STS 639/2012, 18 de Julio de 2012

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , e infracción por aplicación indebida del art. 368 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación el art 21.2 C.

3) DÑA. Reyes

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 y 2 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art 368 CP .

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia .

(4) D. Lorenzo y (5) D. Nazario

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de preceptos constitucionales y de los derechos de los arts. 9.3 , 14 , 24.1 CE . sobre igualdad ante la ley, no discriminación, legalidad y seguridad jurídica, tutela judicial efectiva sin indefensión, y presunción de inocencia .

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 368 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida los arts 27 y 28 CP .

Por infracción de ley , al amparo del art.849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

(6) D. Rosendo

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de preceptos constitucionales y de los derechos de los arts . 9.3 , 14 , 24.1 CE . sobre igualdad ante la ley, no discriminación, legalidad y seguridad jurídica, tutela judicial efectiva sin indefensión, y presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida de los arts 27 y 28 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art . 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

(7) D. Torcuato

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de precepto constitucional y del derecho del art. 24.1 CE . sobre presunción de inocencia.

Por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 369 y concordantes CP .

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850 y 851.1º de la LECr .

(8) D. Jose Miguel

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 368 CP y los arts 27 y 28 del mismo CP , sobre autoría derivada de escuchas telefónicas.

Por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 368 CP y los arts 27 y 28 del mismo CP .

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de preceptos constitucionales y de los derechos de los arts . 9.3 , 14 , 24.1 CE . sobre igualdad ante la ley, no discriminación, legalidad y seguridad jurídica, y tutela judicial efectiva sin indefensión.

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de derechos constitucionales, y de los arts 24.1 y 120 CE , en relación a la tutela judicial efectiva y deber de motivación de las sentencias.

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de derechos constitucionales , y de los arts 24.1 y 120 CE , en relación a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

(9) D. Jesús Manuel

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de precepto constitucional y del derecho del art. 24.1 CE . a la presunción de inocencia.

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

Por infracción de ley, al amparo del art . 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art . 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 453.3 CP .

Por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 27 de Marzo de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del los recursos que, subsidiariamente, impugnó, excepto el cuarto de Jose Miguel que apoyó en parte.

6. - Por providencia de 20/06/2012 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11/07/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia , del art 24.2 CE , e infracción, por aplicación indebida, del art. 368 CP .

1. La sentencia de instancia en el hecho duodécimo B), declara probado que " Héctor ... con la intención de obtener un beneficio económico, también se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, y así en los primeros días de octubre de 2007 vendió al también procesado Jose Miguel 150 gramos de cocaína, que estos posteriormente vendieron a terceros."

2. Alega el recurrente que no hay prueba de su participación en los hechos imputados. Que ha negado los hechos y que lo imputado se basa en conversaciones telefónicas sobre las que no se ha practicado prueba pericial que identifique su voz, por lo que las conversaciones no pueden tener valor probatorio.

3. La Jurisprudencia de esta Sala II del Tribunal Supremo ha venido señalando que el control judicial de las intervenciones telefónicas es distinto según tales intervenciones operen en el proceso como fuente de prueba o como prueba directa en sí. Como fuente de prueba y medio de investigación que respecto del recurrente ha sido la naturaleza de las conversaciones, deben respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este orden de cosas los requisitos establecidos por la jurisprudencia son tres: judicialidad de la medida; excepcionalidad de la medida; y proporcionalidad de la medida.

La judicialidad hace referencia a que solo un Juez competente puede acordarla; que su finalidad es investigar un delito concreto y detener a sus partícipes; que solo puede acordarse en el seno de un procedimiento abierto; y que al ser medida judicial, el acto inicial de intervención, como también sus sucesivas prórrogas, deben tener suficiente motivación lo que exige de la Policía que solicita la medida expresar la noticia racional del hecho a comprobar, así como la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de intervención.

Se alega por el recurrente, que su voz no ha sido identificada pericialmente. Sin embargo, hay que subrayar que la Sala valora de una forma especial el testimonio del Mosso d'Esquadra nº NUM017 , quien explica que como de las conversaciones se había constatado que el acusado tenía una sobrina en el Hospital Can Ruti, fue oportunamente seguido y vigilado pudiéndose establecer así la identidad entre el recurrente y el usuario del teléfono de Héctor , cuya intervención se había acordado por el Juez el 24 de Septiembre de 2007 y cuya observación permitió al Tribunal conocer a través de las conversaciones introducidas en el juicio, directa o indirectamente por las declaraciones de los agentes y sujetas a contradicción, el contenido de las conversaciones que constan transcritas así como la concreción de identidades de los interlocutores, de forma que quedó bien definida la participación del acusado en el tráfico de drogas perseguido y que se plasma en los hechos probados.

Parece claro que los hechos se produjeron tal como la Audiencia los ha declarado probados y, desde ese punto de vista analizado, no cabe hablar de vulneración de derechos fundamentales por el hecho de que la Policía escuchase las conversaciones autorizadas y luego declarasen en juicio lo que habían presenciado y oído y que la Sala de instancia creyese lo que los agentes manifestaron y en base a esas pruebas y otras condenaran.

La Defensa dispuso de las cintas con las conversaciones grabadas y sin embargo no solicitó ninguna prueba pericial, sobre voz para identificar al recurrente, a modo de impugnación de los hechos imputados, por lo que estimamos que el motivo no puede ser atendido. Así no consta ningún género de petición o de impugnación ni en las conclusiones provisionales (fº 620-621), ni en la vista del juicio oral, donde se elevaron a definitivas (fº 1698 del acta).

De modo genérico la sala de instancia salió al paso de las objeciones de los acusados, señalando que "la investigación desarrollada por los miembros de Policía Judicial, agentes de Mossos d'Esquadra, originada por las múltiples quejas vecinales y de las Asociaciones de Vecinos, se ha desarrollado partiendo de seguimientos y esencialmente de intervenciones telefónicas.

Estas intervenciones telefónicas no han sido impugnadas por ninguna de las partes, constando transcritas parte de las conversaciones telefónicas que se interceptaron, y sobre ellas han declarado los agentes que han participado en la investigación, han escuchando dichas cintas, y, en su momento, establecieron relaciones entre todos los acusados, complementando su contenido con otras tareas de investigación."

La defensa de los acusados, -sigue precisando el tribunal de instancia-, en especial de aquellos que no han reconocido los hechos, ha sido negar la identidad establecida por la Policía, ahora bien su defensa no se ha articulado a través de una impugnación formal de la falta de identidad entre la persona que habla en las cintas y la identidad que en su momento les asignó la Policía Judicial, pidiendo pericial de reconocimiento de voz o incluso que las cintas fueran oídas en el acto del juicio oral para que el Tribunal pudiera constatar la diferencias -o identidad- entre dichas voces.

La técnica de defensa se ha limitado a rebatir la prueba de cargo derivada de las conversaciones telefónicas ratificadas por los agentes que participaron en la investigación, a negar la identidad establecida policialmente, ahora bien, este Tribunal estima no solo que las cintas estaban a disposición de los acusados y de sus defensas, que respecto a ellas se pudo pedir, no solo la prueba pericial de voz, sino que también se pudo pedir su audición, y si no se desarrolló esta actividad de defensa, posteriormente no puede alegarse que las cintas y las conversaciones en ellas grabadas no han quedado sujetas al principio de contradicción. (Así Cfr. el ATS de 1 del 10 de Junio del 2009 ).

Por tanto, si no se genera indefensión, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sobre dichas cintas y las conversaciones grabadas, así como las transcritas, son perfectamente validas y aptas para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, siendo introducidas en el acto del juicio oral a través de las preguntas que se efectuaron a los acusados, quienes, con excepción de los que reconocieron expresamente los hechos., en todo caso negaron ser ellos los que hablaban por teléfono; las conversaciones también fueron introducidas en el juicio oral y sujetas a contradicción, a través de las declaraciones de los agentes que participaron en la investigación, en concreto de los Mossos d'Esquadra, en especial del funcionario con carnet profesional NUM018 , quien refirió en el acto del juicio oral como se inicio en la investigación y declaró sobre el conjunta de las mismas, habida cuenta de que fue la persona que elevó al responsable de la unidad las peticiones de intervenciones telefónicas tras haber examinado el resultado de las intervenciones que se iban autorizando.

Así refirió que tuvieran muchas quejas, y que tras una primera investigación elevaron oficio al Juzgado de Instrucción solicitando la intervención, en principio de los teléfonos de Pascual , no enjuiciado en este acto, y de su hermano Enrique , y fue a partir de las conversaciones que estos mantienen con terceros como poco a poco se va desgranando la participación de todo los acusados, utilizando para ello vigilancias, seguimientos e información que obtuvieron principalmente de la colaboración vecinal, y que permitieron en ocasiones identificar a las personas que aparecían en las conversaciones que se habían produciendo.

Igualmente declararon los agentes NUM019 , NUM020 , NUM017 , NUM021 , NUM022 y NUM023 , declaraciones que han permitido que el atestado haya quedado sujeto a contradicción, y en especial el contenido de las llamadas que constan transcritas, así como el establecimiento de identidades.

De otra parte se ha cuestionado la obtención de datos a partir de las asociaciones vecinales y los vecinos de la zona, actuación valida, pues debe recordarse la STS 20-10-2009 , en la que se afirma que ""los anónimos no son fuente de información", debiendo significar que en la fase preliminar de la investigación, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, y no actúe como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales.

En otras ocasiones los números de teléfono se han obtenido a través del denominado IMEI, mecanismo que se viene admitiendo incluso sin autorización judicial ( STS 20-10-2009 ). El fundamento es que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones.

Por último y en referencia a las intervenciones telefónicas y las grabaciones recordar que la transcripción íntegra no es un requisito necesario, las transcripciones solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta de las cintas, por lo que solo estas son las imprescindibles ( STS 8.1.09 )."

Y la sala a quo, respecto a la selección de conversaciones por la Policía, explica queel hecho de que se delegue en ella la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas de modo que las partes puedan interesa la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la policía o el propio Juez (STS 3.12.2004 y ATS 4.6.2009 ), y toda vez que las conversaciones en ocasiones se realizaron en árabe, consta que fueron traducidas, traducción que no fue impugnada por las partes, pues incluso se renunció a la prueba pericial para cuya práctica estaban citados los peritos traductores de árabe a castellano."

Además, ya en concreto, el tribunal a quo expone de forma exhaustiva, los elementos probatorios concurrentes , indicando que: "...la voz de Héctor , aparece en la investigación a raíz de la intervención del teléfono de Enrique , toda vez que éste acusado le compraba a Héctor , y así al folio 311 de las actuaciones, consta oficio en el que se informa al Juez de instrucción que han observado que una persona- todavía no identificada, y conocida nada más que por su nombre Héctor - compra de Enrique .

En este sentido constan en el folio dicho y siguientes, las llamadas NUM024 , NUM025 NUM026 y NUM027 , a través de cuyas transcripciones se constata que Enrique compraba a Héctor , así y a modo de ejemplo la llamada NUM025 en la que Héctor le dice que baje que le enseñara " dos fotos", y luego le ofrece ver la "escama"- tipo de cocaína, y Enrique le pregunta por el precio, que es 37 pero muy bueno y Enrique le dice que es muy cara y le pide que regateé, quedando en ir Enrique junto con un tal Jose Luis a Santa Coloma donde vive .

Con fundamento en estas conversaciones se acuerda la interceptación telefónica de los teléfonos de Héctor en auto de 24 de septiembre de 2007, cuya observación da lugar, posteriormente al informe policial obrante a los folios 880 y siguientes, en los que se puede constante que Héctor se dedica a la venta de droga

Respecto a su identificación, los agentes de Mossos d'Esquadra establecen la identidad entre la persona que habla en dichas conversaciones y el acusado, a través de las llamadas telefónicas que efectúa, y en las que se llega a saber que tenía una sobrina en el Hospital de Can Ruti, circunstancias que junto con los seguimientos que se realizan facilitan su identificación, tal como declaró en el acto del juicio oral el funcionario de Mossos d'Esquadra NUM017 , quien afirmó que le efectuaron seguimientos en Santa Coloma de Gramanet.

Respecto a su actividad como vendedor hay que resaltar la llamada NUM028 , de 15 de octubre de 2007, folio 1502 en la que habla con un tal Felipe , quien le pregunta si hay algo bueno, preguntándole Héctor si quiere escama o de la normal, interesándose su interlocutor por el precio, y se lo fija como ultimo a 40. El comprador le dice que quería coger mucho de una mercancía y un poco de la otra, y pedirle que la pese y la mezcle, añadiendo "solo esta dios entre nosotros" debiendo entenderse que le pide que guarde silencio

Héctor le pregunta si es de la escama, y su interlocutor dice, que si que la quería mezclar con la otra para que parezca buena. A ello le contesta Héctor , que él mismo, que él le vende aquella y no entra, desentendiéndose de la mezcla que se pretende efectuar. Su interlocutor le pregunta si la mezcla se estropea, y responde Héctor que no puede asegurar nada. La conversación continúa y su interlocutor le dice que le llamo una persona que quiere estar mucho tiempo vendiéndole, pero es que hay quién lleva 30, quién pide 20 y deja 10 de reserva, y añade que los amigos le llaman por la noche y les va dando uno o dos

Héctor le dice que si tiene a quien suministrar al detalle, que le venda la escama a 70 euros, que le deja mucho margen de beneficio, y añade que uno sabe que está comprando una mercancía buena y limpia, y así nunca llamará a nadie más, solo le llamara a él. La conversación termina cuando su interlocutor le pide continuar la conversación cara a cara y le pide que vaya.

En similar sentido la llamada 41625 , en la que el acusado Héctor habla con un tal Carlos Francisco y al que Héctor le dice que ahora solo sale la blanca de la buena, haciendo referencia a que para estas sustancias hay clientes especiales.... Luego hablan de hierba, y Héctor le dice que le quedan 6, y que ahora hay algo bueno, que lleva la marca euro. Después hablan de otra mercancía que Héctor dice que no toco porque era mala, quedando el comprador en acabar la que tiene y se vuelven a referir a la blanca diciendo que acaban con ella y que después, cuando se vean, que le dé una para enseñarla al chico, quedando en verse en Sabadell, que es dónde dice Héctor que lo tiene todo, en referencia a la mercancía que vende, hecho que justifica porque no se encontraron sustancias estupefaciente en su domicilio cuando se produjo la entrada y registro.

Igualmente consta que Héctor y el identificado como Abel -y primo de Jose Miguel - hablan, así la llamada NUM029 del día 1 de octubre del 2010 -folio 1517-, en la que Héctor habla con Abel , y le dice que la otra vez el di solo 300, y Héctor responde que 350, y Héctor dice que mañana ira Jose Miguel , que solo quiere 150, de la buena, y Héctor le dice que mañana se la manda a su casa, constando que el pedido lo ha hecho Jose Miguel

En la llamada 93097 , del día 13 de noviembre de 2007, hablan nuevamente Héctor e Abel , Héctor nuevamente se deja identificar al decir que está en Santa Coloma, e Abel le dice que esta mercancía está muerta, que es como de madera; Héctor lo niega y tras intercambiar opiniones acuerdan devolverla al proveedor -desconocido- , siendo Héctor quien le ha de llamar.

