STS 513/2012, 7 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
Número de resolución513/2012
Fecha07 Septiembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandante BUAFI S.L. ESTACIÓN DE SERVICIO, representada ante esta Sala por la procuradora Dª Patricia Gil Guillorme, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 328/08 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 319/05 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, sobre nulidad de contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A., representada ante esta Sala por el procurador D. Isidro Orquín Cedenilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 27 de julio de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil BUAFI S.L. ESTACIÓN DE SERVICIO contra la compañía mercantil GALP ENERGÍA S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

" 1.- Declare NULO y sin efectos el Contrato privado de fecha 7 de marzo de 1995 de Abanderamiento y Suministro en exclusiva que vincula a mi representada con la mercantil demandada:

En cuanto a la fijación del los Precios de Venta al Público por parte de GALP ESPAÑA, S.A. a ESTACIÓN DE SERVICIO BUAFI S.L., en aplicación del art. 81. 2 del Tratado de Ámsterdam, por incurrir el Contrato en la prohibición del art. 81.1 del Tratado de Ámsterdam, al no encontrarse el Contrato exento de su prohibición por vulnerar tanto el Considerando 8º, en relación con el art. 11 del Reglamento CE 1984/83 vigente en el momento de la suscripción del contrato, así como por vulneración del art. 4 a) del Reglamento CE 2790/99, vigente a día de la fecha, y el apartado 47 de las Directrices sobre Restricciones Verticales.

  1. - En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada, se condene a la demandada GALP ESPAÑA, S.A., a indemnizar a ESTACIÓN DE SERVICIO BUAFI, S.L., por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada con total exactitud en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por ESTACIÓN DE SERVICIO BUAFI, S.L, en cumplimiento del Contrato privado de fecha 7 de marzo de 1995 de Abanderamiento y Abastecimiento en exclusiva y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos por otros Operadores en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio, por el número de litros vendidos desde el momento en que entró en vigor el contrato (6 de octubre de 1995), hasta el momento de extinción del contrato cuya nulidad denunciamos, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado, conforme a las bases establecidas en la presente Demanda (Fundamento de Derecho V y, apartado D) indemnización que, por otro lado, trae su causa en la vulneración por parte de la demandada del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam y de su derecho derivado.

  2. - Condene a la demandada al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 319/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció en las actuaciones para proponer declinatoria por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil al no ser aplicable al caso el Derecho europeo de la competencia.

TERCERO.- Desestimada la declinatoria por auto de 17 de octubre de 2005, la demandada contestó a la demanda pidiendo su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 21 de febrero de 2008 desestimando la demanda, absolviendo de la misma a la parte demandada e imponiendo las costas a la parte demandante.

QUINTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 328/08 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 2 de julio de 2009 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la segunda instancia.

SEXTO.- Anunciados por la parte actora-recurrente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo fundado en infracción del art. 216, en relación con el art. 217, y del art. 218, apdos. 1 y 2, todos de la LEC . Y el recurso de casación se componía también de un solo motivo, fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE , pero dividido en tres apartados: en el apartado a) dicho artículo se ponía en relación con el considerando 8º y el art. 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con la doctrina del TJCE y con la jurisprudencia de esta Sala; en el apartado b), con el art. 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, con los apdos. 111, 112 y 225 a 228 de la comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, con la doctrina del TJCE y con la jurisprudencia de esta Sala; y en el apartado c), con el art. 14 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con la jurisprudencia de esta Sala, con el apdo. 10 de la comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 y con el considerando 7º del Reglamento (CE ) nº 1/2003.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 5 de octubre de 2005, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de ambos recursos con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- Por providencia de 3 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por la parte demandante, la compañía mercantil "Buafi S.L Estación de Servicio" (en adelante Buafi ), contra la sentencia de segunda instancia que, desestimando su recurso de apelación, confirmó la desestimación íntegra de la demanda, y por tanto la absolución de la compañía mercantil demandada "Galp Energía España S.A. (en adelante Galp ), acordada en primera instancia.

