorice verbalmente o por actos concluyentes frente a terceras personas.

Los hechos probados que hemos relatado anteriormente, son tan explícitos y concluyentes, que van más allá de la mera conspiración, adentrándose claramente en la tentativa, pues se buscan lugares para el desembarco y se lleva a cabo toda la logística necesaria para alijar en la playa, en los puntos en donde se inspecciona ésta. En efecto, en los delitos del art. 368, las diferencias entre coautoría y complicidad, y comienzo de ejecución y actos preparatorios, son muy difusas por la configuración tan abierta de las conductas típicas y la naturaleza de la infracción: de tracto continuado y de peligro abstracto.

Procede la desestimación del motivo.

SEXAGÉSIMO-TERCERO .- En los motivos segundo y tercero, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estos recurrentes, como otros anteriores, censuran la organización delictiva, bajo el argumento de que colaborar con la organización, no es lo mismo que pertenecer a la propia organización. Ya hemos expuesto que esta cuestión, para los escalones inferiores no tiene practicidad alguna, en función de la penalidad impuesta en la sentencia recurrida, que con la indudable extrema gravedad que concurre en la acción desplegada, ofrece cobertura sobrada a la pena a la que han sido condenados. Por ello, eso no impide considerar que la operación descrita habría de suponer la introducción de hachís en cantidad no determinada, pero desde luego superior a 2,5 kilogramos, lo que es una obviedad; y a ello se refiere el inciso final del fundamento de derecho vigésimo sexto de la sentencia recurrida. Del propio modo no puede tampoco tomarse en consideración la conclusión de que toda la operación estaba preparada para lograr abastecer el propio consumo, u otro compartido, o para introducir una sustancia devaluada en contenido cannábico. Y como argumenta el Ministerio Fiscal, pensar que se habían "puesto de acuerdo" (que eso es la conspiración) para una operación que económicamente iba a resultar una "ruina", es absurdo. Obviamente si son castigados como "conspiradores" no hay ocupación de droga. Lo que decide la tipicidad es el "plan" de los autores. Y no es de recibo pensar que el plan era introducir una escasa cantidad de sustancia. En consecuencia, dentro de las hipótesis imaginables se ha optado por la más beneficiosa. Y una sola agravación es suficiente para el marco penológico por el que se ha movido la Audiencia.

El motivo no puede ser estimado.

SEXAGÉSIMO-CUARTO .- En el motivo cuarto, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, referido a la persona de Desiderio .

A este recurrente se le conoce como Rata . La Audiencia determinó que en su declaración en el Juzgado (folios 2012 y 2015), admitió que conoce a Saturnino , y que intentó hablar con él para hacer un alijo pero él no quiso, reconociendo también que dieron una vuelta con los quads por la playa el 23/04/08 con él y con Hernan , y que el alijo estaba preparado para el día 24/04/08, pero que no se hizo. Del propio modo, admite que el día 24 estuvieron en Barbate, Saturnino y Federico , y que estuvo en Cádiz con el Guardia Civil, Saturnino y Federico , pero él se retiró y no escuchó nada; hablaron Saturnino y el funcionario policial, que vivía en San Fernando, y les iba a controlar la zona. Saturnino llamó a Hernan delante de él y le dijo que el guardia civil les había informado de que tenían los teléfonos intervenidos. Reconoce también que estuvo dando una vuelta con su vehículo Peugeot 206 blanco con Fabio y que fue a Cádiz para acompañarlo, sabiendo que iban a hablar del alijo. Del propio modo, la Audiencia da por reproducidas las conversaciones y seguimientos con respecto a Marco Antonio y que afectan a Desiderio : folios 774, 1635, 1636, 1642 y 1643.

Estos elementos conducen naturalmente a declarar la culpabilidad de este recurrente, y desde la perspectiva casacional, constituyen prueba de cargo, que ha sido valorada con racionalidad, y ya hemos dicho que nuestro control casacional se detiene ahí, cuando de la presunción de inocencia se trata.

Los motivos quinto y sexto, también se han articulado desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia, pero referida a los elementos fácticos determinantes de las agravaciones del art. 369.1.2 ª y 6º del Código Penal .