Estas conversaciones que obran a los folios 1513 a 1518 permiten establece una relación entre Jose Miguel y quien es identificado por la Policía Judicial como Abel y primo de Jose Miguel , que actúan conjuntamente, y que compran a Héctor ".

Por otra parte, dados los hechos que se declararon probados en virtud de la prueba señalada, la subsunción efectuada por el tribunal a quo necesariamente ha de reputarse bien efectuada.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE DÑA. Miriam :

El primer motivo se articula ,a l amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , e infracción por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. Se declaró probado que "el no recurrente Enrique ...puesto de común acuerdo con Miriam , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener un beneficio económico, desde la vivienda que ocupaban en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Manresa, y valiéndose de diversos teléfonos móviles que cambiaban continuamente, se dedicaban a la venta y distribución entre terceros de sustancias estupefacientes, en especial hachís y cocaína, contactando para ello con los compradores a través de diversos teléfonos, que utilizaban de forma indiscriminada, recibiendo ambos acusados los pedidos de hachís o cocaína, al tiempo que organizaban su entrega.

   En esta actividad que desarrollaban ambos en común, Enrique gestionaba la adquisición de droga para su venta y su principal función era efectuar las entregas a terceros.

   Por su parte Miriam , con independencia de gestionar los pedidos que le efectuaban telefónicamente, era la encargada de preparar la droga que iba a ser entregada, bien por Enrique o incluso por ella misma, cuando las entregas se efectuaban en el domicilio que compartían o en sus inmediaciones".

   Y practicados entrada y registro en su domicilio en 30-11-2007 se incautaron, entre otros efectos 499Ž90 grs de almidón apto para cortar cocaína; 13 papelinas de cocaína y las cantidades de hachís, con las características que se relacionan en el factum ."

2. Pues bien en un conglomerado de variadas alegaciones, que contraría las exigencias de individualización del art 874 LECr , por la recurrente tanto se aduce que la sala de instancia ha valorado erróneamente la prueba; como que no ha quedado desvirtuada la versión de la acusada, no habiéndose practicado ninguna prueba pericial de identificación de su voz en las conversaciones telefónicas intervenidas; como que, para cumplir las exigencias del párrafo 5º del art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , se ha de realizar una revisión efectiva apreciándose la existencia de un error en la apreciación de la prueba, no sólo basándose los documentos obrantes en autos.

3. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados , por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   En segundo lugar con relación al motivo basado en el error facti -al que también parece referirse la recurrente, éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. Además de lo dicho al respecto, con carácter general, sobre la prueba de intervención telefónica con relación al recurrente anterior , a lo que nos remitimos, ahora diremos que la sala de instancia valora la prueba que ha tomado en consideración lo - que hemos de reputar de racional y acertado-, señalando que: "De la prueba practicada se desprende la participación en estos hechos, de Miriam , mujer o pareja de hecho de Enrique , desconociéndose si están casados, pero lo cierto es que viven juntos en el mismo domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Manresa.

   En dicho domicilio se encontraron las sustancias referidas, y más concretamente hachís y cocaína, sustancias cuya presencia en el domicilio necesariamente tenían que conocer la acusada, habida cuenta de que parte de ellas estaban en su dormitorio.

   La defensa pretendió alegar desconocimiento de su existencia, haciendo valer la doctrina fijada, entre otras, en la STS en la que se afirmar que en caso de desconocimiento se estaría ante una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría".

   Sin embargo, la conducta de Miriam ha excedido del hecho anecdótico de vivir en un domicilio en el que su pareja custodia drogas, y ha ido más allá , implicándose en verdaderas tareas de venta y distribución, según se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas, de tal forma que solo cabe concluir que tenía conocimiento de la actividad de venta de hachís y cocaína a terceros que desarrollaba Enrique y que fue reconocida por éste, sino que participaba activamente en dicha venta."

   Y precisa el tribunal a quo que "... constan conversaciones telefónicas de Miriam con Enrique - teléfono NUM030 -, en la que éste le da indicaciones para que prepare cierta cantidad de droga. En concreto el día 4 de noviembre de 2007 consta que Miriam , quien también atiende por Miriam , recibe una llamada de Enrique pidiéndole 4 trozos que están en la chupina, y ella contesta que tiene que ir a la plaza para servir a una persona, por lo que Enrique le dice que despierte a Said, según consta en la llamada NUM031 , cuya traducción obra al folio 1654 de las actuaciones.

   En similar sentido, la llamada NUM032 , cuya transcripción consta igualmente en la ficha de imputación policial de esta acusada- folio 1656- en la que el día 3 de octubre de 2007 habla con Enrique , quien está camino de Lérida y le pide que busque en un bolso dos paquetes de color marrón, preguntando Miriam si son de Tbisla o de normal- que al parecer es un determinado tipo de hachís-, y Enrique le pide que le lleve uno de ellos, diciéndole que son de 100.

   El día 3 de octubre de 2007, en llamada numero NUM033 , Enrique le pide " la pequeña del todo" preguntándole Miriam si de las que hay le lleva una o todo, a lo que Enrique contesta que le traiga uno, y que en una hay cuatro, en referencia a una plana, cortándose la comunicación.

   A continuación vuelven a hablar y Miriam le dice que hay cinco y no cuatro, reclamándole Enrique "una de esos tres abiertos", y para cerciorarse Miriam cita nuevamente la palabra Tbisla, a lo que Enrique dice que no que deje la Tbisla aparte, que la quiere de la de doscientos, y como Miriam le dice que el tren está a punto de llegar, le insta a coger la de doscientos rápido. La llamada se corta nuevamente y en la siguiente, según consta en la transcripción telefónica, se constata que Miriam ha perdido el tren y debe esperar al de las once de la noche, se ha de suponer que para ir a Lérida, donde vive la hermana de Enrique y también acusada Reyes .

   Igualmente constan transcripciones telefónicas en relación a un pedido que recibe Miriam y de cuyo suministro se encarga, y así es relevante la llamada NUM034 , en la que el día 16 de octubre de 2007, mantiene una conversación con una mujer desconocida, que claramente le reclama coca, cuando Miriam le pregunta qué es lo que quiere que le lleve, y ella contesta "coca, lo que no te lo voy a decir por el teléfono", riéndose a continuación. Al final esta mujer desconocida le dice que quiere medio, y que le había dicho a un tercero que iba a llamar a Miriam porque tenía que "pillar".

   Por ello concluye que : "De estas conversaciones sólo cabe inferir no solo el conocimiento que Miriam tenía de las venta ilícitas que realizaba Enrique y del destino de la droga encontrada en su domicilio, en el comedor y en su dormitorio, sino que ella misma realizaba labores de venta de cocaína, pues solo en este sentido se ha de entender las expresiones "quiero coca", "medio gramo", "iba a pillar", etc., de tal forma que su participación en los hechos no es accesoria, sino esencial , dado que actúa como ayudante de Enrique , pero también desarrolla acciones de venta independiente de éste, que obligan a incardinar su actividad dentro de la autoría directa de un delito contra la salud pública, habida cuenta de que el hecho de vender, como queda acreditado que hizo la acusada, es el acto por excelencia de trafico de drogas, penado en el artículo 368 CP , no se puede, por tanto, hablar de colaboración auxiliar sino de autoría."

   Y sobre su participación en tales conversaciones , finaliza la sala de instancia, indicando que: "La acusada fue preguntada en el juicio oral por estas conversaciones, negando su participación en las mismas, ahora bien, no consta que las intervenciones telefónica haya sido impugnadas bien en el escrito de calificación o como cuestión previa al inicio del juicio oral, pues aun cuando se trate de un Sumario, dichas cuestiones se admiten al incidir en el derecho de defensa del acusado.

   Solo al final del juicio oral y sin ya posibilidad de contradicción, en vía de informe se afirma que la persona que habla en estas conversaciones no es la acusada.

   Sin embargo dicha afirmación debe decaer, al constar que el Mosso d'Esquadra NUM021 declaró en el juicio oral que identificaron a Miriam porque habla de sus padres, sin perjuicio de que en las intervenciones que obran a los folios 154 se identifica como la mujer de Enrique , y así al folio 156 habla con una mujer desconocida quien pregunta por su marido, ella contesta que si, y a continuación se pone al teléfono Enrique . En las conversaciones obrantes a los folio 154 y 157 un tal Rogelio el Argelino pregunta por Enrique , poniéndose éste a continuación, lo que evidencia la connivencia con Enrique ."

   Y, concluye la sala de instancia diciendo que: "Hay pues elementos suficientes para identificar a Miriam como la persona que participa en dichas conversaciones telefónicas y por extensión en las demás que le son atribuidas, pues los propios agentes que efectuaron las escuchas telefónicas así lo han manifestado.

   No hay en consecuencia duda alguna respecto a que la voz identificada por la Policía Judicial como la de Miriam pertenece a la acusada., habiéndose considerado necesario por su defensa su reproducción en el acto del juicio oral.

   De otra parte tampoco pidió que se practicar prueba pericial de reconocimiento de voz, por tanto, ante la falta de impugnación de las cintas, y acredita la identidad de voces a través de los agentes de Policía Judicial, la alegación en vía de informe de la ineptitud para operar como elementos probatorio de cargo de las cintas no puede prosperar. "

   Consecuentemente, ningún aspecto de lo alegado puede prosperar, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art.849.2 LECr ., al haberse infringido por inaplicación el art 2 1. 2 CP .

1. La recurrente reconociendo que en el acto del juicio informó de manera alternativa sobre la concurrencia de la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas , reclamando la apreciación de esta circunstancia, invoca como documento demostrativo, el informe pericial, obrante al fº 1671 del Rollo, donde se concluye que " Miriam presenta un patrón de consumo de drogas tóxicas de 4 años de evolución". Invoca igualmente el acta del Juicio y sus declaraciones. Y así concluye que el solo hallazgo en su domicilio de sustancias tóxicas no puede determinar que estuvieran destinadas al tráfico, sino más bien a su consumo.

2. Como ya vimos más arriba, el motivo basado en el error facti , sólo puede prosperar - como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

3. El motivo podría haber sido inadmitido a trámite, de acuerdo con la norma del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que ni el acta del juicio oral, ni las declaraciones documentadas alcanzan el valor de verdaderos documentos a efectos de la vía impugnatoria utilizada.

   Como reiteradamente ha dicho esta Sala, la circunstancia atenuante que se pretende que se aplique se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada a causa de aquélla, de tal manera que la atenuación solo es aplicable cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Así, la vía que se utiliza en el recurso debe determinar su desestimación dados los hechos probados; pues ni del documento que se indica, ni del contenido de las conversaciones telefónicas puede afirmarse adicción, ni consta que tal hábito hubiera disminuido las facultades intelectivas o volitivas ni que se encontrara bajo los efectos de privación de consumo, por lo demás difícil de admitir cuando se trata de un consumidor-traficante.

   Y, en efecto, la sentencia de instancia en su FJ cuarto al tratar sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad judicial, expuso que: "Con carácter previo al juicio oral se practicó prueba pericial médico forense, que obra al folio 1671 del Rollo, y en el que se consigna que la acusada Miriam presenta un patrón de consumo de drogas tóxicas de cuatro años de evolución, sin embargo no consta ni que en el momento de la exploración, ni en el momento de los hechos tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas.

   Así, en dicho informe se afirma en el apartado de exploración psicopatológica que presenta buen aspecto, no tiene alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, tampoco presenta alteraciones de la sensopercepción, y presenta una capacidad de juicio correcta, así como de abstracción, y un nivel intelectual compatible con la normalidad.

   No hay por tanto ningún elemento de prueba objetivo que permita fundar la aplicación de la atenuante, incluso en su modalidad analógica, dado que si en la actualidad no presta alteración alguna, y no ha recibido tratamiento de desintoxicación o medico de cualquier tipo, no hay motivo alguno para suponer que en la fecha de los hechos la presentaba, todo ello sin perjuicio de que el delito no se perpetró de forma puntual, sino que las ventas se prolongaron en el tiempo, pues era una actividad que venía desarrollando de forma más o menos habitual."

   Consecuentemente, habiéndose de compartir el criterio del tribunal a quo, el motivo se desestima.

   3) RECURSO DE DÑA. Reyes :

Como primer motivo se formula el que se dice basado en infracción de ley , al amparo del art.849.1 y 2 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art 368 CP . El segundo por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr . Y el tercero, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia. Los trataremos conjuntamente, porque a pesar de su diverso enunciado, los tres se refieren a la falta de prueba que contradiga las declaraciones de la acusada, y al desconocimiento del principio pro reo.

1. Se declaró probado, en el apartado primero, B) del factum, que " Reyes ...hermana de Enrique , con conocimiento de la actividad de venta de drogas que realizaba su hermano y Souad, les ayudaba en la custodia del dinero que obtenían con dicha actividad . Para ello su hermano le llevaba a su domicilio sito en Lérida, el dinero que obtenía con la venta de las sustancias referidas, guardándolo en dicho domicilio, por lo que quedaba fuera de una posible actuación policial en la localidad de Manresa.

   Así consta que, a Reyes , le fue encontrado en su domicilio, sito en la CALLE001 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Lleida, en la entrada y registro autorizada judicialmente y practicada el día 30 de noviembre de 2007, 27.878,60 euros, procedente de la ilícita venta."

2. El motivo en definitiva esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC(S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los hechos declarados probados.

3. Frente a la versión de la acusada de que el dinero lo había sacado de una cuenta corriente, que lo tenía en casa desde hacía un año, y que procedía de la recaudación de una máquina tragaperras, el tribunal de instancia expone -con total razonabilidad- que "no puede desconocerse que en el juicio oral se han acreditado una serie de hechos que permiten inferir que el dinero procedía de la venta de droga en Manresa, hecho del que era conocedora la acusada.

   Así, consta al folio 1146, un seguimiento que efectuó el agente NUM035 , que declaro en el acto del juicio oral y fue preguntado por los seguimiento que efectúo, y, en referencia a este en concreto, se hace constar que el bar de la acusada, sito la calle Dolors 18 de Lérida se llama Bunker Z, estaba tapiado el día 3 de noviembre de 2007.

   Es posible que la acusada tuviera un segundo bar o local, pues de hecho en la documentación que aporta al acto del juicio oral, se incluye una contrato privado de fecha 15 de diciembre de 2005 y correspondiente escritura pública de 1 de febrero de 2006, en virtud de la que la acusada Reyes , adquiere un local de negocio. Por dicho local de negocio la acusada pago 174.293,51 euros, todos ellos desembolsados antes de la escritura pública, según consta en la misma, aportada al inicio del juicio oral.

   De otra parte, la defensa de la acusada aportó sus declaraciones de renta, en las que declara unos ingresos netos de 13.329,59 euros, para el año 2006, de 21.975 euros para el 2007.