El objeto del litigio lo constituye la nulidad de un contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva de carburantes y combustibles celebrado entre ambas partes litigantes el 7 de marzo de 1995 para un periodo de diez años a partir del 6 de octubre de 1995, pero Buafi no interpuso su demanda hasta el 28 de julio de 2005, pidiendo la nulidad del contrato y una indemnización de daños y perjuicios por una cantidad equivalente a la diferencia entre los precios efectivamente pagados por Buafi a Galp por los productos suministrados y la media de los ofrecidos por otros operadores en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio.

La sentencia recurrida, como hechos probados esenciales, declara los siguientes:

"1º) El día 7 de marzo de 1995, la entidad 'BUAFI SL', de un lado, y 'PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.' (actualmente GALP, a la que se aludirá en lo sucesivo), de otro, suscribieron un contrato privado, en virtud del cual, en lo que aquí interesa, la primera, como propietaria de una estación de servicio, sita en Madrid, en la calle San Bernardo s/n, Barrio de la Fortuna, suscribía con la segunda un contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva para la reventa de productos de PETROGAL por un período de diez años, contados a partir del 6 de octubre de 1995.

Dicho contrato incluía las siguientes estipulaciones: 'SEXTA.- Respecto al precio de los productos suministrados y pago de los mismos se establecen las siguientes normativas: 1º Los precios de los productos suministrados al amparo de este contrato, en lo que a combustibles y carburantes se refiere, y mientras tanto no estén liberalizados, serán los que se determinen por PETROGAL teniendo en consideración los precios máximos fijados por la Administración. 2º Los márgenes asignados a EL PROPIETARIO serán los que se apliquen en la Red de Estaciones de Servicio GALP operando en la zona geográfica en la que se encuentra la estación de servicio. (...).

ANEXO. 1. Márgenes. Combustibles para la automoción: margen oficial en la red de estaciones de servicio GALP. EL PROPIETARIO percibirá además, anualmente y por pedidos, una retribución estimada en 1,20 pts/litro, en función de su volumen anual de ventas'.

  1. ) La dinámica de cumplimiento de dicho contrato ha sido, de modo pacífico, la siguiente: a) hasta la liberalización de los precios (que sobrevino tras la Ley de Hidrocarburos de 7 de octubre de 1998), GALP señalaba un precio teniendo en cuenta el máximo fijado por la Administración, del que se deducían los márgenes y el resultado era el precio de adquisición por la estación de servicio del combustible; y b) tras la liberalización de los precios de venta al público (en adelante, PVP) la demandante BUAFI SL, ESTACIÓN DE SERVICIO tomaba los precios de las estaciones de servicio de la competencia de su entorno geográfico y los comunicaba a GALP que señalaba un PVP recomendado, del que se deducían los márgenes para obtener el precio de adquisición del combustible por parte de BUAFI SL. La estación de servicio tenía la libertad de establecer finalmente el precio de venta al público que estimase conveniente, sin oposición de GALP al respecto, pudiendo efectuar descuentos sobre dichos márgenes.

  2. ) GALP ha realizado una inversión total en la estación de servicio por importe de 790.929,85 euros. "

Por su parte la sentencia de primera instancia destacó también, como hechos probados, que Buafi se había constituido en 1971 y que su representante legal era un empresario con amplia experiencia en el sector de los carburantes e hidrocarburos y con presencia en otras empresas.

Para desestimar la demanda la sentencia de primera instancia se fundó, en esencia, en que los precios de venta al público indicados por Galp lo habían sido con el carácter de recomendados, que Buafi parecía querer presentarse como un mero agente de Galp al pretender que esta le garantizara la percepción de eventuales descuentos al público, que no se había probado la carencia de posibilidad real de Buafi para vender al público a un precio superior al recomendado por Galp y, en fin, que a lo largo de la vigencia del contrato Galp había ido mejorando las condiciones a Buafi .