Ya hemos señalado que la conspiración para una operación de más de 2,5 kilogramos de hachís, con la utilización de embarcaciones -no en vano se inspecciona la playa en donde se pensaba alijar-, y con abundante «mano de obra», ha quedado probada con los elementos que han sido puestos de manifiesto por la Audiencia.

De modo que esta censura casacional es improsperable.

SEXAGÉSIMO-QUINTO. - En el motivo séptimo, se trae de nuevo a colación, como hicieron ya con anterioridad, muchos recurrentes, la infracción constitucional del art. 18.3 de nuestra Carta Magna , referida a las intervenciones telefónicas.

Ya hemos argumentado que la forma de averiguación de los teléfonos, control de las intervenciones, notificación al Fiscal, vinculación con los procedimientos seguidos en Ceuta, etc., son todos temas suficientemente tratados en motivos anteriores, y a las consideraciones precedentes nos remitimos para su desestimación.

SEXAGÉSIMO-SEXTO .- En el motivo octavo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se censura la indebida aplicación del art. 373 en relación con los arts. 28 y 368 del Código Penal . En suma, lo que solicitan es que se les rebaje la pena en dos grados, en vez de en uno solo.

Para su desestimación, hemos de tener en cuenta el montante real de la operación que estaba siendo diseñada, junto al dato de que ambos tienen antecedentes penales no cancelados, por delito idéntico al que es objeto de enjuiciamiento. La Audiencia ha tomado en consideración que Marco Antonio y Desiderio estuvieron en contacto, en días sucesivos, con Saturnino y Hernan , y que previamente habían hablado de este propio aspecto con Jose Pedro , con el que había alijado anteriormente en Conil, pero que ante las detenciones del 4 de abril, habían decidido cambiar a la zona de Barbate, por lo que viajaron a Ceuta para comprobar la existencia de la droga, cantidad y precio para el alijo, inspeccionando incluso la playa donde se iba a realizar y que finalmente no se llevó a cabo porque el guardia civil Jacobo les avisó de la investigación policial. Federico fue quien puso en contacto al Guardia Civil con Saturnino , constando igualmente que Federico participó en la preparación del alijo de Barbate, como consta en los seguimientos y conversaciones. Existió por tanto el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva.

Los antecedentes penales de estos recurrentes, se han motivado por la Audiencia Provincial en su F.J. 34º. En concreto, se dice que los tiene Marco Antonio , por haber sido condenado entre otras por sentencia de la AP Cádiz de 09/02/06 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y ocho meses; y Desiderio , por haber sido condenado, entre otras, por sentencia de 13/12/04 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión.

Y respecto a la penalidad aplicable, a Marco Antonio y a Desiderio , por el delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública del artículo 373 CP , en relación con el artículo 368 en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud, y en relación con el artículo 369.2 (organización) y 369.6 (notoria importancia), la pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Es por ello que la individualización penológica está razonada por remisión a los antecedentes previos de la sentencia donde se pone de manifiesto la gravedad de los hechos, con la rebaja en un solo grado, que se justifica por la gravedad de los hechos, al ser dos los subtipos concurrentes y no solo uno; hay proyecto de importación de droga y se va a utilizar una embarcación; se han realizado ya actos preparatorios próximos; se cuenta con el concurso de un miembro de la guardia civil al que se ha corrompido. Si a esas consideraciones se añade la concurrencia de la agravante de reincidencia, se puede observar que la pena de tres años de prisión aparece como ponderada.

Costas procesales.