   Estos datos son importantes, pues con una renta de 13.329,50 euros en 2006 y de 21.975 euros en 2007 difícilmente se pueden ahorrar los 27.878.60 euros intervenidos, máxime cuando tuvo en fechas cercanas el gasto de adquirir el local, al que lógicamente deberán añadirse gastos derivados de la acomodación y apertura del local.

   En consecuencia, los ingresos legales de la acusada, no cuadran con los gastos efectuados y la tenencia de los 27.878,60 euros, siendo claro y palmario que la acusada detentaba mucho más dinero del que obtenía.

   Se afirma igualmente que parte del dinero es de la recaudación de las máquinas tragaperras, pero en este punto hay dos cuestiones, la primera es que en este tipo de máquinas a diferencia de las de tabaco, es habitual que la recaudación la efectúe la empresa titular de la máquina, y la segunda, es que no consta acreditada la propiedad de la máquina tragaperras."

   Y -añade- que: "Junto con este descuadre en materia de ingresos, de las conversaciones telefónicas se concluye que la acusada Reyes era conocedora no solo de la actividad de su hermano Enrique y de Miriam , sino que les ayudaba en dicha actividad, custodiando el dinero que obtenían en dichas ventas.

   Así consta al folio 1245 transcrita, y en la intervención del teléfono de Enrique número NUM036 , la llamada telefónica NUM037 , del día 23 de septiembre de 2007, en la que primero hablan Enrique y su hermano Said pidiéndole que saque los paquetes y los cuente; a continuación se pone Reyes y habla con Enrique , quien le dice que le ha dejado tres, uno en su habitación y dos en la cocina, y que los cuente junto con Said.

   Esta conversación es significativa, habida cuenta de que en la entrada y registro que se practicó en el domicilio de Reyes el dinero estaba repartido, así encima del armario de la primera habitación entrando a la derecha se encontraron 12.600 euros. En la cocina, en el interior de un escurridor y debajo de una cacerola se encontraron 4.100 euros. En otra habitación y también sobre el armario se encuentran dos bolsas una blanca y roja con 4.000 euros y otra estampada con 6.000 euros. También se encuentra dinero en una caja en el comedor, dentro de un bolso, etc., hasta completar la suma intervenida, pero ya en menores cantidades.

   Hay pues una correlación entre la conversación telefónica referida y la forma en la que se encontró el dinero , de tal forma que debe colegirse que, en la cocina, y dentro del escurridor debajo de una cacerola al parecer, era un sitio usual para guardar los paquetes, que necesariamente debe entenderse que eran de dinero; sitio que era conocido por Enrique pues de hecho le pide a Reyes que los saque y los cuente insistiendo en este extremo.

   Igualmente consta una conversación telefónica el día 4 de octubre de 2007 en la que Reyes y su hermano Pascual hablan del dinero que aquella tiene en casa, 20.000 euros y le dice a su hermano que cuando tenga 45.000 euros compraran un coche y lo bajaran Marruecos, conversación producida en el numero NUM038 llamada NUM039 que se recibe en el número anterior, según consta en la ficha de imputación de Reyes , y que se contradice con lo dicho por la acusada en su declaración ante el Juez de Instrucción, en la que dijo que los 20.000 euros los sacó del banco para comprar un garaje- folio 2281- Esta conversación evidencia que el dinero común de los hermanos lo tenía la acusada en su domicilio, y era ella quien lo custodiaba."

   Además, explicita la sala a quo que: "Consta igualmente que Enrique efectuaba viajes a casa de su hermana, así nos hemos referidos en relación al análisis probatorio de la acusadas Miriam , a una conversación que ésta tiene con Enrique cuando está en casa de su hermana, Lérida, y a la que supuestamente se dirige también Miriam , tras coger la droga que le indica Enrique . De otra parte los viajes a Lérida de los hermanos Pascual Reyes Enrique son un hecho admitido.

   Respecto al conocimiento de la actividad ilícita, son determinantes las llamadas del día 5-10-2007, las número NUM040 y NUM041 , transcritas al folio 1249 y 1250, donde consta la hoja de imputación de la acusada. En la primera de ellas Enrique llama a su hermana Reyes , y ésta le dice que salga de la casa de su hermano Pascual , quien ha sido denunciado por su esposa por un tema de violencia de género. Reyes le cuenta que irá a Manresa cuando cierre el bar, que está esperando al chico, esta llamada se produce a los 17,13 minutos

   Sobre las 19,14 horas, dos horas después, Enrique vuelve a llamar a Reyes , quien le dice que está cerca de la comisaría

   A continuación hablan de un coche, y Reyes literalmente le dice "ese coche y escucha bien, "coge ese coche y vete a casa de tu suegro".

   Enrique le dice que no tiene el coche donde está y Reyes le contesta "es que según me han contado el Juez puede autorizar para la entrada al piso" y Enrique le contesta "no te preocupes no hay nada".

   De ello se puede extraer válidamente , con el tribunal de instancia, la conclusión de que "hay por tanto un vinculación importante entre Reyes y sus hermanos, y se puede deducir que la acusada era perfectamente conocedora de la actividad que desarrollaban sus hermanos. Conocimiento que iba más allá pues efectivamente del material probatorio referido se puede inducir de forma clara y racional que el dinero encontrado a Reyes , y oculto en lugares extraños -cocina, cuarto de baño, etc.,- se lo habían entregado sus hermanos, y eran los benéficos obtenidos con la venta de hachís y cocaína."

   Finalmente, en cuanto al invocado principio pro reo , la referencia al mismo, está totalmente fuera de lugar . Sobre el mismo ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005 ; STS23-4-2008, nº 201/2008 , etc), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Por todo ello, los tres motivos han de ser desestimados.

   (4) RECURSO DE D. Lorenzo y (5)D. Nazario :

Se articula el primer motivo, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de preceptos constitucionales y de los derechos de los arts. 9.3 , 14 , 24.1 CE . sobre igualdad ante la ley, no discriminación, legalidad y seguridad jurídica, tutela judicial efectiva sin indefensión, y presunción de inocencia .

1. Se declaró probado en el apartado segundo del factum que " Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba la venta de sustancias estupefacientes, en especial cocaína y hachís.

   Al vehículo propiedad del acusado, Peugeot R .... RM , y en el que circulaba junto con su hermano Felicisimo , sobre las 18,.00 horas del día 22 de noviembre de 2007, le fue dado el alto por una dotación de Policía Local de Manresa, cuando circulaban por CALLE002 de dicha localidad, quienes ajenos a la investigación que se llevaba a cabo, les pararon por una infracción de tráfico, momento en el que Felicisimo aprovechó para darse a la fuga, siendo detenido Sebastián . En el interior del vehículo se encontró:

   · Una bolsa con un peso neto de 274,90 gramos de cocaína con una riqueza de 40,5%

   · Una bolsa conteniendo 222,34 gramos de cocina con una pureza de 53,5%.

   Esta sustancia la trasladaba el acusado Sebastián y la persona que le acompañaba para entregársela al también acusado Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien habían quedado telefónicamente para comprar medio kilo de cocaína, para posteriormente proceder a su venta en cantidades más pequeñas."

   Y en el apartado tercero del factum se hizo constar que: " Lorenzo ...destinatario de la droga que trasladaba Sebastián , puesto de común acuerdo con sus hermanos Rosendo y Nazario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de mutuo acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio económico, se dedicaba a la venta y distribución a terceros de cocaína y de hachís, repartiéndose entre ellos las tareas de preparación, venta y distribución.

   Los hermanos Lorenzo Rosendo , que distribuían la droga en pequeña escala, la adquirían de Sebastián , y a Juan Pedro , con quienes contactaban telefónicamente para concertar las entregas.

   Igualmente y en el ámbito de las ventas suministraban dichas sustancias a Torcuato ."

   Y en el último párrafo del mismo factum consta que "El precio de venta del gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 60 euros..."

2. Los recurrentes sostienen que no se ha practicado actividad probatoria que haya desvirtuado su presunción de inocencia. Las conversaciones telefónicas no demuestran que se trate de su voz, ya que siempre lo negaron y no hubo prueba pericial sobre ello. Tampoco se ha acreditado que Lorenzo se llamara Rogelio y que las expresiones contenidas en la transcripciones de las grabaciones fueran comprometedoras dado su sentido para ellos. Y la atribuida colaboración entre los hermanos no se basa sino en meras conjeturas.

3. En su momento ya vimos, en cuanto a las intervenciones telefónicas que la sala de instancia puntualizó que: "Estas no habían sido impugnadas por ninguna de las partes, constando transcritas parte de las conversaciones telefónicas que se interceptaron, y sobre ellas han declarado los agentes que han participado en la investigación, han escuchando dichas cintas, y, en su momento, establecieron relaciones entre todos los acusados, complementando su contenido con otras tareas de investigación.

   La defensa de los acusados, en especial de aquellos que no han reconocido los hechos, ha sido negar la identidad establecida por la Policía, ahora bien su defensa no se ha articulado a través de una impugnación formal de la falta de identidad entre la persona que habla en las cintas y la identidad que en su momento les asignó la Policía Judicial, pidiendo pericial de reconocimiento de voz o incluso que las cintas fueran oídas en el acto del juicio oral para que el Tribunal pudiera constatar la diferencias -o identidad- entre dichas voces.

   La técnica de defensa se ha limitado a rebatir la prueba de cargo derivada de las conversaciones telefónicas ratificadas por los agentes que participaron en la investigación, a negar la identidad establecida policialmente, ahora bien, este Tribunal estima no solo que las cintas estaban a disposición de los acusados y de sus defensas, que respecto a ellas se pudo pedir, no solo la prueba pericial de voz, sino que también se pudo pedir su audición, y si no se desarrolló esta actividad de defensa, posteriormente no puede alegarse que las cintas y las conversaciones en ellas grabadas no han quedado sujetas al principio de contradicción. Así el ATS de 1 del 10 de Junio del 2009 (ROJ: ATS 8594/2009), respecto a la alegación de nulidad en una situación idéntica ha manifestado que "La no intervención de la parte recurrente en relación con el contenido de las escuchas y su participación durante la instrucción de la causa no implican la nulidad de las mismas por cuanto ha tenido posibilidad de debatir en el plenario y realizar alegaciones con anterioridad al mismo sobre la autoría de las voces y la exposición del contenido de las escuchas. Ello no ha causado indefensión"

   Posteriormente, en la valoración particularizada de la prueba , el tribunal a quo , con todo detenimiento explica por qué considera que Lorenzo era el destinatario de la cocaína que Sebastián llevaba en el vehículo cuando fue intervenido por la Policía, yendo a su encuentro. Y así indica que: "consta transcrita al fº 1471 de las actuaciones, la conversación que mantienen Rogelio con Felicisimo el día 22 de noviembre de 2007, a las 17,36 horas, llamada NUM042 , se recibe en el teléfono NUM043 , en la que se desprende que Rogelio está interesado en comprarles "la del otro día", respondiéndole Felicisimo que aun hay. Al final Rogelio le pide un medio, aunque Felicisimo intenta convencerle que es mejor uno, y por último Rogelio prefiere ver primero el medio y si es bueno puede que "coja el otro hoy", reclamando verlo antes.

   Felicisimo , se pone de acuerdo en la entrega, quedando al cabo de media hora donde el hermano de Felicisimo , esto donde Sebastián .

   Esta conversación estuvo precedida de otra, la llamada numero NUM044 , efectuada el día 21 de noviembre de 2007 sobre las 21,25 horas, cuyo resumen obra también al folio 1047, y en la que Rogelio llama a Felicisimo y tras recriminarle las dificultades para localizarlos, le hace el encargo, que necesariamente ha de deducirse que es de cocaína, para el día siguiente, utilizando para ello expresiones tales como " necesitas algo", " me queda algo de la anterior" o "esta es nueva parece igual y mas húmeda"

   Inmediatamente después de la llamada del día 22 de noviembre, tres minutos después, a las, 17,39, en la llamada NUM045 , Felicisimo llama desde el mismo teléfono a Sebastián , y le dice que le ha llamado Rogelio , que le ha pedido que le lleve "ahora" medio, Sebastián se queja de que Rogelio siempre quiere ver antes, y acuerdan ambos darle medio. Quedan en la forma de entregarla y acuerdan que Felicisimo va donde está Sebastián , que "lo pesamos aquí, en este", esto es en donde está Sebastián , y al final hablan de lo que les queda.

   A continuación, se produce la detención de Sebastián a las 18,00 horas y a las 18,33 horas, Felicisimo llama a una mujer desconocida y le dice "nos han detenido con aquello" y añade que se ha escapado.

   Las conversaciones cuadran perfectamente con la detención de Sebastián , y las sustancias ocupadas, así como con el hecho de que Felicisimo consiguiera escapar".

   Para la Sala de instancia, "consta pues acreditado que Lorenzo pretendía adquirir medio kilo de cocaína , cuya única finalidad era destinarla al tráfico, no solo porque manejaba útiles aptos para preparar la droga para su venta, como balanzas, sino porque consta acreditado que vendía dicha sustancias, así como fase inicial de la venta consta que le efectuaban pedidos al teléfono NUM046 , de "lo blanco", a modo de ejemplo la llamada NUM047 de 5 de octubre de 2007, - folio 1342- habla con un tal Hamidou quien le pregunta si tiene algo" de lo blanco", y le pide que en media hora o veinte minutos se los lleve a la Plaza Europa, porque no tiene moto, quedando inmediatamente en verse."

   Y considera igualmente acreditado que vendía hachís, "según se desprende de la conversación NUM048 que mantiene con un tal Agapito , en la que le pregunta si tiene hierba, y como no tiene la calidad que pretende el comprador, Lorenzo le pregunta a su hermano Rosendo a qué precio le deja la suya -folio 1317-, conversación que será nuevamente analizada al valorar la prueba respecto de Rosendo , conversación en la que, según dijeron los Mossos d'Esquadra actuantes, se puede oír a Rosendo que contesta en árabe, cuando su hermano para buscar solución al comprador con el que habla telefónicamente le pregunta, debiendo entenderse que están ambos hermanos en la misma habitación o dependencia.

   En idéntico sentido, que acredita la venta de cocaína, la conversación NUM049 , de 27 de octubre de 2007 -folio 1314- en la que un tal Jordi le pide a Lorenzo que le lleve a su casa "algo", ya que no puede ir con la niña, y le garantiza el pago, pues le dice "tranquilo que tengo el dinero".

   El mismo día 27 de octubre habla con un tal Miquel, llamada NUM050 -folio 1315- y Miguel le dice que ahora esta cenando, pero que luego irá a comprarle, que ira con un chico, sin perjuicio de haberle preguntado antes si era buena como la de ayer.

   En la conversación NUM051 -folio 1310-, del día 1 de octubre de 2007 el acusado Lorenzo habla con un tal Abel , quién le pide "cien de la buena".

   El día 15 de octubre de 2007 en la conversación 49046, -folio 1311-, habla con un tal Felipe y le pregunta si tiene la del otro día y le pide que le guarde 30 más.