La sentencia de apelación, para desestimar el recurso de Buafi y confirmar la desestimación de la demanda, se funda, en síntesis, en los siguientes razonamientos: 1) La nulidad no podía desestimarse por razón de la cuota de mercado de Galp inferior al 5%, porque la demanda no se fundaba en la duración excesiva del contrato sino en la imposición de precios, no amparada por la regla de minimis ; 2) tampoco cabía rechazar de plano la demanda por retraso desleal o abuso de derecho, ya que si bien no se había interpuesto hasta casi el final del plazo de duración del contrato y "el comportamiento de la demandante resulta sumamente peculiar y parece guiado por el único ánimo de obtener una cuantiosa compensación de la petrolera demandada justo poco antes de desvincularse definitivamente de su relación con ella" , no se apreciaba "un auténtico abuso de derecho" , dada la doctrina del TJCE (hoy, y en adelante, TJUE) sobre la nulidad de pleno derecho, con posibilidad de afectar a todos los efectos pasados o futuros del acuerdo, y la extraordinaria litigiosidad de los últimos años entre empresarios de gasolineras y compañías petroleras; 3) para decidir sobre la nulidad no podían confundirse, como hacía Buafi , los precios de adquisición pagados por ella a Galp con los precios de venta al público, pues solo la imposición de estos últimos "podría suponer que el contrato infringiera la prohibición de prácticas restrictivas de la competencia contenida en el art. 81.1 TCE " ; 4) en cuanto al punto litigioso fundamental, lo cierto es que "[e]l precio de venta al público indicado por GALP a la estación de servicio era recomendado y éste podía reducir el citado precio con cargo a sus márgenes" ; 5) la cláusula sexta del contrato litigioso no se había utilizado desde la liberalización de los precios, y en el Derecho de la Competencia lo relevante es, más que la letra del contrato, su significación económica y la actuación real de las partes; 6) después de superada la fase de intervención de los precios por la Administración, "la fórmula contractual se utilizaba para determinar el precio al que suministraba el combustible a la estación de servicio (el de adquisición del mismo) y no el precio al que el gasolinero debía ulteriormente venderlo al consumidor final, respecto al que solo se indicaba un PVP recomendado, que aquél podía variar" ; 7) como "los márgenes comunicados por GALP no son imperativos para el distribuidor" , no cabía apreciar "un medio indirecto de imposición del precio de venta fijo" , y la causa de la rigidez en el precio de venta no radicaba en su presunta imposición por Galp , sino en que "el empresario de la estación de servicio pretende mantener unos márgenes de beneficio garantizados" , en definitiva "petrificar su ganancia" .

SEGUNDO .- El recurso extraordinario por infracción procesal consta de un solo motivo que, sin indicar su amparo en ninguno de los ordinales del art. 469.1 LEC , se funda en infracción "del artículo 216, en relación con el artículo 217 de la LEC , así como del artículo 218.2 y 2 de la LEC " .

Según su desarrollo argumental, la sentencia recurrida "obvia las más elementales reglas referidas a la carga de la prueba pues esta parte sí ha acreditado la fijación por medios indirectos del PVP" porque Buafi debe pagar a Galp a los diez días del suministro y porque así se desprendería de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre Repsol , Cepsa y BP en relación con los contratos de comisión. Se añade que ha de presumirse "un control del precio de venta al público por parte de cada operador" , que en el mercado hay una "escasa competencia intermarca" , que "buena parte de los revendedores actúan con un esquema similar al de los comisionistas" y, en fin, que los parámetros que determinan la formación de los precios "suponen el control de la petrolera del precio de reventa" . Por último, como medios indirectos de fijación del precio de venta al público se señalan la formación del precio de adquisición, la fijación de las comisiones/márgenes y el sistema de comunicación de precios recomendados/máximos

Así planteado, el motivo, y en consecuencia el recurso, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

  1. ) No cumple las exigencias formales de un recurso extraordinario, como es el de infracción procesal, de precisar el concreto ordinal del art. 469.1 LEC en que se ampara el motivo, y aun cuando se sobreentendiera que es el ordinal 2º, por su referencia explícita a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, seguiría sin cumplir dichas exigencias al mezclar en un mismo motivo normas relativas al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), a la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias (art. 218) para, en el alegato del motivo, razonar únicamente acerca de la infracción de las reglas sobre carga de la prueba.

  2. ) Desde una perspectiva material, es decir prescindiendo en beneficio de la parte recurrente de los defectos formales del motivo, este se reduce a la pura petición de principio de que la recurrente sí ha probado la imposición del precio de venta al público por Galp , cuando resulta que la sentencia recurrida declara probado lo contrario, esto es, que los precios indicados por Galp a Buafi lo eran siempre con el carácter de recomendados, declaración que no resulta de aplicar las reglas sobre carga de la prueba sino de una valoración probatoria por el tribunal sentenciador de las comunicaciones de Galp a Buafi , es decir de prueba documental efectivamente practicada.