SEXAGÉSIMO-SÉPTIMO. - A la vista de la estimación de los recursos de casación de Jesús Luis , Andrés , Anibal , Germán y Inocencio , se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de sus recursos, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los demás recurrentes serán condenados en tales costas procesales, a la vista de la desestimación de sus respectivas censuras casacionales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Jesús Luis , Andrés , Anibal , Germán y Inocencio contra Sentencia núm. 221/10, de 27 de mayo de 2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente por sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Saturnino , Felicisima , Marco Antonio , Desiderio , Jacobo , Ruperto , Federico , Matías , Jose Pedro , Aurelio , Florencio , Prudencio , Juan Miguel , Candido , Serafin , Carlos , Donato , Lorenzo , Carlos Jesús , Gervasio , Romualdo , Pio , Doroteo , Marcial , , Borja , Ismael , Tomás y Adolfo , contra la mencionada Sentencia núm. 221/10, de 27 de mayo de 2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Chiclana de la Frontera (Cádiz) incoó D.P. núm. 620/08 por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, blanqueo de capitales, hurto de uso, receptación, conspiración, cohecho y resistencia contra Saturnino , Alias " Cabezon ", nacido el NUM062 de 1983, DNI NUM063 , Hernan , Alias " Bola ", nacido el NUM064 de 1985, hijo de José y Josefa, DNI NUM065 , Felicisima , nacida el NUM066 de 1985, DNI NUM067 , con domicilio en la BARRIADA001 nº NUM068 , Bloque NUM069 , NUM070 NUM071 , de San Fernando, Marco Antonio , nacido en Barbate (Cádiz), el NUM072 de 1983, DNI NUM073 , Desiderio , Alias " Rata ", nacido en Barbate (Cádiz) el NUM074 de 1976, DNI NUM075 , con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM076 , NUM070 derecha de Barbate, Jacobo , nacido en Ávila el día NUM066 de 1978, DNI NUM077 , con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM078 , NUM079 de San Fernando, Ruperto , Alias " Pelos ", nacido en Cádiz el NUM080 de 1990, hijo de Nicolás y Mercedes, DNI NUM081 , con domicilio en BARRIADA002 NUM070 , NUM079 NUM082 de Barbate, Andrés , Alias " Pelirojo ", nacido en Cádiz el día NUM083 de 1988, DNI NUM084 , con domicilio en C/ DIRECCION005 NUM068 , NUM070 de Barbate, Federico , Alias " Pelosblancos ", nacido en San Fernando el día NUM085 de 1976, DNI NUM075 , BARRIADA001 , Bloque NUM086 , NUM079 , NUM070 NUM071 de San Fernando, Matías , nacido en Marruecos el NUM087 de 1988, hijo de Amed y Fátima, indocumentado, Jose Pedro , nacido en Ceuta el NUM088 de 1981, hijo de Mohamed y Aicha, DNI NUM089 , Aurelio , nacido el NUM090 de 1982, DNI NUM091 , con domicilio en AVENIDA000 NUM092 de San Fernando, Florencio , Alias " Chapas ", nacido el NUM093 de 1986, DNI NUM094 , con domicilio en PLAZA000 NUM013 , NUM013 de San Fernando, Germán , nacido en Tánger (Marruecos) en 1986, hijo de Moustafa y Sondia, indocumentado, Prudencio , nacido en Tánger (Marruecos) en 1988, hijo de Mohamed y Fátima, indocumentado, Juan Miguel ( Pascual ), nacido en Tánger (Marruecos) en 1985, hijo de Mohamed y Rahma, indocumentado, Candido ( Rodrigo ), nacido en Tánger (Marruecos) en 1989, hijo de Abdeselam y Asia, indocumentado, Inocencio ( Íñigo , Demetrio ), nacido en Tánger (Marruecos), hijo de Mohamed y Rhimon, indocumentado, Serafin , nacido en Sanlúcar de Barrameda el NUM095 de 1975, hijo de Manuel y Josefa, DNI NUM096 , con domicilio en C/ DIRECCION006 NUM069 , NUM097 NUM071 de Sanlúcar de Barrameda, Carlos , nacido en San Fernando, Cádiz el NUM098 de 1972, hijo de Manuel y Dolores, DNI NUM099 , Sergio , nacido en Alcalá del Río (Sevilla), el NUM100 de 1966, hijo de Emilio y Dolores, DNI NUM101 , con domicilio en C/ DIRECCION007 NUM102 en Los Palacios (Sevilla), Donato , nacido en Tánger (Marruecos) el día