   De especial significación es la conversación NUM052 de 26 de septiembre de 2009. -folio 1312-, en la que también hablan Felipe y Rogelio , el primero le pide 50 y le pregunta si la tiene en casa, aclarando Rogelio o Lorenzo , que la casa en la que la tiene es la del otro día y es la de su hermano, en la que este acusado no vivía, pero iba mucho, según dijo en el juicio oral."

   Por ello concluye que: "de estas conversaciones y de la ocupación a Sebastián del medio quilo de cocaína, se puede afirmar que consta acreditado que Lorenzo compraba cocaína en grandes cantidades, por tanto debe colegirse que vendía tanto hierba -pues en sus conversaciones lo decía claramente- como cocaína, refiriéndose a ella en sus conversaciones telefónicas como "la blanca".

   Y con respecto a la identidad de Lorenzo , como la persona que efectuaba las llamadas, insiste la sentencia de instancia en que: "consta el reconocimiento efectuado por los propios funcionarios de Policía Judicial, quienes hicieron una vigilancia y seguimiento el día 30 de octubre de 2007, a la persona que había recibido una llamada en el numero NUM046 , con número de registro NUM087 , quedando con un tal Alfredo para dirigirse a un centro comercial Pryca. Se inicia la vigilancia y observan primero la llegada de dos individuos de etnia magrebí, en el vehículo .... QDB , que entran en el centro comercial, y sobre las 13,30 horas salen del mismo, y se dirigen a la calle Caputxins de Manresa, saliendo del vehículo una persona que es identificada como el acusado Lorenzo , según consta en el acta de vigilancia de los folios 1141 siguientes, a la que se han incluido fotografías de esta persona, dándose la circunstancia que no ha sido impugnada.

   Sobre dicho seguimiento fueron preguntados en el acto del juicio oral los tres Mossos d'Esquadra NUM018 , NUM035 y NUM022 que lo efectuaron, ratificándose en su contenido, y recordando su intervención en términos genéricos, dada la amplitud de las diligencias y el tiempo transcurrido, pero en todo caso permitiendo que el seguimiento efectuado quedara sujeto a contradicción. Igualmente el agente NUM021 declaró en el acto del juicio oral, que relacionaba a Lorenzo con ese número de teléfono por los seguimientos y llamadas que éste recibe cuando se efectúan, y en concreto se refiera a una llamada de Lorenzo con un tal José, el día 1 de octubre de 2007, llamada NUM053 -folio 1323- de las actuaciones respecto a la que el agente que declaró dijo que en ese momento estaba siguiendo a Lorenzo y que oyó la conversación, por tanto queda planamente acreditada la identidad del acusado Lorenzo . Igualmente este agente dijo que les ayudaron los vecinos y la Asociación de Vecino de la zona a identificar a Lorenzo , no pudiendo desconocerse que estas diligencias se iniciaron precisamente por las quejas vecinales, dado el importante tráfico de droga que se producía en el casco antiguo de Manresa.

   Por último añadir que su hermano Rosendo cuando declaró ante el Juzgado de instrucción nº 2 de Manresa manifestó que no sabía si su hermano traficaba con drogas -en referencia a Lorenzo - , "que había oído que se dedicaba a ello", afirmación que fue negada en el acto del juicio oral, justificando su contradicción en que debía ser una equivocación. Sin embargo consideramos que debe, en este caso concreto, darse credibilidad a su manifestación en instrucción, dada la vaguedad de sus declaraciones en el acto del juicio oral. Manifestación que no acredita por si misma que su hermano Lorenzo se dedicase al tráfico de drogas, pero si opera como elemento de prueba (STS 21.22.2008) y avala y reafirma las prueba ya analizadas que derivan de la investigación desarrollada por los agentes de Mossos d'Esquadra y que a través de sus declaraciones ha quedado sujeta a contradicción."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se ha formulado por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 368 CP . E igualmente el tercero por entender infringido, por aplicación indebida los arts 27 y 28 CP .

1. Los recurrentes vienen a considerar ahora que no se ha aplicado correctamente el art 368 CP , por no haberse demostrado la existencia de los elementos del tipo , no dándose tampoco las condiciones para su consideración como autores . Y que -sin mayores concreciones- se ha aplicado también el primer precepto incorrectamente a la hora de fijar la multa .

2. Por la vía utilizada es preciso concretarse, aunque la parte recurrente reitere sus particulares valoraciones sobre la prueba, a los hechos declarados probados, los que hay que tener como ciertos e inatacables y cuya narración detalla una notable trama de tráfico de drogas que satisface plenamente las exigencias del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal .

En cuanto a la pena señalada, el tribunal dedica el FJ quinto a su individualización, precisando que: "Procede imponer a los acusados Lorenzo , Rosendo y Nazario , responsables criminales del mismo, a cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión, dado que de conformidad con el artículo 66.1.6 CP , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cabe recorrer todas la pena en abstracto, con el limite de cinco años fijado por la solicitud del Ministerio fiscal, se considera adecuada la dicha, toda vez que sin llegar a tener una organización, los tres hermanos cooperaban mutuamente en la producción del delito, y entre ellos se facilitaban la venta y distribución de sustancias estupefacientes, siendo en este punto esencia el intercambio de clientes que realizaban, al constar que cuando ellos no tenia sustancias para vender mandaba al cliente a uno de sus hermanos. Se identifica una facilidad en la perpetración del delito, precisamente en la mutua asistencia que se prestaban entre ellos, que se considera adecuado al desvalor de la acción la imposición de la pena dicha de tres años y seis meses de prisión."

En cuanto a la multa , aunque la sentencia no es muy explícita, viene a indicar que " mantiene la solicitada por el Ministerio Fiscal ,fijada en 44.740 euros, por considerarla adecuada, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses ".Y, efectivamente, la multa ha de considerarse adecuada, si se tiene en cuenta que el art 368 CP señala una "multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito", y que al final del apartado decimotercero de los hechos probados se precisa que "el precio de venta del gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 60 euros", lo que habría de multiplicarse por la cantidad incautada cifrada en 274Ž90 grs, mas otros 222Ž34 grs; lo que hace un total de 497Ž24 grs x 60 euros, dando (s.e.u.o) un tanto de 29.834Ž40 euros, con lo cual los 44.740 euros impuestos, se encuentran por debajo de los 59.668Ž80 a que ascendería su duplo , y mucho mas alejados de los 89.503Ž20 que podría alcanzar su triplo.

Por todo ello, ambos motivos ha de ser desestimados.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art.849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Se alega que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, en cuanto consideran suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia diferentes intervenciones telefónicas, sobre las que no se ha practicado la correspondiente pericial de voz. Y se citan como documentos en que sustentarse: La transcripción de las escuchas telefónicas obrantes en autos, la declaración en sede de instrucción de los Sres. Nazario , Lorenzo y Rosendo , Sebastián , Sebastián , Juan Pedro y Torcuato ; y declaración en el acto del juicio oral de los Sres. Nazario , Lorenzo y Rosendo , Sebastián , Juan Pedro y Torcuato .

2. Ya hemos visto repetidamente que el motivo basado en el error facti , sólo puede prosperar, cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "document o" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

3. Conforme a estos parámetros jurisprudenciales, no son admisibles por esta vía casacional las alegaciones genéricas de error apoyadas en una pretendida interpretación incorrecta de las declaraciones de los imputados y testificales, directas o por referencia, prestadas en el sumario o en el juicio. Igualmente las transcripciones de las cintas referentes a conversaciones de los implicados y testigos no alcanzan virtualidad documental a efectos casacionales y se convierten por su contenido en declaraciones o confesiones que son apreciadas por la Sala en conciencia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se configura por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

1. Se alega que se dan por probados unos hechos que no han sido puestos de manifiesto en el acto del plenario y por el contrario supone dicha afirmación la determinación del fallo, ya que hace aplicable un supuesto dolo directo a por parte de Lorenzo , que conlleva que sea condenado por delito previsto en el art 368 CP . Y además que el sistema empleado para la valoración de la droga, determina que la multa resulte arbitraria.

2. El vicio de predeterminación del fallo que se denuncia se produce , como nos recuerda la STS 9-5-2012, nº 363/2012 , cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste.

   Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la resolución, los hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y esto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

   De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano; y que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (Cfr SSTS de 8 y 18 de junio de 2001 , entre otras muchas).

3. Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión de la parte recurrente. El factum describe, a tenor de lo relatado por los testigos que presenciaron hechos relacionados con el tráfico, a qué se dedicaban los acusados o qué escucharon las comunicaciones judicialmente intervenidas. De cuyas secuencias se extrae con facilidad la participación del recurrente y de los coacusados que aquí recurren bajo una misma representación.

   La queja, que como sugiere la parte recurrente, afecta realmente a la valoración de la prueba y así la misma ha despejado la presunción de inocencia, no guarda relación alguna con el cauce casacional elegido pues no existe quebrantamiento de forma alguno al no poder afirmarse que el factum no sea claro y preciso.

   En cuanto a la pena de multa, ya vimos más arriba que, aunque la sentencia no es muy explícita al respecto, viene a indicar que " semantiene la solicitada por el Ministerio Fiscal ,fijada en 44.740 euros, por considerarla adecuada, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses".

   Y, efectivamente, la multa ha de considerarse adecuada, si se tiene en cuenta que el art 368 CP señala una "multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito", y que al final del apartado décimo tercero de los hechos probados se precisa que " el precio de venta del gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 60 euros", lo que habría de multiplicarse por la cantidad incautada cifrada en 274Ž90 grs, más otros 222Ž34 grs; lo que hace un total de 497Ž24 grs x 60 euros, dando (s.e.u.o un tanto de 29.834Ž40 euros, con lo cual los 44.740 euros impuestos, se encuentran por debajo de los 59.668Ž80 a que ascendería su duplo , y mucho mas alejados de los 89.503Ž20 que podría alcanzar su triplo.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) RECURSO DE D. Rosendo :

Como primero de los motivos se articula, al amparo del art 5.4 CE , el consistente en la vulneración de preceptos constitucionales y de los derechos de los arts. 9.3 , 14 , 24.1 CE . sobre igualdad ante la ley, no discriminación, legalidad y seguridad jurídica, tutela judicial efectiva sin indefensión, y presunción de inocencia.

1. Se declaró probado en el apartado segundo del factum que: " Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba la venta de sustancias estupefacientes, en especial cocaína y hachís.

   Al vehículo propiedad del acusado, Peugeot R .... RM , y en el que circulaba junto con su hermano Felicisimo , sobre las 18,.00 horas del día 22 de noviembre de 2007, le fue dado el alto por una dotación de Policía Local de Manresa, cuando circulaban por CALLE002 de dicha localidad, quienes ajenos a la investigación que se llevaba a cabo, les pararon por una infracción de tráfico, momento en el que Felicisimo aprovechó para darse a la fuga, siendo detenido Sebastián . En el interior del vehículo se encontró:

   · Una bolsa con un peso neto de 274,90 gramos de cocaína con una riqueza de 40,5%

   · Una bolsa conteniendo 222,34 gramos de cocina con una pureza de 53,5%.

   Esta sustancia la trasladaba el acusado Sebastián y la persona que le acompañaba para entregársela al también acusado Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien habían quedado telefónicamente para comprar medio quilo de cocaína, para posteriormente proceder a su venta en cantidades más pequeñas."

   Y en el apartado tercero del factum se hizo constar que: " Lorenzo ...destinatario de la droga que trasladaba Sebastián , puesto de común acuerdo con sus hermanos Nazario y Nazario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes, con la finalidad de obtener un beneficio económico, se dedicaban a la venta y distribución a terceros de cocaína y de hachís, repartiéndose entre ellos las tareas de preparación, venta y distribución.

   Los hermanos Lorenzo Rosendo , que distribuían la droga en pequeña escala , la adquirían de Sebastián , y a Juan Pedro , con quienes contactaban telefónicamente para concertar las entregas.

   Igualmente y en el ámbito de las ventas suministraban dichas sustancias a Torcuato ."

   Y en el último párrafo del mismo factum consta que "El precio de venta del gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 60 euros..."

2. El recurrente sostiene que no se ha practicado actividad probatoria que haya desvirtuado su presunción de inocencia. Las conversaciones telefónicas no demuestran que se trate de su voz, ya que siempre lo negó y no hubo prueba pericial sobre ello. Y el resultado obtenido de las grabaciones, entendiendo que existía colaboración en la venta entre los hermanos, no pasa de meras conjeturas ; y niega que las expresiones contenidas en la transcripciones de las grabaciones fueran comprometedoras para ellos, dado su sentido.

3. En su momento ya vimos, en cuanto a las intervenciones telefónicas que la sala de instancia puntualizó que: "Estas no habían sido impugnadas por ninguna de las partes, constando transcritas parte de las conversaciones telefónicas que se interceptaron, y sobre ellas han declarado los agentes que han participado en la investigación, han escuchando dichas cintas, y, en su momento, establecieron relaciones entre todos los acusados, complementando su contenido con otras tareas de investigación.

   La defensa de los acusados, en especial de aquellos que no han reconocido los hechos, ha sido negar la identidad establecida por la Policía, ahora bien su defensa no se ha articulado a través de una impugnación formal de la falta de identidad entre la persona que habla en las cintas y la identidad que en su momento les asignó la Policía Judicial, pidiendo pericial de reconocimiento de voz o incluso que las cintas fueran oídas en el acto del juicio oral para que el Tribunal pudiera constatar la diferencias -o identidad- entre dichas voces.

   La técnica de defensa se ha limitado a rebatir la prueba de cargo derivada de las conversaciones telefónicas ratificadas por los agentes que participaron en la investigación, a negar la identidad establecida policialmente, ahora bien, este Tribunal estima no solo que las cintas estaban a disposición de los acusados y de sus defensas, que respecto a ellas se pudo pedir, no solo la prueba pericial de voz, sino que también se pudo pedir su audición, y si no se desarrolló esta actividad de defensa, posteriormente no puede alegarse que las cintas y las conversaciones en ellas grabadas no han quedado sujetas al principio de contradicción. Así el ATS de 1 del 10 de Junio del 2009 ( ROJ: ATS 8594/2009), respecto a la alegación de nulidad en una situación idéntica ha manifestado que "La no intervención de la parte recurrente en relación con el contenido de las escuchas y su participación durante la instrucción de la causa no implica la nulidad de las mismas por cuanto ha tenido posibilidad de debatir en el plenario y realizar alegaciones con anterioridad al mismo sobre la autoría de las voces y la exposición del contenido de las escuchas. Ello no ha causado indefensión"

   Posteriormente, en la valoración particularizada de la prueba , el tribunal a quo , con todo detenimiento explica por qué considera probada la participación del ahora recurrente y de su hermano Nazario . Y así indica que "la participación de los hermanos de Lorenzo , Rosendo y Nazario se acredita a través de las conversaciones telefónicas que realiza Lorenzo con sus hermanos , sin que puedan analizarse de forma individualizada, dado que su participación aunque real y efectiva, ciertamente es de menor entidad que la de Lorenzo quien, aparecer como la persona que se relaciona con los clientes, en tanto que los hermanos, que viven en la CALLE008 , son los que custodian y preparan la droga, e incluso llevan el control de las sustancias que tiene disponibles para la venta, sin perjuicio de que también realizan sus propias ventas, en especial hierba, como se desprende de la conversación NUM048 que mantiene con un tal Agapito , folio 1371, en referencia al hachís. Así consta acreditado que Lorenzo habla con su hermano Rosendo el día 27 de octubre de 2010, llamada NUM054 y le pregunta por la balanza, indicándole éste que la ha puesto en un bolso. Preguntado si es el bolso de Sebastián dice que no que es un bolso antiguo, donde estaban puestos los calcetines.