  3. ) Lo que en realidad pretende la parte recurrente es que, al margen de la prueba practicada, se presuma a toda costa que Galp imponía el precio de venta al público, dando por sentado que Buafi tenía que garantizar unos ingresos constantes a Galp o que una resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre otras compañías petroleras diferentes es trasladable sin más a Galp .

  4. ) El motivo deja sin explicar por qué el pago de los suministros a los diez días equivalía a garantizar unos ingresos constantes al proveedor, pues siendo evidente que los suministros tenía que pagarlos, no se sabe qué plazo sería el que dejaría de ser equivalente a esa alegada garantía de ingresos constantes.

  5. ) Como ha declarado la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ), la carga de la prueba de la imposición de precios por el proveedor incumbe al distribuidor cuando es este el que pide la nulidad por esta razón, y si el tribunal sentenciador declara probada la posibilidad real de hacer descuentos hay que respetar en casación su juicio de hecho, no desvirtuado por actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS 2-11-11 , 28-9 - 11 , 13-6-11 , 5-5-11 y 28-2-11 ).

  6. ) En suma, del planteamiento de este motivo se desprende que la verdadera queja de la parte recurrente se debe a no poder vender a un precio superior al recomendado por Galp o a tener que pagar los suministros en un plazo que le parece demasido corto, pero nada de esto tiene que ver con el Derecho europeo de la competencia.

TERCERO .- El apartado a) del motivo único del recurso de casación se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8º y el art. 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con las SSTJUE 14-12-2006 y 11-9-2008 y con la jurisprudencia representada por la sentencia de esta Sala de 20-11-2008 .

Según su desarrollo argumental, la mera previsión contractual de vender al público por los precios que determinara el proveedor era suficiente para determinar la nulidad, pues su no aplicación no era excluyente de la nulidad según las SSTJUE 1-2-78 , 21-2- 84 y 31-1-93 . A esto se uniría que durante el primer año de vigencia del contrato, es decir hasta que terminó la intervención administrativa de los precios, Buafi sí tuvo que vender al público por el precio que determinara Galp . Finalmente, aun cuando los precios indicados por Galp desde que finalizó la intervención administrativa solo fueron máximos o recomendados, esta práctica no habría quedado exenta de la prohibición en virtud del Reglamento de 1983, ya que en este la fijación del precio de venta al público por el proveedor no tenía paliativo alguno.

Este apartado o submotivo ha de ser desestimado por las mismas razones que otros idénticos han sido desestimados por las sentencias de esta Sala de 10 y 20 de julio del corriente año (recs. 586/09 y 769/09 ), según las cuales:

"Así planteado, este fundamento o apartado ha de ser asimismo desestimado porque, circunscrita la cláusula contractual en cuestión al periodo de intervención de precios por la Administración, declarado como hecho probado no solo que la demandada, finalizado ese periodo, permitió que la recurrente Santillana vendiera los carburantes y combustibles por debajo del precio indicado sino también que esa misma recurrente hacía descuentos a quien consideraba conveniente y, en fin, despejada por la STJUE 2-4-2009 cualquier duda acerca de que el Reglamento de 1983 también permitía, como el del 1999, la indicación del precio de venta al público como máximo o recomendado, lo que a su vez dio lugar a que esta Sala, a partir de su sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ), matizara el criterio más rigorista mantenido en la de 20 de noviembre de 2008 (rec. 2396/03 ) y 15 de abril de 2009 (rec. 1016/04 ), carecería de sentido declarar retrospectivamente la nulidad del contrato litigioso por vulneración del Derecho de la competencia, pedida en una demanda presentada en 2005, teniendo principalmente en consideración un régimen transitorio no de libertad de precios sino de intervención administrativa del precio de venta al público.

En definitiva, el último párrafo del desarrollo argumental de este fundamento o apartado revela, al citar tanto la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008 como la de esta Sala de 20 de noviembre de 2008, que se sustenta en una tesis interpretativa del Reglamento de 1983 ya superada tanto por la propia doctrina del TJUE como por la jurisprudencia de esta Sala".