NUM103 de 1970, hijo de Ahmed y Fátima, indocumentado, Lorenzo , nacido en Tánger en 1990, hijo de Abderaouf y Rahma, indocumentado, Carlos Jesús ( Ricardo ), nacido en Tánger el día NUM104 de 1984, indocumentado, Anibal , nacido en Tetuán, hijo de Abdelmalek y Nadia, indocumentado, Gervasio , nacido en Ceuta el día NUM105 de 1987, hijo de Mohamed y Jadilla, DNI NUM106 , Romualdo , nacido en San Fernando, el dçia NUM107 de 1986, DNI NUM108 , con domicilio en C/ DIRECCION008 48 de San Fernando, Pio , Alias " Largo o Topo ", nacido el NUM109 de 1980, DNI NUM110 , con domicilio enc/ DIRECCION009 NUM111 de San Fernando, Doroteo , nacido en Cádiz, el NUM112 de 1975, DNI NUM113 , con domicilio en C/ DIRECCION010 NUM114 , NUM013 de Cádiz, Abelardo , Alias " Sardina , Pirata , Pitufo ", nacido en Cádiz, el NUM115 de 1980, DNI NUM063 , con domicilio en BARRIADA001 , Bloque NUM116 , Puerta NUM111 , NUM070 NUM117 de San Fernando, Fabio , alias " Cachas o Picon ", nacido el NUM118 de 1987, DNI NUM119 , con domicilio en BARRIADA001 NUM070 , puerta NUM069 , NUM120 NUM071 de San Fernando, Marcial , Alias " Perico o Chispas ", nacido el NUM121 de 1981, DNI NUM122 , con domicilio en URBANIZACIÓN000 NUM078 NUM123 de San Fernando, Jesús Luis , Alias " Augusto ", nacido en Ceuta, el NUM124 de 1983, hijo de El Ghali y Habiba, DNI NUM125 , Borja , Alias " Tuercebotas ", nacido en San Fernando, Cádiz, el NUM126 de 1985, DNI NUM127 , con domicilio en Callejón DIRECCION011 NUM128 de San Fernando, Ismael , Alias " Gallito , Millonario " nacido el NUM129 de 1988, DNI NUM130 , con domicilio en C/ DIRECCION012 NUM086 de San Fernando, Tomás , nacido en Cádiz, NUM131 de 1986, hijo de Francisco y María del Rosario, DNI NUM132 , con domicilio en C/ DIRECCION013 NUM111 , NUM070 NUM117 de San Fernando, Adolfo , nacido el NUM133 de 1985, DNI NUM134 , con domicilio en BARRIADA001 , Bloque NUM116 , Puerta NUM111 , NUM070 NUM117 de San Fernando, y Pablo nacido en Palma de Mallorca el NUM135 de 1987, hijo de Antonio y Carmen, DNI NUM136 , con domicilio en C/ DIRECCION014 NUM137 , NUM070 NUM071 de San Fernando, y una vez conclusas las remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 27 de mayo de 2010 dictó Sentencia núm. 221/10 la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Saturnino , Felicisima , Marco Antonio , Desiderio , Jacobo , Ruperto , Andrés , Federico , Matías , Jose Pedro , Aurelio , Florencio , Germán , Prudencio , Juan Miguel , Candido , Inocencio , Serafin , Carlos , Donato , Lorenzo , Carlos Jesús , Anibal , Gervasio , Romualdo , Pio , Doroteo , Marcial , Jesús Luis , Borja , Ismael , Tomás y Adolfo , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Jesús Luis y a Andrés , en tanto que no se ha enervado frente a ellos su presunción constitucional de inocencia, a pesar de la prueba indiciaria existente. Y hemos de estimar la eximente de minoría de edad, en los acusados Anibal , Germán y Inocencio , ya que no son concluyentes los informes sobre la mayoría de los 18 años en el momento de la comisión de los hechos, todo ello sin perjuicio de la remisión de las actuaciones a la jurisdicción de menores, si el Ministerio Fiscal así lo estimara procedente.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús Luis y a Andrés , del delito contra la salud pública por el que fueron imputados, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

Y debemos absolver a Anibal , Germán y Inocencio , por estimación de la eximente de menor edad, igualmente con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, sin perjuicio de la remisión de las actuaciones a la jurisdicción de menores, si el Ministerio Fiscal así lo estimara procedente.

En lo restante, se dan por reproducidos los pronunciamientos y demás extremos ejecutivos de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.