   El día 3 de noviembre de 2007, Rosendo habla también con Lorenzo , llamada 80061- folio 1333- , y Lorenzo contesta identificando a su hermano al preguntarle si es Rosendo , contestándole éste "si, hermano" y a continuación le pregunta que quiere, requiriendo a Rosendo que si va a ir donde él esta que le lleve diez.

   El mismo día, por la tarde y en la llamada NUM055 Rosendo le pregunta a su hermano Lorenzo si le ha traído "eso", y este le pregunta si era lo que estaba allí... en el lavabo, y le dice que sí. A continuación en la misma llamada hablan de dinero y Rosendo le dice que pase a recoger el suyo, de tal forma que solo cabe concluir que estaban efectuando el reparto de los beneficios obtenidos con la venta de drogas.

   Resulta determinante la conversación NUM048 , del día 8-10-2007, en la que habla Lorenzo ) con Agapito , quien le pregunta a aquel si tiene hierba, y como él no tiene de la calidad que Agapito quiere le pregunta a su hermano. Agapito le inquiere para que pregunte al hermano y este, desde el teléfono le pregunta a Rosendo , que lógicamente debía estar cerca, que a cuanto le deja los 100 gramos y el dice que sale a 180, finalizando la conversación con la promesa de Agapito de llamar a su hermano Rosendo . (sic).

   Estas conversaciones acreditan no solo que Rosendo era conocedor de la actividad de su hermano, sin también participaba activamente en ella, pues solo así puede entenderse las menciones a reparto de dinero y las constantes referencias a expresiones como escamas, blanca, planchas, etc. y la referencia concreta a la hierba permiten acreditar su participación en la venta y difusión de cocaína y de hachís, aun cuando en el domicilio no se encontrase ningún tipo de droga, pero no puede desconocerse que los acusados y estaban sobre aviso, dada la detención de Sebastián , por la Policía Local, hecho que precipitó el fin de la investigación.

   Respecto a Sebastián es determinante la llamada NUM056 , entre Rogelio y Clemente -folio 1520- , del día 26 de noviembre de 2007, en la que Clemente le dice a Lorenzo que ha quedado con su hermano, en concreto con Sebastián ; Clemente le dice que por favor le diga a Sebastián que le despache, que está esperando en Puerto Rico, y que le ha dicho que cinco. A continuación y como quiera a que Clemente no tiene el numero de Sebastián , Lorenzo se lo da.

   En esta conversación, la número NUM057 de ese mismo día, Lorenzo le da el número de Sebastián , y Lorenzo le dice que no le queda mercancía, y Clemente le contesta " me ha dicho que trabajáis juntos", hecho que no es negado por Lorenzo quién insiste que la que tiene -en referencia a la mercancía- no es suya , insistiendo Lorenzo en que no tiene mercancía y le aconseja que coja un poco y que mañana le da lo que quiera.

   Ante esta manifestación Clemente le dice "me han dicho que sois socios", e insiste en que quiere ahora unos diez, y Lorenzo , contesta textualmente "eso, le pide unos diez". Clemente insiste en que se lo ha dicho él -se supone que Sebastián -, y lo que le ha dicho es que su hermano Lorenzo tiene mercancía y que trabajan juntos. Lorenzo le contesta en la misma línea, pues le dice que la mercancía que tenía se le ha acabado diciéndole que le pedía un poco -ha de entenderse que a Sebastián -.

   Es curioso que en esta conversación Clemente le pregunta a Lorenzo que va a hacer con la gente que le está llamando -se supone que los compradores de Clemente - , y éste le dice llámales y diles para mañana, pero Clemente le pide que coja de la que tiene, que supone que es de Sebastián , y le pide a Lorenzo que se la lleve. A continuación acuerdan coger de él -se supone que Sebastián - los quince. Esto es debe ser de la mercancía que inicialmente Lorenzo no quiere tocar y que al parecer es de Sebastián .

   Son también importantes las llamadas NUM058 , NUM059 y NUM060 de los días 25 y 26 de noviembre, determinantes de que Nazario está implicado en la venta de cocaína y de hachís, y en la NUM058 , folio 1523 incluso Nazario hace un pedido de droga a un tal Romualdo y le pide que se la lleve al locutorio, siendo un hecho claro y no discutido que Nazario estaba en dicho local de negocio.

   Es también relevante la llamada NUM061 , folio 1525, del día 23 de noviembre de 2007 que relaciona a los tres hermanos. Es una conversación entre Lorenzo y Sebastián , en la que el primero le pregunta a Sebastián donde está, quien contesta que en el locutorio. Lorenzo a le pregunta a qué hora termina -"a qué hora plegas"- y Sebastián le contesta que a la once, al tiempo que le pregunta si ha subido ahí, contestándole Rogelio que ha ido de compras con Rosendo . A continuación, quedan en llamarse.

   Por último, ya detenido a Sebastián , el día 25 de noviembre de 2007, en la conversación NUM060 -folio 1524-, Sebastián habla con Santos , y después de decirle que está en el locutorio -afirmación que facilita su identificación- Santos le dice que va a por el dinero y que se va al día siguiente, porque le han dicho que su nombre ha salido preguntando Sebastián si es por el tema de eso, lo que evidencia que son todos conocedores de la detención y sospechan de una investigación en serio."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida de los arts 27 y 28 CP .

1. El recurrente tan sólo alega que carece de las condiciones necesarias para responder en concepto de autor, a tenor de lo contemplado en los anteriores artículos.

2. Como vimos en el motivo similar de los anteriores recurrentes, por la vía utilizada es preciso concretarse, aunque la parte recurrente reitere sus particulares valoraciones sobre la prueba, a los hechos declarados probados, los que hay que tener como ciertos e inatacables y cuya narración detalla una notable trama de tráfico de drogas que satisface plenamente las exigencias del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1 . Se alega que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, en cuanto consideran suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia diferentes intervenciones telefónicas, sobre las que no se ha practicado la correspondiente pericial de voz. Y se citan como documentos en que sustentarse: La transcripción de las escuchas telefónicas obrantes en autos, la declaración en sede de instrucción de los Sres. Nazario , Lorenzo y Rosendo , Sebastián , Juan Pedro y Torcuato ; y declaración en el acto del juicio oral de los Sres. Nazario , Lorenzo y Rosendo , Sebastián , Juan Pedro y Torcuato .

2. Ya hemos visto repetidamente que el motivo basado en el error facti , sólo puede prosperar, cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "document o" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

3 .Conforme a estos parámetros jurisprudenciales, tampoco en este caso son admisibles por esta vía casacional las alegaciones genéricas de error apoyadas en una pretendida interpretación incorrecta de las declaraciones de los imputados y testificales, directas o por referencia, prestadas en el sumario o en el juicio. Igualmente las transcripciones de las cintas referentes a conversaciones de los implicados y testigos no alcanzan virtualidad documental a efectos casacionales y se convierten por su contenido en declaraciones o confesiones que son apreciadas por la Sala en conciencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

1. Se alega que se dan por probados unos hechos que no han sido puestos de manifiesto en el acto del plenario y, por el contrario , supone dicha afirmación la determinación del fallo, ya que hace aplicable un supuesto de cooperación del acusado con sus hermanos, que conlleva que sea condenado por delito previsto en el art 368 CP . Y además que el sistema empleado para la valoración de la droga, determina que la multa resulte arbitraria, basada en datos genéricos aportados por la Policía.

2. El vicio de predeterminación del fallo que se denuncia se produce, como nos recuerda la STS 9-5-2012, nº 363/2012 , cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste.

   Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la resolución, los hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y esto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

   De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano; y que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (Cfr SSTS de 8 y 18 de junio de 2001 , entre otras muchas).

3. Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión de la parte recurrente. El factum describe, a tenor de lo relatado por los testigos que presenciaron hechos relacionados con el tráfico a que se dedicaban los acusados o que escucharon las comunicaciones judicialmente intervenidas. De cuyas secuencias se extrae con facilidad la participación del recurrente y de los coacusados que aquí recurren bajo una misma representación.

   La queja, que como sugiere el propio recurrente, afecta realmente a la valoración de la prueba y así la misma ha despejado la presunción de inocencia, no guarda relación alguna con el cauce casacional elegido pues no existe quebrantamiento de forma alguno al no poder afirmarse que el factum no sea claro y preciso.

   En cuanto a la pena de multa, ya vimos más arriba que, aunque la sentencia no es muy explícita al respecto, viene a indicar que "mantiene la solicitada por el Ministerio Fiscal ,fijada en 44.740 euros, por considerarla adecuada, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses". Y, efectivamente, la multa ha de considerarse adecuada, si se tiene en cuenta que el art 368 CP señala una "multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito", y que al final del apartado decimotercero de los hechos probados se precisa que " el precio de venta del gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 60 euros", lo que habría de multiplicarse por la cantidad incautada cifrada en 274Ž90 grs, mas otros 222Ž34 grs; lo que hace un total de 497Ž24 grs x 60 euros, dando (s.e.u.o un tanto de 29.834Ž40 euros, con lo cual los 44.740 euros impuestos, se encuentran por debajo de los 59. 668Ž80 a que ascendería su duplo , y mucho mas alejados de los 89.503Ž20 que podría alcanzar su triplo.

   En cuanto a la valoración de la droga, tampoco consta que se impugnara por la defensa en su escrito de conclusiones (fº 872 - 873) provisionales, elevadas a definitivas en la vista del juicio oral (fº 1798).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (7) RECURSO DE D. Torcuato :

Como primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE , vulneración de precepto constitucional y del derecho del art. 24.1 CE . sobre presunción de inocencia.

1. El factum , en su apartado noveno proclama que Leopoldo ...con animo de obtener un beneficio económico, también se dedicaba a la venta y distribución entre terceros de sustancias prohibidas, que le suministraba entre otros Torcuato . Y en su apartado décimo primero recoge que: " Torcuato mayor de edad y sin antecedentes penales, asimismo, con idéntico animo de obtener un beneficio económico, se dedicaba a la venta de cannabis y cocaína , para ello compraba a otros acusados, entre ellos a Romualdo y Leopoldo , y revendía a terceros, actuando como intermediario.

   Consecuencia de la misma investigación, el día 30 de noviembre de 2007, se llevó a cabo diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio de Torcuato , sito en CALLE007 núm. NUM007 , NUM001 de Manresa, y fueron hallados dispuestas para la venta ilegal las siguientes sustancias:

   · Dos fragmentos de cannabis con un peso de 153,30 gramos con una riqueza base en THC del 0,9%;

   · Una bolsa de cocaína con un peso neto de 4,41 gramos, con un grado de riqueza, expresado en cocaína base, de 14,1%;

   · Una pieza de cannabis con un peso de 5,30 gramos, con una riqueza base en THC del 2,3% en peso;

   · Una pieza de cannabis con un peso de 78,35 gramos, con una riqueza base en THC del 0,9%;

   · Una pieza de cannabis con un peso de 3,00 gramos, con una riqueza base en THC del 0,7%."

2. El recurrente se limita a reproducir lo que llama hecho probado undécimo de la sentencia, cuando en realidad es la argumentación que expone la sentencia, en relación con ese hecho probado , en su FJ dedicado a la "valoración individualizada de la prueba", donde de modo exhaustivo reproduce las conversaciones telefónicas grabadas que demuestran la realidad del hecho probado.

   Así el tribunal de instancia concluye que "el acusado Torcuato se dedicaba a la venta y favorecimiento de cocaína y hachís. Su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, principalmente hachís, la deducen los funcionarios Mossos d'Esquadra de las conversaciones que mantiene con Leopoldo , y así lo identifican a través de las llamadas NUM062 y NUM063 , que se escuchan en el teléfono del anterior, y en fecha 10 de octubre de 2007 se solicita intervención telefónica del número NUM064 y se autoriza por auto de 15 de octubre de 2007.

   En estas conversaciones, transcritas al folio 811 y 812 de las actuaciones, se constata que un tal Rosendo habla con Leopoldo para comprar medio, fijándose como último precio 1500 que serán 750, y aun así se queja de lo caro que es, quedando en llamarse más tarde.

   En la siguiente conversación hablan nuevamente, Leopoldo dice que está en el bar Rosselló, y Rosendo la plantea que solo tiene 600, preguntándole si le puede fiar, negándose Leopoldo

   Posteriormente y ya de la interceptación de su teléfono, se detecta una actividad de venta de dichas sustancias y en las que el acusado realiza una actividad de intermediación, por la que lógicamente obtiene un beneficio económico.

   Así desde ese mismo número NUM064 se efectúan las conversaciones 78494, del día 1 de noviembre de 2007, folio 1457, en las que Rosendo habla con Romualdo y le pide cinco, pagando por ello 150, y le dice que si son buenos trabajara siempre con Romualdo , que antes había trabajado con otros chicos, pero que si le ofrecía algo bueno trabajaría con él. Esta referencia al trabajo ciertamente va mas allá de la adquisición para el propio consumo, máxime cuando en la conversación 92739 , del día 13 de noviembre de 2007, folio 1458, habla nuevamente con Romualdo y le pide precio para ocho; Romualdo le pregunta que porque, contestándole Rosendo que " esta persona querría diez, pero me ha llamado ahora y me ha dicho que no le llega el dinero y ahora quiere ocho"; Romualdo contesta que vale y fijan el precio en 240 , por lo que queda claro que Rosendo es un mero intermediario entre los terceros a los que vende y Romualdo que le suministra a esté acusado la droga.

   También constan transcritas otras llamadas, en su ficha de imputación, folios 1362 a 1367, en las que Rosendo efectúa una serie de llamadas, en las que claramente pretende adquirir sustancias ilícitas, en especial hachís, y así a modo de ejemplo, sin perjuicio de la constancia de las llamadas transcritas a los folios referidos, son especialmente relevantes las siguientes:

   . Llamada NUM065 con un tal Leopoldo , en la que claramente Rosendo le dice a su interlocutor que necesita 25 gramos para un chico y le promete comprarle 200 si le gusta.

   . Al folio 1364 hay otro llamada, la NUM066 del día 20 de octubre de 2007, en la que se constata que Rosendo le quiere comprar y tener el género para mañana, quedando en llamarle por la tarde.

   Respecto a su actividad como vendedor son claras y palmarias las conversaciones transcritas en su ficha de imputación, en especial las que obran a los folios 1350 a 1360, así a modo de ejemplo y con mayor relevancia citar:

   . llamada NUM067 de 20 de octubre de 2007, - folio 135-, en la que habla con un tal José quién le pide 50.