A lo anterior cabe añadir, de un lado, que la cita de la doctrina del TJUE sobre la mera existencia de la posibilidad contractual de determinar los precios como suficiente por sí sola para declarar la nulidad no es exacta, pues en este caso la prueba ha demostrado que la existencia de la cláusula no supuso impedimento alguno para, durante la efectiva ejecución del contrato, prescindir de cualquier imposición del precio de venta al público por el proveedor; y de otro, que la cláusula sexta parece referida más al precio de adquisición por el distribuidor que al de venta al público.

CUARTO .- El apartado b) del motivo único de casación se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el art. 4 a) del Reglamento (CEE) nº 2790/99, con los apdos. 46, 47, 111, 112 y 225 a 228 de la comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, con la doctrina de las SSTJUE 11-9-2008 y 2-4-2009 y con la jurisprudencia de esta Sala contenida en su sentencia de 20-11-2008 .

Según su desarrollo argumental, el contrato litigioso impondría en realidad el precio de venta al público supuestamente recomendado por Galp acudiendo a algunos de los medios indirectos señalados por la citada comunicación de la Comisión, como la vinculación del precio recomendado a los precios de reventa de los competidores y la fijación del margen de distribución al revendedor, circunstancia esta también valorada por la STJUE 11-9-2008 , a lo que se unirían los hechos acreditados según la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia ya citada en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Pues bien, este apartado o submotivo también ha de ser desestimado por entremezclar precio de adquisición con precio de venta al público y margen como equivalente a comisión con el margen comercial del distribuidor. Lo cierto es que, declarados como hechos probados que Galp se limitaba a indicar un precio de venta al público recomendado y que el precio de venta al público no se imponía por medios indirectos, ha de compartirse el juicio del tribunal sentenciador de que, en realidad, es la hoy recurrente la que pretendía unos márgenes de beneficio garantizados, en definitiva "petrificar" su ganancia, y no se alcanza a comprender cómo, si se prescinde de las peticiones de principio encadenadas del recurso, la sentencia impugnada ha podido cometer las infracciones normativas denunciadas, pues la doctrina del TJUE confía precisamente a los órganos jurisdiccionales nacionales verificar si el revendedor tiene o no una posibilidad real de determinar el precio de venta ( STJUE 2-4-2009 y ATJUE 3- 9-2009), lo que no significa que haya de obtener siempre los mismos beneficios o ganancias.

QUINTO .- El apartado c), último del motivo único del recurso de casación , ha de ser desestimado sin más porque, fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias de 29-3-2007 y 20-11-2008 , con el apdo. 10 de la comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 y con el considerando 7º del Reglamento (CE) nº 1/2003, ratifica una pretensión inicial de indemnización de daños y perjuicios que se formuló como una consecuencia de la nulidad contractual previamente pretendida.

Por tanto, y como en tantas ocasiones viene puntualizando esta Sala ante motivos similares incluidos en recursos de casación interpuestos en litigios también similares, no se trata de un verdadero motivo de casación sino de unas alegaciones para el caso de que, por estimación de algún motivo referido a la nulidad del contrato, procediera casar la sentencia impugnada y, solo entonces, tener que resolver esta Sala, como órgano de instancia, sobre la indemnización de daños y perjuicios (p. ej. SSTS 15- 2-12 y 10-4-12 ).

En cualquier caso, y por más que la sentencia recurrida no haya apreciado abuso de derecho en la conducta de la hoy recurrente al interponer su demanda muy poco antes de expirar el plazo de duración del contrato litigioso, esta Sala debe insistir, como ha hizo en su sentencia de Pleno de 10 de abril de 2012 (rec. 501/09 ), en la frecuencia con que el Derecho europeo de la competencia se manipula "como mero pretexto para intentar un enriquecimiento no amparado por el ordenamiento jurídico" .

De ahí que, siendo cierto el rigor de la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad, no sea menos cierto que, en este caso, la presentación de la demanda muy poco antes de expirar el contrato, pidiendo una indemnización como si no hubiera existido abanderamiento, prescindiendo de la cuantiosa inversión de Galp y planteando la nulidad más por no haber podido vender por encima de los precios recomendados que por no haber podido vender por debajo de esos precios, tiene muy poco que ver con el Derecho de la competencia.

SEXTO .- Conforme a los arts. 476.3 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante BUAFI S.L. ESTACIÓN DE SERVICIO contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 328/08 .

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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