   . La llamada NUM068 , de 23 de octubre de 2007, -folio 13512, en la que habla con una mujer que le dice que quiere pillar 5.

   . En la llamada NUM069 , de 19 de octubre de 2007, folio 1352, una mujer que se identifica como la novia de un chico que la semana pasada pilló para mucha gente, le dice que quieren comprar veinte o diez, y especifica que lo que quiere comprar es chocolate.

   . En la llamada 73351, del día 29 de octubre de 2007, al folio 1353, Rosendo mantiene una conversación con un comprador que le pide veinte euros, quedan donde siempre y le ofrece a su comprador un chivatín de marihuana, pidiéndole dos.

   . El 1 de noviembre de 2007, en la llamada NUM070 del folio 1353 habla con un tal Farid, que también le pide medio, pero le advierte que solo tiene quince.

   . El día 26 de octubre de 2007, llamada NUM071 , folio 1354 mantiene una conversación de venta con un amigo de Farid, ha de entenderse que el de la llamada anterior, y le pide un trozo de 20, pero Rosendo le dice que solo tiene de la normal, al final quedan en que le llevara una placa de 10,

   Constan igualmente transcritas una serie de llamadas, en los folios 1356 a 1360, en las que Rosendo en las llamadas NUM072 , NUM073 , NUM074 y NUM075 habla con distintas personas en relación a una balanza, y en ocasiones se la piden a él, así Yossef se la pide en 11 de noviembre de 2007, en tanto que en la llamada NUM074 es Rosendo quien la pide a Ángel Jesús .

   En este grupo de llamadas, es esencial la llamada NUM072 de 6 de noviembre de 2007, que se realiza entre Rosendo y Ángel Jesús - folio 1356-, y hemos de destacar su esencialidad, dado que en la misma Rosendo dice que no puede ir donde le convoca Ángel Jesús porque está con "aquella niña pequeña y la tengo que llevar a casa". Y añade, "he recogido a la niña pequeña del colegio y la tengo que llevar"..., diciéndole su interlocutor que cuando llegue a casa que le llame, y quedan en ir antes de la seis.

   La importancia de esta llamada hace referencia a la negativa del acusado en relación a la identidad con la persona que efectúa dichas llamadas, dado que en todo momento ha dicho que no era el quién hablaba, y sin perjuicio de no haber interesado su audición en el acto del juicio oral, no puede desconocerse que su contenido no ha sido impugnado.

   Los agentes de Mossos d'Esquadra, manifestaron que el acusado se dedicaba al menudeo, pudiendo determinar su domicilio a través de gestiones practicadas, estando entre estas gestiones la información que pudo aportar para la identificación de todos los acusados los vecinos de la zona y las organizaciones cívicas cuya queja dio origen a la investigación.

   Esta identificación esta corroborada, toda vez que los agentes averiguaron que vivía con una mujer española, quien era su pareja, incluso la llegan a identificar, situación personal corroborada por el acusado en sede de instrucción y en su declaración indagatoria, así al folio 2253 reconoce que vive con su pareja, su suegra y su hijastra, afirmación que cuadra con la conversación telefónica NUM072 de 6 de noviembre de 2007, en la que el acusado reconoce a Ángel Jesús que no puede bajar porque acaba de recoger a la niña en el colegio y tiene que llevarla a casa.

   De otra parte, y aun cuando en el acto del juicio negó haberlo dicho, en sede de instrucción, y en presencia de su letrado dijo que ahora no, pero antes si que traficaba un poco, y preguntado por la contradicción dijo que sería un error del Juzgado, pero no debió advertir el error en su declaración indagatoria -folio 3786- habida cuenta que ratifica íntegramente la declaración del -folio 2253-.

   Existen por tanto indicios claros de su dedicación a la venta de sustancias ilícitas, así las conversaciones telefónicas, respecto a las que este Tribunal no tiene duda alguna en relación a la identidad entre la persona que habla en las conversaciones analizadas y el acusado; conversaciones de otra parte que han quedado sujetas al principio de contradicción, toda vez que el acusado ha sido preguntado por ellas, y los agentes que efectuaron la investigación y que declaración en el juicio oral, han contestado a todas las preguntas que sobre ellas les han efectuado. Dichas diligencias de prueba junto con las sustancias incautadas en la entrada y registro practicadas, en este caso cocaína y hachís, permiten colegir que se dedicaba a la venta y distribución de droga."

   Siendo así, no constando de qué discrepa el recurrente, y siendo el razonamiento empleado por el tribunal, ajustado a las reglas de la lógica y de la experiencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 369 y concordantes CP .

1. El recurrente reprocha a la sentencia de instancia haberle impuesto la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 2150 euros, como autor de un delito de venta al menudeo de sustancias que tanto causan grave daño a la salud, como no, cuando lo cierto es que en el registro, de cocaína solo se le ocuparon 4Ž41 grs con un grado de riqueza de 14Ž1%, siendo el resto un total de 241Ž95 grs cannabis, no habiendo sido encontrados ni utensilios para la manipulación de la droga ni dinero que pudiera proceder de la venta ilegal de dichos estupefacientes. Y entiende que el párrafo segundo del art 368 permite degradar la pena atendiendo a la escasa cantidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, lo cual es aplicable incluso a los supuestos agravados del art 369 CP .

2. No se entiende bien el motivo, por su referencia a los subtipos agravados del art 369 CP , cuando la calificación que realiza la sentencia de instancia -fº 62 y 63- ,por lo que se refiere al trafico de drogas de este acusado es con arreglo al tipo básico del primer inciso del art 368 CP , extendiendo tal subsunción a los hechos, que enumera, primero a décimo tercero, estando el atribuido a Rosendo incluido en el apartado fáctico "onceavo"(sic).

Por otra parte, en un motivo por infracción de ley como el que a cuyo amparo se actúa, preciso es respetar en su integridad los hechos declarados probados, y en éstos se describe una conducta de tráfico de sustancias estupefacientes, tanto de las que causan como de las que no causan grave daño a la salud, plenamente subsumible en el precepto jurídico-penal citado.

Finalmente, con respecto a la petición de aplicación del margen legal del nuevo 368 CP (ex LO 5/2010), cuyo 2º párrafo , autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan, hay que recordar que al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando, por ejemplo, se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. Quedando reservada, por tanto, la posibilidad, para casos de muy escasa cuantía, lejos de la referida en el factum, y según razona la sentencia de instancia a los folios 48 a 51.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850 y 851.1º de la LECr .

1. Se viene a reprochar que la sentencia no aclara qué hechos son los que constituyen el delito imputado al recurrente, habiéndose le intervenido tan sólo 4Ž41 grs de cocaína, y siendo consumidor habitual de la sustancia.

2. El art 851.1º LECr . dice que podrá interponerse también el recurso de casación por quebrantamiento de forma: " Cuando en la sentencia no se exprese qué hechos se consideran probados ..."

   Pues bien , los requisitos que esa Sala viene exigiendo para que prospere el motivo de casación por falta de claridad en los hechos probados, son:

   1) Que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado. Esa falta de claridad debe ser interna, esto es, dentro del relato fáctico, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya lógica deberá articularse por otras vías, como es el error de derecho;

   2) Que la incomprensión, ambigüedad, etc., debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia; y

   3) Que la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado ( SSTS. 13-04-2004 , 14-05-2009 , 20-12-2010 , 11-02-2011 ; 7-2-2012, num. 59/2012 ).

3. En nuestro caso, no existió oscuridad en el "factum" porque éste es claro y comprensible. Se entiende con una simple lectura lo que, según el Tribunal aconteció: "Que Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, asimismo, con idéntico animo de obtener un beneficio económico, se dedicaba a la venta de cannabis y cocaína, para ello compraba a otros acusados, entre ellos a Romualdo y Leopoldo , y revendía a terceros, actuando como intermediario.

   Consecuencia de la misma investigación, el día 30 de noviembre de 2007, se llevó a cabo diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio de Torcuato , sito en CALLE007 núm. NUM007 , NUM001 de Manresa, y fueron hallados dispuestas para la venta ilegal las siguientes sustancias:

   · Dos fragmentos de cannabis con un peso de 153,30 gramos con una riqueza base en THC del 0,9%;

   · Una bolsa de cocaína con un peso neto de 4,41 gramos, con un grado de riqueza, expresado en cocaína base, de 14,1%;

   · Una pieza de cannabis con un peso de 5,30 gramos, con una riqueza base en THC del 2,3% en peso;

   ·Una pieza de cannabis con un peso de 78,35 gramos, con una riqueza base en THC del 0,9%;

   ·Una pieza de cannabis con un peso de 3,00 gramos, con una riqueza base en THC del 0,7%."

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   8) RECURSO DE D. Jose Miguel :

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 368 CP y los arts 27 y 28 del mismo CP , sobre autoría derivada de escuchas telefónicas.

1. El factum en su apartado duodécimo declaró probado que: "A) Leopoldo mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba, junto con su primo, no enjuiciado en este acto, a la venta de cocaína , concertando dichas ventas mediante contactos telefónicos , cediéndose clientes y facilitándose sustancias, siendo uno de sus clientes, el también procesado Jesús Manuel , agente de los Mossos d'Esquadra, que desarrollaba su actividad profesional en la comisaría de Berga.

   En el curso de la investigación policial se practicó diligencia de entrada y registro el día 1 de diciembre de 2007, en el domicilio de la persona no enjuiciada, sito en PASEO000 núm. NUM016 , NUM001 , NUM001 de Navas, en la que se hallaron dispuesta para su venta:

   · Una bolsa de cocaína con un peso neto de 20,74 gr, con una pureza expresada en cocaína base de 31,7%,

   ·Una báscula de precisión para realizar el pesaje de la mercancía ilícita

   · 2729 euros provenientes de la venta ilícita de las mencionadas sustancias."

   Entiende el recurrente que la única prueba que atendió el tribunal es la de las escuchas telefónicas, que ni han sido escuchadas por el tribunal, ni se ha realizado prueba de voz e identidad, de modo que no pueden contradecir otras pruebas, como las declaraciones de los coacusados Sr Héctor , Don. Enrique , el Sr. Jesús Manuel . Y que la entrada y registro en el domicilio del acusado, tampoco corrobora las escuchas, pues no fue encontrado ningún elemento inculpatorio.

2. Si se atendiera exclusivamente al enunciado del motivo, formulándose éste por error iuris, en cuanto se han de respetar los hechos probados de necesaria observancia, aquél debiera ser sin más desestimado. Si reinterpretamos la alegación hacia el derecho a la presunción de inocencia , a la que parece referirse realmente el recurrente, hay que decir que los hechos probados se han obtenido por el Tribunal a partir de la convicción originada por la valoración conjunta de las pruebas producidas en el juicio y que en este caso son diversas y concordantes con el resultado valorativo establecido por el Tribunal a partir del contenido de las testificales de los policías que han declarado en el juicio, de la incautación material de la droga y la incautación del dinero en el domicilio del primo del recurrente -no enjuiciado- en el PASEO000 NUM016 de Navas.

   La Sala ha analizado el contenido de las conversaciones documentadas en la causa, así como las declaraciones de los agentes policiales y cumplen con las exigencias formales de los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal practicadas en el juicio, de contenido incriminador en cuanto refieren la percepción por los testigos de la acción que la sentencia declara probada y que la reputa relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   Así describe la sentencia de instancia con toda precisión en su valoración individualizada de la prueba que: " Jose Miguel también desarrollaba actividades de venta de cocaína, y así consta que el día 2 de octubre de 2010, se efectúa una llamada NUM076 entre Héctor y Jose Miguel , en la que tras darle cuenta de cómo está "la niña", en referencia a la sobrina enferma que permitió identificar a Héctor , negocian el precio de compra pues en principio le había pedido un cuarto y el precio era a 150, pero como ahora solo quiere 150 el precio tiene que subir, como Jose Miguel le dice que la persona está esperando, propone a Héctor que diga que les da un euro más y que les sirva. Jose Miguel se enfada porque dio su palabra a una persona. Al final quedan en que le entregara a Jose Miguel la sustancia el cuñado de Héctor , quien está esperando que le llame para ir a Sabadell donde Héctor ha reconocido que tiene toda la droga guardada.

   La connivencia entre Jose Miguel y el identificado como Abel se acredita a través de la llamada NUM077 de 10 de noviembre de 2007, entre Jose Miguel y un hombre desconocido, que le pregunta si esta por Navas, y Jose Miguel le dice que se encuentra en Sabadell. Su interlocutor le dice que le está llamando por un tal Alen que quiere uno y Jose Miguel le dice que no se preocupe que ahora llama a su primo, diciéndole a su interlocutor que se lo llevara su primo y, como está en pub que conocen, tardara unos cinco minutos.

   En la llamada NUM078 , de 10 de noviembre de 2007, Jose Miguel habla con un desconocido, y le dice que tiene que pasar por la casa de otro, que está donde el BBVA, y que haga una llamada perdida, que le abrirá para que suba.

   La llamada 77177 de 31 de octubre de 2007, entre Jose Miguel e Abel es determinante y así Jose Miguel le dice a Abel que delante de la biblioteca hay un león nuevo, que le de otro más, ya que le había pedido uno y necesitaba dos, que tenia ahí 100 euros, que le de otro más. Preguntado por las características del vehículo, dice que es un león nuevo de color gris, y cuando Abel pregunta si le conoce, a efectos de determinar su fiabilidad, Jose Miguel le responde que sí, que le conoció en el Prat, que es su amigo

   Por último la llamada NUM079 de 18 de octubre de 2007, Jose Miguel habla con un hombre desconocido, quien le pide que se traiga algo, y como no tiene, le dice que llame a su primo, que le de la mitad, y como la calidad la parece que no es muy buena, le dice que da lo mismo, pues al parecer es urgente, deduciéndose del contexto que necesita algo para quitarse el mono, quedando en verse inmediatamente.

   Hay por tanto una actividad de venta que desarrolla Jose Miguel junto con la persona que, aun cuando no ha sido enjuiciada en este acto, se ha identificado por los Mossos d'Esquadra como su primo Abel , estando plenamente identificados, no solo por los datos que dan de su dirección, sino porque consta que Jose Miguel es propietario de un Audi 4 blanco, .... TGX , que el día 21 de agosto de 2007 era conducido por Abel , dado que fue interceptado por una patrulla de Mossos d'Esquadra. Constan igualmente referencias a la localidad de Navas.

   Igualmente son significativas las conversaciones que mantiene Jose Miguel con el también acusado Jesús Manuel , funcionario de Mossos d'Esquadra en aquellas fechas, y vecino de Jose Miguel , quien no solo consta que era comprador de éste, según se desprende de la conversación NUM080 que mantienen el día 28 de noviembre de 2007, en la que le dice si le puede preparar uno - folio 3015-, sino en la conversación NUM081 en la que Jose Miguel informa a Jesús Manuel que han pillado a Abel , y Jesús Manuel le dice que han detenido a 16 tíos, habla de organización y que aviso a Abel que el Aude A 3 tenía una orden de la GC, ha de entenderse de localización -folios 3016 a 3018-, y es esencial, ante la negación de Jose Miguel de ser la persona que habla por el teléfono que se ha intervenido, la conversación NUM082 , del día 5 de diciembre de 2007, folio 3025 y siguientes, en la que Jose Miguel le da su nombre, e incluso se lo deletrea, todo ello con la finalidad de que consulta la base de datos policial para ver si esta en busca y captura."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, del art 368 CP y los arts 27 y 28 del mismo CP .

1. Se alega que la bolsa de cocaína con un peso neto de 20Ž74 grs con una pureza de 31Ž7%, una báscula de precisión y 2.729 euros intervenidos en el domicilio de su primo Abel , no se ha practicado prueba que demuestre que le pertenecía, ni de que el acusado se la entregara a Abel para que se la guardara , habiendo declarado Abel (fº 2378) que le pertenecía a él. Por otra parte ,no se ha tomado en cuenta la situación del acusado siempre a disposición del tribunal, a diferencia de su primo que no ha comparecido en el proceso; ni tampoco que es consumido r de hachís y cocaína los fines de semana; y que la cantidad aprehendida equivalente a 6Ž57458 grs de cocaína, es inferior a los 15 grs que, según la jurisprudencia, es necesaria para presumir la finalidad del tráfico , siendo la dosis diaria de consumo de dos gramos.

2. En un motivo por infracción de ley, como el presente, el factum debe ser respetado, no resultando del mismo el consumo pretendido. Por el contrario, la propia sentencia de instancia rebate esta posibilidad, precisando que: "Consta que Jose Miguel era amigo y vecino de Jesús Manuel , pues así lo declararon en el acto del juicio oral, no siendo admisible la tesis de que la cocaína comprada en la conversación telefónica referida, pues el hecho de la adquisición fue corroborado por Jesús Manuel , lo era para consumir conjuntamente, pues la conversación es clara en el sentido de contener una autentica compraventa. Añadir que si el consumo fue compartido, se desconoce que otras personas lo compartieron, sin que hayan comparecido en el acto del juicio oral, por tanto esta tesis debe insertarse en el ámbito de defensa de ambos acusados, pues a Jose Miguel le interesa que la venta de cocaína se configure en el marco del consumo compartido y a Jesús Manuel también el interesa desconocer que sus amigos eran vendedores de cocaína, como se verá al examinar la prueba que le concierne. Lo cierto es que es un alegación ex novo en el acto del juicio oral, que contradice, al menos en relación a las declaraciones de Jesús Manuel lo declarado en fases anteriores".

Por otra parte, la venta, mediante contactos telefónicos, de cocaína, y la tenencia con tal finalidad de la sustancia hallada, y del dinero procedente de tales ventas, es subsumible perfectamente en el art 368 CP aplicado por la sentencia recurrida.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se constituye , al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de preceptos constitucionales y de los derechos de los arts. 9.3 , 14 , 24.1 CE . sobre igualdad ante la ley, no discriminación ,legalidad y seguridad jurídica, y tutela judicial efectiva sin indefensión.

1. Se afirma que los medios de prueba que han servido para condenar al recurrente , escuchas telefónicas , han violentado los arts citados , en relación con el art 12 de la Declaración Universal de los Derechos Civiles y Políticos, 17 del Pacto Universal de los Derechos Civiles y Políticos y art 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Y ello por la insuficiencia del art 579 LECr , como norma habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

   Además, el derecho a la seguridad jurídica y legalidad penal tampoco se ha respetado en la imposición de la multa , ya que, conforme al art 368 CP , el importe de la multa será del tanto al triplo de la droga hallada, y siendo ésta de 20Ž74 euros, con pureza del 31Ž7%, admitiendo un valor de 60 euros el gramo, la cantidad que resulta es de 3.733Ž2 euros, cantidad muy inferior a la multa impuesta; y si ello lo aplicamos a los grs de principio activo (6Ž57458 gr) la cantidad es aun muy inferior (1.183Ž42 euros).

2. Sobre la objeción que opone el recurrente a la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la ciertamente raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr , que ha sido censurada en varias SSTEDH, entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España ), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, (caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidadconstitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la mera integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Aún recientemente, ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Ciertamente, frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad " a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

      Por todo ello, la objeción que efectúa el recurrente carece de todo fundamento, y debe ser rechazada.

2. En cuanto a la disconformidad del recurrente con el importe de la multa que en cuantía de 15.350 euros, y sin argumentar (fº 80) fue señalada, hay que reconocer que tiene razón . El propio Ministerio Fiscal, apoya el motivo considerando que la sala debe dictar segunda sentencia debiendo partir del dinero intervenido, 2.729 euros, producto del tráfico en este caso ocupado, como producto de ventas sin precisar operaciones, y del valor que se da a la droga intervenida que según los hechos probados -60 euros el gramo- es de 1.245 euros, por lo que la multa máxima a imponer es el triplo de esta suma, es decir 11.922 euros, suma sobrepasada en la sentencia, interesando en este trámite casacional que la pena de multa sea de 5.000 euros con responsabilidad subsidiaria de tres meses en caso de impago, de conformidad con el artículo 50 y sig. del Código Penal .

   Y efectivamente, constatado que el valor de la droga aprehendida ascendente a 1245Ž84 euros, sumado al importe del dinero aprehendido de 2729 euros, alcanza la cifra de 3.974Ž84 euros , lo que equivaldría al tanto del valor al que se refiere el art 368 CP , y que esta Sala entiende que procede sea considerado procedente a efectos de imposición de la multa, ha lugar a estimar en parte el recurso , con el resultado penológico que se determinará en segunda sentencia.

El cuarto motivo se configura al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de derechos constitucionales , y de los arts 24.1 y 120 CE , en relación a la tutela judicial efectiva y deber de motivación de las sentencias.

1. Encuentra el recurrente deficiente motivación en que la sentencia dice que el acusado en fecha indeterminada compró a Héctor 150 grs de cocaína, lo que negó el Sr. Héctor , apareciendo solo en una conversación telefónica ni escuchada ni corroborada la identidad de los partícipes; en que no se ha tenido en cuenta que la cantidad de cocaína con principio activo es sólo la de 6Ž 57458 grs ; y en que la multa impuesta de 15.350 euros, no se motiva, ni se explica cómo se ha establecido el valor de la cocaína en 60 euros el gramo.

2. Empezando por la alegación referente a la multa , hay que estar a lo acordado en el motivo anterior, y precisar que el valor dado a la sustancia aprehendida, proviene sin duda, inmediatamente de la calificación provisional del Ministerio Fiscal, que a ella se refiere en su fº 381, y, mediatamente, de la tabla que para el segundo semestre de 2007 elaboró la Oficina Central Nacional de estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial de la Policía Nacional.

Por lo que se refiere a la doctrina sobre la validez de la intervención de las intervenciones telefónicas nos remitimos a cuanto dijimos en relación al motivo anterior.

Y en cuanto a la motivación , no cabe duda de que la sentencia expuso -cumpliendo sobradamente todos los estándares legales y jurisprudenciales de exigencia- las razones que la llevaron a considerar al acusado autor de los hechos que le fueron atribuidos. El tribunal de instancia en los fº 54 a 56, de la sentencia, tal como vimos en relación con el primer motivo del mismo recurrente, relacionó y valoró todos los elementos probatorios en que basa la incriminación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de derechos constitucionales , y de los arts 24.1 y 120 CE , en relación a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

1. El motivo es una constante reiteración de lo alegado en los motivos precedentes, si bien con el añadido de la reclamación de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Por lo que a este último respecto se refiere, se alega que las actuaciones se iniciaron en Manresa en el Juzgado de Instrucción nº 1, en el mes de mayo de 2007, siendo secretas y procediendo a las intervenciones telefónicas; se procedió en 22-11-2007 a las primeras detenciones, finalizando las mismas a mediados de diciembre de 2007. Acabando las actuaciones con la sentencia que se recurre de 16-12-2007 . A pesar de los muchos detenidos la causa no reviste ningún tipo de complejidad, y las conversaciones grabadas antes de la detención de los condenados ya estaban traducidas. Por ello se entiende que procede la aplicación de la circunstancia analógica del art 21.6 CP , imponiéndose la pena en su extensión mínima.

2. Por lo que se refiere a los aspectos del motivo basados en la presunción de inocencia y determinación de la pena de multa , hemos de remitirnos a cuanto dijimos con relación a los motivos anteriores.

3. En lo que atañe a las dilaciones , lo primero que hay que advertir es que no se puede negar la complicación de una causa con veintiún procesados y acusados, la mayoría extranjeros, con 4093 folios de sumario y 2165 folios de rollo de sala .

   En segundo lugar, la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal requiere que la dilación sea extraordinaria e indebida, para cuya valoración existe variada doctrina jurisprudencial aplicable a la casuística que ha ido resolviendo.

   El examen cronológico del procedimiento pone de manifiesto que los distintos tiempos procesales no se han dilatado excesivamente, y por lo demás, tampoco los recurrentes reclamaron que el juicio no se demorase más, en realidad porque no era notorio el retraso, por lo que dado que los trámites se llevaron a cabo dentro de un orden temporal razonable, el motivo tiene que desestimarse.

   (9) RECURSO DE D. Jesús Manuel :

El primer motivo se propone, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración de precepto constitucional y del derecho del art. 24.1 CE . a la presunción de inocencia.

1. El apartado décimo tercero del f actum , declaró probado que: " Jesús Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mossos d'Esquadra destinado en la localidad de Berga , y amigo del también acusado Jose Miguel , valiéndose precisamente de su condición de agente de Mossos d'Esquadra y de la posibilidad que tenía de acceder a información reservada sobre la investigación que se venía desarrollando, y al nombre y datos de las personas investigadas, con la finalidad de ayudar a su amigo Jose Miguel , accedió a datos de la investigación, informándole telefónicamente de lo siguiente:

   ·El día 1 de diciembre de 2007 le participa a Jose Miguel , que se habían detenido a 16 personas de Manresa Sebastián y Navas, comprometiéndose a obtener información sobre su implicación y alcance de la misma.

   · El 3 de diciembre de 2007, le comunica que las actuaciones están bajo secreto de sumario y que hay riesgo de que le detengan.

   · El 5 de diciembre de 2007, le recomienda que cambie el número del teléfono móvil

   · Ese mismo día le comunica que está en busca y captura, y que su implicación ha sido descubierta a través de escuchas telefónicas.

   El precio de venta del gramo de cocaína en la fecha de los hechos, era de 60 euros, el hachís de 5 euros y el de la marihuana de 3 euros."

   El recurrente sostiene que no hay ningún hecho que lo incrimine en la comisión del tipo del art. 451.3. b). CP . y especialmente porque no se da el elemento del tipo consistente en que se actúe con abuso de funciones públicas, es decir en las que son propias en el proceso de investigación, en la toma de decisiones , y en la averiguación del delincuente, lo que no se da en el acusado.

2. El examen del razonamiento que hace el tribunal de la prueba practicada (apartado decimotercero; página 56) permite comprobar que se han cumplido por la sentencia recurrida los requisitos exigibles por la jurisprudencia para considerar enervada la presunción de inocencia, es decir, ha existido prueba aportada al juicio con las garantías exigibles por las normas constitucionales y procesales y ha sido sometido a criterios racionales suficientes para condenar a tenor de lo allí expuesto.

   El acusado mantuvo conversaciones con el también acusado Jose Miguel los días 1, 3 y 5 de diciembre de 2007, de las que se infiere que era conocedor de que era traficante de drogas y de que implicado como estaba en diligencias de investigación policial, le aconseja que tome medidas para ser localizado y de que no le intervengan conversaciones telefónicas, existiendo constancia de haber entrado en numerosas ocasiones en la base de datos policiales para consultar la situación de Jose Miguel y si estaba en busca y captura, información que "per se" sugería una actividad del recurrente, Mosso d'Esquadra, que a la vez que favorecía a Jose Miguel , claramente era entorpecedora de la labor policial que investigaban al citado Jose Miguel presunto traficante de cocaína en la comarca de Manresa.

   En efecto, con todo detalle la sala de instancia recoge que: "Este acusado ha mantenido una serie de conversaciones telefónicas que son trascendentales, no solo para determinar su participación en los hechos sino, también para acreditar que era comprador de Jose Miguel , de quien también era amigo, pudiendo deducirse de dichas conversaciones y de las declaración del acusado durante todo la causa, que efectivamente Jose Miguel le suministraba cocaína, previo pago de la correspondiente cantidad de dinero.

   Respecto a las conversaciones telefónicas hay de tres tipos, dándose la circunstancia en este caso, que el acusado Jesús Manuel no ha negado la identidad que los propios funcionarios Mossos d'Esquadra -asuntos internos- le asignaron en el curso de la investigación, esto es, no niega que la persona que habla sea él, aunque no recuerde determinadas conversaciones o diga que no lo ha dicho, pero constan las transcripción de las conversaciones, que no han sido impugnadas..

   En este contexto se deben distinguir tres tipos de conversaciones :

   . Destinadas a adquirir cocaína , así la conversación NUM080 , de 28 de noviembre de 2007, folio 3015- en la que habla con Jose Miguel y le pregunta si le puede preparar uno.

   . Informándole de las detenciones que se han practicado en la investigación. Aquí se identifican las siguientes conversaciones:

   . La conversación NUM081 , de 1 de diciembre de 2007, folios 3016 a 3018, en la que Jesús Manuel habla con el también acusado Jose Miguel , quien le dice que han pillado a Ibra, y Jesús Manuel le informa de que han sido 16 tíos, y cuando Jose Miguel le pregunta que va a pasar, contesta que el lunes pasaran a disposición judicial , pero que al parecer lo tenían -debe ser la policía judicial- muy claro, incluso dice Jesús Manuel que ha llamado a un colega de Manresa y le ha dicho que lo tenían muy claro. Siguen hablando y se cuestiona si al ser tantos puede ir por organización, añadiendo Jesús Manuel que pueden ser cuatro, cinco años, depende incluso nueve, cuestionándose si han pillado al de Manresa. Posteriormente Jesús Manuel le cuenta a Jose Miguel que ya había avisado a Abel , y que le había dicho que el Audi A · tenía un orden de la Guardia Civil. Continúa la conversación diciéndole Jesús Manuel que tenga cuidado. Respecto a las consecuencias para Jose Miguel , este le pregunta por su tema, y Jesús Manuel le contesta si tiene algo, alguna cosa, Jose Miguel niega y le dice que si han entrado en su casa es porque le buscaban, Luego le pregunta Jesús Manuel si ha ido algún día buscar algún tema o alguna historia, Jose Miguel dice que bajará al día siguiente a Manresa , para ver lo de su primo, una abogado o algo, y le dice a Jesús Manuel que si se entera de algo que se lo diga, a lo que este consta que está "un poco tú me entiendes" -debe entenderse que preocupado por si mismo- A continuación quedan en que Jesús Manuel le mire su tema, y le pregunta si su prima esta también detenida. La conversación continua, quedando Jesús Manuel en enterarse al día siguiente de lo que pueda y en decírselo a Jose Miguel .

   . La conversación 120162, de 3 de diciembre de 2007, folios 3020 a 3024, en la que Jesús Manuel le informa a Jose Miguel de que hay secreto del sumario, y ante la posibilidad de que Jose Miguel comparezca en sede policial, se plantea que lo haga su abogada, pero Jesús Manuel dice que no le van a dar información, y añade Jesús Manuel , ante la posibilidad de que Jose Miguel vaya a la policía, " yo de ti no iría...., y si te tienen que pillar... ya te pillaran" diciéndole que le ira mirando la base de datos y el día que le diga oye estas en busca y captura, entonces te lo digo y si hace falta te acompaño. También aconseja a Jose Miguel que su madre interponga un denuncia frente a los Mossos d'Esquadra que ha participado en la entrada y registro de la vivienda y que aunque a la madre no le hayan hecho nada, que vaya al médico y diga que ha estado vomitando y que tiene mareos, esto es que intente simular una lesión. Igualmente le aconseja que si va a denunciar que de otro nombre, para que no le detengan, y añade que está preocupado, y que si le tiene que pillar ya le pillaran, En el curso de la conversación también Jose Miguel le dice a Jesús Manuel que le están controlando su coche, que un secreta estaba apuntado su matricula

   . Por último la conversación NUM082 , de 5 de diciembre de 2007-folios 3025 a 3027- en la que aconseja a Jose Miguel que se cambie el número de teléfono, y añade que le han pillado por conversación telefónica y que ya sabrá el de lo que ha hablado. Igualmente en el curso de esta conversación y para facilitar que Jesús Manuel consulte al base de datos policial y para ello le deletrea su nombre y apellido.

   . Conversaciones sobre Busca y captura .

   . En la conversación NUM083 , del día 5 de diciembre de 2007 -folio 3028-, Jesús Manuel le dice a Jose Miguel que ya está en busca y captura, y como no saben que hacer Jesús Manuel queda en informase.

   . La conversación NUM084 , de ese mismo día, folio 3030, le dice que no se presente ese día y que espera al lunes, para estar menos tiempo detenido, y le informa de que la policía ha tirado, para su imputación, de conversaciones telefónicas, y le preguntan si por las escuchas y por lo que ha hablado Jose Miguel le pueden pillar."

   Sobre el uso de funciones públicas , expone el tribunal a quo , dándolo así por probado, que "el acusado era agente de los Mossos dŽEsquadra, destinado en la localidad de Berga y...valiéndose precisamente de su condición de agente de Mossos dŽEsquadra y de la posibilidad que tenía de acceder a información reservada sobre la investigación que se estaba desarrollando, y al nombre y datos de las personas investigadas...accedió a datos de la investigación..."

   Y en el examen de la prueba los jueces a quibus indican que: "De la prueba practicada en el acto del juicio oral en relación al hecho decimotercero de los declarados probados se concluye que Jesús Manuel , era agente del cuerpo de Policía de Mosso d'Esquadra, hecho que no ha sido objeto de discusión, y que lo ha reconocido tanto dicho acusado como su jefe directo, el funcionario con carnet profesional NUM023 , sargento en la localidad de Berga, en la que estaba destinado Jesús Manuel ."

   Y, añaden que: "Consta en la causa, folio 2975 que Jesús Manuel entró en la base de datos policial para consultar la situación de sus amigos y así se sabe que entro 52 veces para consultar a Abel y 81 veces para consultar a Jose Miguel , habiendo reconocido en el acto del juicio oral dichas consultas, alegando que se trataba de un error, manifestación que ha de entenderse efectuada en términos de estricta defensa, dado que 133 equivocaciones, se consideran excesivas para ser algo casual, sin perjuicio de que la conversación NUM082 , de 5 de diciembre de 2007 -folios 3025 a 3027- en la que Jose Miguel le da a Jesús Manuel su nombre deletreado precisamente para que efectúa consultas a fin de saber si está o no en busca y captura y si le van a detener, esto es, si tiene lo que se denomina código rojo, actuación persistente que elimina cualquier tipo de error y residencia esa actividad en el ámbito de la conciencia de lo que se hace.

   Igualmente consta, al folio 2976 que el acusado Jesús Manuel el día 12 de diciembre de 2007 consultó las diligencias policiales NUM085 , en concreto la diligencia de inicio y lectura de derechos de Jose Miguel .

   En todo momento el acusado Jesús Manuel pretendió justificar su actuación diciendo que de todo ello tenía conocimiento su superior el sargento NUM023 , quién negó dicha versión, afirmando que solo un día le dijo que uno era su amigo, y que le remitió a la Comisaria de Manresa, negando haberle aconsejado, aunque le preguntó en dos ocasiones.

   Consta por tanto que Jesús Manuel , con la finalidad de favorecer a su amigo Jose Miguel , quien estaba implicado en la investigado que se desarrollaba en Manresa y buscado por los funcionarios de Mossos d'Esquadra que la desarrollaba, con perfecto conocimiento de que las diligencias estaban declaradas secretas, no solo consultó la base de datos y las diligencias, para ver la situación real en la que estaba Jose Miguel , sino que incluso le aconsejó, con sus conocimientos adquiridos como policía , lo que debía hacer, así cambiar el número de teléfono, móvil, instar a Jose Miguel para que su madre fuese al médico fingiendo vómitos y mareos y así poder denunciar a los Mossos d'Esquadra que efectuaron a la entrada y registro en su domicilio, el interés que tenía en saber si habían detenido o no al de Corbera, al parecer alguien importante en el suministro de droga en Manresa y conocido de Jesús Manuel .

   Son igualmente determinantes del uso abusivo de sus funciones como policía, las múltiples consultas en la base de datos, 81 en total respecto a Jose Miguel , para ver si salía el código rojo y por tanto para saber cuándo se acordaba su busca y captura policial, información reservada que fue utilizada indebidamente por el acusado Jesús Manuel y que ciertamente entorpecía la investigación y localización respecto a Jose Miguel . "

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula , por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º de la LECr .

1. El recurrente entiende que hay expresiones en los hechos probados predeterminantes del fallo . Así cuando en el hecho probado décimo tercero -fº 58- se recoge: " también aconseja a Jose Miguel que su madre interponga una denuncia frente a los mossos dŽesquadra que han participado en la entrada y registro de la vivienda, y aunque a la madre no le hayan hecho nada, que vaya al médico y diga que ha estado vomitando y que tiene mareos , esto es que intente simular una lesión". Ello nada tiene que ver con el delito de encubrimiento y ya tuvo su sanción en vía disciplinaria , y no es un tipo por el que venga acusado..

Igualmente, cuando en el mismo folio se dice: " en el curso de la conversación también Jose Miguel le dice a Jesús Manuel que le están controlando su coche que un secreta le está apuntando la matrícula".

2 . Como hemos visto ya anteriormente, como apunta el Ministerio Fiscal, el vicio procesal que proscribe el art. 851.1 L.E.Cr ., es aquella expresión jurídica con significado técnico con valor causal respecto del fallo, pero no las que son de utilización general por el común de las personas.

El contenido del factum al que se refiere el motivo, de otro lado, es claro que de alguna manera y por congruencia, ha de predeterminar el silogismo judicial tras describir la premisa mayor, que obviamente, algún significado penal contiene para la debida subsunción en el tipo penal.

Pero, además, los particulares invocados no están contenidos en los hechos probados -tal como vimos más arriba- sino que están integrados en un fundamento jurídico de valoración de prueba (fº 58), donde se transcribe la conversación telefónica de 3- 12-2007, obrante a los folios 3020 a 3024 de la causa.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer y el cuarto motivos se formulan por infracción de ley, al amparo del art . 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Sitúa el recurrente el error en que su voluntad, no tenida en cuenta, consistía en facilitar la presentación voluntaria Jose Miguel a las autoridades, persona a la que le unía relación de amistad y de dependencia por el consumo de sustancias estupefacientes. Lo cual entiende que no constituye ningún hecho delictivo.

   Y como documentos demostrativos del error invoca la testifical del sargento NUM023 y del coacusado Jose Miguel .

   Además, expone que existe error en no admitir que de las conversaciones telefónicas lo único que se desprende es que pretendía el acusado que Jose Miguel se entregara voluntariamente a las autoridades y no que se escondiera o huyera del país.

   Y como documentos demostrativos propone la transcripción de las conversaciones telefónicas NUM080 , de 28 de noviembre de 2007, fº 3015; NUM081 , de 1 de diciembre de 2007, fº 3016 a 3018; 120162 de 3 de diciembre de 2007, fº 3020 a 3024; NUM082 , fº 3025 a 3027; NUM083 de 5 de diciembre de 2007, fº 3028; y NUM084 , fº 3030, fº 2975 y 2976.

2. Remitiéndonos a los parámetros jurisprudenciales, que expusimos en motivo similar en el fundamento jurídico séptimo, ahora sólo insistiremos en que las declaraciones del coimputado o los testimonios de los policías, que están documentados en la causa, no alcanzan el valor de verdaderos documentos a efectos de la vía impugnatoria, pretendiendo que la Sala, que no presenció las pruebas personales, proceda a una nueva valoración sustituyendo el criterio de la instancia. Y tampoco son documentos literosuficientes que permitan esta denuncia las diligencias de investigación practicadas en el atestado, siendo oportuno recordar aquí que es necesario que el dato contradictorio sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar el pronunciamiento del fallo.

   Por otra parte, el sentido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas, percibido y valorado -como vimos más arriba -por la sala de instancia, en modo alguno ha sido desvirtuado ni contradicho por las invocaciones del recurrente.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

El quinto motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 45 1. 3 b) CP .

1. El recurrente sostiene que, habiendo reconocido la sala de instancia que el acusado era consumidor de sustancia estupefaciente, procede la aplicación de la atenuante del 21.2 CP, pues su actuación estaría encaminada a seguir asegurándose la provisión de la sustancia a la que tenía adicción.

2. Una vez más hay que advertir que en un motivo basado en el error iuris, hay que estar a lo proclamado en el factum, y resulta evidente que en el relato fáctico de la sentencia no se describe ninguna situación de dependencia tóxica del acusado que pueda abrir la vía de aplicación de la atenuante invocada, correspondiente a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, de forma que lo que procura el autor es aliviar el síndrome padecido a causa de esa drogodependencia.

Aquí tan solo ha podido probarse que el acusado compraba cocaína para su consumo, pero no existe ni rastro de afectación real, ni siquiera leve, de sus facultades intelectivas o volitivas, de manera que el mero consumo constatado no permite afirmar alteración valorable de condición alguna que afecte a su culpabilidad.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al considerarse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter.

1. Sostiene el recurrente que la literalidad del tipo exige que se ayude a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a su busca y captura, lo que él no podía hacer, pues no tenia conocimiento hasta que se practicaron las primeras detenciones; no habiendo ayudado ni a destruir pruebas ni a ocultar sustancias estupefacientes, ni ha ayudado a escapar de la acción de la justicia; al contrario, puso en conocimiento de su superior jerárquico donde se encontraba Jose Miguel , ofreciéndose a detenerlo y éste siguiendo sus indicaciones se entrega.

   Tampoco se da el abuso de funciones públicas con la consulta de las bases de datos policiales, no teniendo otro objeto que avisar a Jose Miguel del momento en que (estando en rojo) debía presentarse en Comisaría.

   Siendo así, en todo caso se le hubiera tenido que imputar un delito de omisión del deber de perseguir delitos, lo que no ha efectuado la Fiscalía.

2. La descripción que de los hechos efectúa el factum no deja dudas sobre la corrección de la subsunción efectuada. La modalidad del encubrimiento aplicada, tiende esencialmente a ayudar al autor o partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, debiendo también dilucidarse si además concurre la modalidad de que la acción se haya cometido con abuso de funciones públicas.

   En el caso, y según los hechos probados, el ahora recurrente, participaba a Jose Miguel , el 1 de Diciembre de 2007, que se había detenido a 16 personas, comprometiéndose a obtener información sobre su implicación; el 3 de Diciembre de 2007 que hay riesgo de que le detengan; el 5 de Diciembre siguiente le recomienda que cambie el número de teléfono móvil; y ese mismo día le comunica que está en busca y captura y que su implicación ha sido descubierta a través de las escuchas telefónicas.

   Se trata, por tanto, de una conducta de auxilio personal por quien es policía, concretamente "Mosso d'Esquadra" y consiguientemente la acción favorecedora que se describe en el factum se encuadra en el ámbito de sus competencias como tal policía y ello propiciaba, "la realización de la acción ilícita mediante el prevalimiento abusivo de dicha condición funcionarial", y todo ello con independencia de los movimientos posteriores que el favorecido por la información decidiera efectuar, lo que siempre resulta ajeno al "iter criminis" ya perfectamente definido y consumado". (Cfr. STS. 67/2006, de 7 de febrero ).

   Concretamente, la citada STS 67/2006 , clarificó perfectamente la cuestión en un caso similar al presente, donde se alegaba ser necesario que la acción realizada por el funcionario público perteneciera al círculo de sus competencias como tal funcionario, y que precisamente con su acción se hubiera realizado la conducta de auxilio; precisándose, pues, que el encubridor fuera autoridad o funcionario y que realizara la conducta de favorecimiento personal dentro del ejercicio de las competencias que le fueran propias, de las que hiciera mal uso; por lo que, quien careciera de competencias en el proceso de investigación, en la toma de decisiones, quien no llevara las "riendas de la investigación", quien no decidiera, ni propusiera, ni practicara las distintas diligencias policiales tendentes a la comprobación del delito y la averiguación del delincuente, no podría favorecer o auxiliar dentro de aquellas competencias; no existiendo abuso de funciones públicas (competencias) cuando no se tienen.

   Y así la STS de 7-2-06 de referencia, precisó que tal alegación no puede ser aceptada puesto que la expresión legal " abuso de funciones públicas " no debe ser interpretada en el sentido tan radicalmente restrictivo que propugna el motivo, sino en el más amplio que la doctrina científica define como " mal uso " de la función pública desempeñada por el sujeto activo de la infracción, es decir, que la acción favorecedora realizada por el funcionario público se encuadre en el ámbito de sus competencias como tal funcionario, lo que propicia, precisamente, la realización de la acción ilícita mediante el "prevalimiento abusivo" de dicha condición funcionarial.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos, por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de (1) D. Héctor , (2) Dña. Miriam , (3) Dña. Reyes , (4) D. Lorenzo , (5) D. Nazario , (6) D. Rosendo , (7) D. Torcuato , y (9) D. Jesús Manuel , haciéndoles imposición de las costas correspondientes a su respectivo recurso ; y la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación del acusado (8) D. Jose Miguel declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a los recursos interpuestos, por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de (1) D. Héctor , (2) Dña. Miriam , (3) Dña. Reyes , (4) D. Lorenzo , (5) D. Nazario , (6) D. Rosendo , (7) D. Torcuato , y (9) D. Jesús Manuel , haciéndoles imposición de las costas correspondientes a su respectivo recurso.

Y haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de (8) D. Jose Miguel , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil doce.

Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala nº 36/2008 , correspondiente al Procedimiento Sumario número 3/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Manresa, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: