STS 441/2012, 28 de Junio de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Valladolid dictó sentencia de 8 de marzo de 2010 en el juicio ordinario n.º 1057/2008, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D/D.ª Dulce contra Gestevisión Telecinco, S.A.,

»1. Debo declarar y declaro que Gestevisión Telecinco S.A., con la emisión de unas imágenes de la demandante en compañía de la presentadora de televisión D.ª Nieves acompañadas de ciertos comentarios en el programa "Está Pasando" del 20- 3-2008, vulneró el derecho al honor y a la propia imagen de la demandante.

»2. Y por ello debo condenar y condeno a la expresada demandada a indemnizar a la demandante con la cantidad de 35.209'87 €, y a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en los diarios El País, El Mundo, Abc y El Norte de Castilla , así como a leer en el programa "Está Pasando", o en otro programa análogo que pudiera haberle sustituido o, en su defecto, en el informativo de máxima audiencia de Telecinco.

»Todo ello sin expresa condena en costas.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- La parte demandante interesa se declare que la demandada, con la emisión de unas imágenes acompañadas de ciertos comentarios en el programa "Está Pasando" del 20-3-2008 de la cadena de televisión Tele 5, ha vulnerado su derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y que se la condene a publicar a su costa el fallo, a adoptar las medidas necesarias para que dichas imágenes sean retiradas de la página web "You Tube", y a que le indemnice con la cantidad de 160.000 €.

La parte demandada se opone a dicha demanda por entender que no se ha producido intromisión ilegítima en ninguno de los derechos, que la publicación en "You Tube" fue ajena a su voluntad y que, subsidiariamente, la indemnización solicitada es desproporcionada.

»El Ministerio Fiscal ha interesado la estimación parcial de la demanda en el sentido de entender vulnerados los derechos al honor y a la propia imagen y no el derecho a la intimidad.

»Segundo.- Han quedado suficientemente acreditados en autos por conformidad de partes o por la documental obrante en autos, incluida la grabación del programa, los siguientes hechos:

1. El 20-3-2008, sobre las 20 horas, la demandada, a través de su cadena de televisión Telecinco, emitió en el programa "Está Pasando", unas imágenes tomadas en una playa de Jamaica en las que podía verse a la conocida presentadora de televisión Nieves en compañía de la demandante, y cuyas imágenes, tomadas sin el consentimiento de sus protagonistas correspondía a una vacaciones disfrutadas en el año 2003.

»2. Las citadas imágenes se emitieron acompañadas de los siguientes comentarios:

"Tenemos las imágenes de la presentadora en compañía de una amiga, creemos que una amiga íntima en Jamaica... Estas son las fotografías más sensuales y eróticas de nuestra presentadora favorita... Pero Nieves no está sola... se encuentra en compañía de una amiga muy especial, íntima, personal en Jamaica. Un destino paradisíaco invadido por parejitas derrochando amor, caricias y arrumacos, como ven.

»Corte de pelo poco femenino... Pero lo que más nos gusta es la buena relación que tiene Nieves con su amiguita, una eterna sonrisa suele acompañar el rostro de nuestra presentadora favorita durante largos paseos playeros.

»Y después de la sonrisa llegan los pequeños acercamientos, que si tu me das cremita que si yo te doy cremita... evidenciando la gran complicidad entre las dos... hasta tal punto que Nieves coloca la parte de arriba del bikini a su amiga que había tenido un descuido... ¡Qué bonita es la amistad sincera! Por eso la pelirroja le agradece el gesto dándole un besito de lo más cariñoso. Ya vemos quien lleva los pantalones en esta pareja.

»Las amigas se lo pasan en grande. Y tras el paseo y el bronceado, nada mejor que una vuelta en moto acuática para surcar las olas a toda velocidad y descargar adrenalina. Para acabar dándose un chapuzón en el mar, donde el agua las cubre completamente, y donde no faltan miradas de complicidad entre dos amigas tan especiales. Hasta Nieves le pone pucheritos a su acompañante... claro que sobra confianza en esta relación. Ya ven que Nieves cuando no está con su novio Pio también sabe pasárselo en grande.

» ¿Dos amigas se comportan así en la playa? No para nada. Si tú me haces eso te enteras"

»3. El programa donde se emitieron las imágenes ha reportado ingresos por publicidad la cantidad de 100.599'65 €. Telecinco adquirió las imágenes de litis por un precio de 2.088 € IVA incluido. Así consta por la documental obrante a los folios 126 y 127.

»Tercero.- La demanda plantea con un cierto totum revolutum la vulneración de los derechos fundamentales al honor, la intimidad y la propia imagen sin establecer una clara distinción entre los tres derechos que, obviamente, constituyen categorías diferentes susceptibles de ataque también de forma diferente.

»Al ataque el honor se refiere el art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen cuando dispone que tendrán la consideración de intromisión o ataque al derecho al honor "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación ".

»Al ataque a la intimidad se refieren los arts 7.1 , 2 , 3 y 4 de la citada ley cuando disponen que tendrán la consideración de intromisión o ataque a la intimidad:

"Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

»Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

»Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

»Cuatro. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela".

»Finalmente, al derecho a la propia imagen se refieren los arts. 7.5 y 6 de la Ley cuando disponen que tendrán la consideración de intromisión o ataque a la propia imagen: "Cinco. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellas, salvo los casos previstos en el art. octavo, dos. Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga".

»Cuarto.- En el caso de autos la demandada no vulneró el derecho a la intimidad de la demandante pero sí sus derechos al honor y a la intimidad.

»No vulneró el derecho a la intimidad de la demandada porque las imágenes fueron tomadas en un ámbito público como es una playa, por mucho que se halle en Jamaica, y que la persona que haya tomado las imágenes haya seguido hasta allí a Nieves y a su amiga para conseguirlas. Una playa pública no es un ámbito de privacidad protegido por la ley, y por tanto la obtención de imágenes de personas que se hallen en la misma su posterior difusión no encaja en ninguno de los supuestos de los arts. 7.1 , 2 , 3 y 4 de la Ley 1/82 .

»Pero sí vulneró el derecho al honor de la demandante con los comentarios que ilustraban y atribuían un determinado sentido a las imágenes difundidas. Dichos comentarios, más allá de su estricta literalidad, por su tono y por su contexto en relación con las imágenes, supusieron una clara e indudable imputación de homosexualidad a la demandante y a su amiga, la conocida presentadora de televisión D.ª Nieves . Nadie que vea las imágenes y oiga los comentarios tendrá la menor duda de que se está sugiriendo la existencia de una relación lésbica entre la demandante y su amiga Nieves . Tal imputación rebasa la categoría de los comentarios burdos o desagradables que pueden estar amparados por la libertad de expresión y entra de lleno en el terreno del menoscabo de la fama y la dignidad de la demandante, pues una de las facetas que conforman esa fama y esa dignidad es la de su orientación sexual. Es verdad que la imputación ha de ser valorada en el momento histórico y social en que se produce, y que una imputación de homosexualidad en la actualidad no tiene la misma gravedad que si se hubiera hecho hace años, porque, afortunadamente, la sociedad ha progresado en el reconocimiento de la libre orientación sexual de las personas. Pero ese progreso no [ha] llegado todavía a un estado tal que la atribución de una determinada orientación sexual, concretamente la homosexual, no tenga aún un contenido que, lamentablemente, puede menoscabar a la personas en su consideración social, y que puede acarrearles problemas en sus relaciones personales, sociales y laborales. En el caso de autos, además, ni siquiera se apoya en datos fidedignos y objetivos sino en meras insinuaciones e insidias no amparadas por la libertad de expresión ni por la libertad de información, pues la orientación sexual de las personas es cuestión que pertenece al ámbito de su intimidad y carece de interés para el público (la pura curiosidad morbosa no es, evidentemente, interés público). Esa protección, esos condicionantes de la protección del derecho al honor se acentúan cuando se trata de personas no públicas, ajenas a la exposición ante los medios, como ocurre en el caso de la demandante por mucho que en el momento de tomarse las imágenes que sirvieron de base a los comentarios estuviera en compañía de un famoso.

»Esta última cuestión nos lleva a la vulneración del derecho a la propia imagen que se configura en un doble sentido: positivo, como la facultad que tiene una persona a difundir o publicar; negativo, que es el que ahora interesa, como la facultad de impedir o no autorizar la reproducción de su imagen siempre que se trate de una persona no pública y esta no sea accesoria respecto de la imagen total difundida ( art. 7.5 en relación con 8.2.c) de la Ley 1/82 .

»En el caso de autos es palmario que la imagen de la demandante no accesoria, y su carácter principal se acentúa al poner en contacto la imagen con los comentarios. Se habla de una relación homosexual entre dos amigas, la demandante y una famosa presentadora de televisión, y la imagen de la demandante aparece con toda claridad, sin filtro que oculte su identidad y por ello la demandante resulta totalmente identificada.

»Quinto.- La intromisión en los derechos de honor y de propia imagen producen per se un daño ( art. 9.3 Ley 1/82 ), que muchas veces resulta difícil de valorar. La mencionada Ley indica que el daño se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

»En el caso de autos consta que las imágenes fueron difundidas por un medio que llega a millones de personas como es la televisión, y la propia demandada reconoce una audiencia del 14 %. También reconoce que al utilizar en la cabecera del programa una parte de las imágenes y de los comentarios de litis, remitiendo el desarrollo de la noticia a un momento más tardío del programa es un medio de captar y mantener a la audiencia en el programa. Y ello equivale a reconocer que las imágenes de litis constituían una de las noticias estrella de aquel programa.

»También consta que por el programa de litis se obtuvieron ingresos por publicidad de 100.599'65 € y que la demandada adquirió las imágenes por un precio de 2.088 € IVA incluido. No obstante hay que tener en cuenta que esos ingresos por publicidad son brutos y que deben descontarse los costes del programa (pago a la productora, a los gestores de la publicidad, impuestos, etc.). Pero la parte demandada, a la que corresponde la carga de probar esos costes no ha aportado prueba alguna que los justifique, y se ha limitado a manifestar, por boca de su representante legal en el acto del juicio que los costes son 50.000 € como pago a la productora, 16 % para Publiespaña (gestora de la publicidad, aunque reconoce que Publiespaña pertenece a los mismos socios que Tele Cinco) y 35% para impuestos. Si eso fuese cierto resultaría que el programa tendría unos costes del 91% de los ingresos, y ello no resulta creíble.

»Por tanto, a falta de pruebas más concretas sobre este extremo, pero teniendo en cuenta, no obstante, que el programa ha de tener costes, procede valorar prudencialmente la ganancia neta obtenida en un 70%. Ello sitúa la base para calcular la indemnización en 70.419'75 €.

»Partiendo de esa base y considerando la importancia que para el contenido del programa tuvo la noticia de litis, que han resultado atacados dos derechos (el derecho al honor y el derecho a la propia imagen de la demandante) y la audiencia y difusión del medio (una televisión nacional en un programa de media tarde con un 14 % de audiencia) a través del cual se realizó la intromisión, de conformidad con los arts. 9.2 y 9.3 Ley 1/82 procede fijar una indemnización del 50% sobre la aludida base, total: 35.209'87 €.

»Sexto.- De conformidad con el art. 9.2 Ley 1/82 , procede condenar también a la demandada a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en los diarios El País, El Mundo, Abc y El Norte de Castilla , así como a leer en el programa "Está Pasando", en otro programa análogo que pudiera haberle sustituido o, en su defecto, en el informativo de máxima audiencia de Telecinco.

»Se trata de una condena ajustada y proporcional al ámbito nacional de difusión de las imágenes y comentarios de litis, lo que justifica su publicación en diarios de tirada nacional y, por supuesto en la propia cadena nacional de televisión de la demandada; y que contempla también el ámbito local de la ciudad de Valladolid (ciudad donde vive y trabaja la demandante) y donde el daño moral a la demandante es más intenso y perceptible, como se desprende de los testimonios de las personas próxima a la demandante oídas en al juicio.

»Séptimo.- No procede, por el contrario, acceder al punto 3.º del suplico de la demanda por carecer de objeto toda vez que obra en autos testimonio de la demanda dirigida por la demandada contra You Tube LLC fechada el 20-2-2008, por tanto, anterior a la fecha de presentación de la presente, interesando, entre otras peticiones, el cese de la reproducción de imágenes procedentes de la cadena Telecinco, lo que incluiría también las imágenes y comentarios de autos.

»Octavo.- De conformidad con al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar en costas a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas. Si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.»

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid dictó sentencia de 27 de diciembre de 2010, en el rollo de apelación n.º 275/2010 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2010 en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el número 1057/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Valladolid , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo particular de dejar sin efecto la condena impuesta a la entidad demandada de publicar a su costa el fallo de la sentencia condenatoria en los diarios de tirada nacional "El País", "El Mundo" y "ABC", manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución y todo ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

»De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado en parte el recurso.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- La entidad mercantil "Gestevisión Telecinco, S.A." interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el número 1057/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Valladolid en la que, estimándose parcialmente la demanda formulada por D.ª Dulce , y tras declararse expresamente que la entidad demandada vulneró el derecho al honor y a la propia imagen de la actora protegidos en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, con la emisión en el programa de Telecinco "Está Pasando" del pasado 20 de marzo de 2008 de unas imágenes acompañadas de comentarios relativos a la relación existente entre la actora y la conocida presentadora Nieves , resulta condenada a indemnizar a la actora en la cantidad de 35.209,87 €, a publicar a su costa el fallo de la sentencia dictada en los diarios El País, El Mundo, ABC y El Norte de Castilla , así como a su lectura en el programa "Está Pasando" de la cadena "Telecinco", en otro análogo que pudiera haberle sustituido, o en todo caso en el informativo de la máxima audiencia de "Telecinco".

En el escrito de interposición del recuso de apelación tan solo se contempla por la entidad apelante la total revocación de la resolución recurrida y consiguiente absolución respecto de la totalidad de pedimentos de condena efectuados contra ella. Así, se denuncia en primer término el error en la valoración de la prueba en que se entiende incurre el juez de instancia, con vulneración del artículo 20 de la Constitución Española en relación con el artículo 18 del mismo texto legal , y ello tanto por considerar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como a la propia imagen de la actora, pues en relación con el primero de ellos, se niega haber imputado la existencia de una relación homosexual-lésbica entre la actora y la Sra. Nieves , y en relación con el segundo, porque no se ha tenido en consideración el carácter meramente accesorio de la actora en el reportaje emitido.

En segundo lugar, estima la entidad mercantil apelante que la indemnización pecuniaria dispuesta en la resolución recurrida es excesiva, refiriendo igualmente la improcedencia de la decisión relativa a la necesaria publicación del fallo en ediciones de prensa escrita de tirada local y nacional y en la programación de la propia cadena de televisión de "Telecinco".

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por cuanto la resolución recurrida acoge las pretensiones efectuadas en el juicio respecto de las cuestiones que han sido objeto de expresa impugnación.

Segundo.- En el primero de los motivos de recurso antes reseñados manifiesta la entidad apelante su desacuerdo con la decisión del juez de instancia en cuanto aprecia haberse producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Sra. Dulce , negando que en el reportaje emitido se sugiriese la existencia de una relación sentimental afectiva de pareja entre la actora y la presentadora D.ª Nieves , sino que en todo momento se aludía en el mismo, con base en las fotografías que adornaban la emisión, a la existencia de una relación de "buena amistad, especial, íntima y sincera" entre la actora y la presentadora indicada. Sin embargo, en un ejercicio del más puro voluntarismo pretende sustituir la entidad apelante el criterio del juez de instancia por el suyo propio, pues basta con un somero repaso a la emisión del reportaje para concluir, como acertadamente hace el juez de instancia, que la combinación de fotografías que comprende el mismo con el tono y contenido de los comentarios que las adornan, tiene por única finalidad la de sugerir al espectador menos perspicaz que entre las dos protagonistas del reportaje existía una relación sentimental y afectiva de pareja más allá de la simple amistad.

Señala igualmente la entidad apelante que no tiene en consideración el juez de instancia el contexto en el que resulta emitido el reportaje, esto es, un programa de crónica social, de interés público e informativo, del que la actora sería un personaje meramente accesorio, ya que lo determina su interés es la participación en el mismo de la Sra. Nieves y la intención de la cadena "Telecinco" del ejercicio frente a ella del " ius retorquendi " -facultad legitimada jurisprudencialmente-, como respuesta a anteriores ataques desde el programa de la Sra. Nieves a los suyos.

Tampoco en esta concreta cuestión se comparte la tesis del recurso. En primer lugar, porque pese a que la emisión del reportaje tan solo pudiera tener cabida y relativo interés morboso en un programa del formato de crónica social o "rosa" que como el que nos ocupa predomina en determinados horarios en todas las cadenas de televisión, lo cierto es que ningún interés objetivo para el público tenía lo emitido, ni suponía una noticia de actualidad dado que las imágenes databan de cinco años atrás, siendo con su emisión la única pretensión, como se reconoce palmariamente en el propio recurso, la de molestar o atacar a la presentadora D.ª Nieves en un paso más de la lucha por la audiencia que libran las cadenas televisivas; en este contexto, resucitando sin advertirlo a la audiencia imágenes de archivo con la única finalidad de hacer ver que la Sra. Nieves mantenía una relación homosexual con la amiga (actora), que aparece en las fotografías, es evidente, de un lado que ningún interés informativo tenía el reportaje, y de otro, que la cuestión nuclear del mismo es la de sugerir la relación sentimental entre la presentadora y la Sra. Dulce , colocándose a esta en el epicentro del reportaje al ser coprotagonista del mismo, siendo como es una persona privada, ajena a cualquier relevancia pública, y a quien en ese afán de ataque que surge de la disputa entre cadenas televisivas, debería haberse dejado completamente aparte y al margen.

Cuestiona la entidad apelante además que, en todo caso, la eventual imputación de homosexualidad que asegura la resolución recurrida se ha producido no implicaría en el contexto social actual a la actora ningún agravio o motivo de deshonra. Nuevamente discrepa esta Sala de la conclusión de la entidad apelante. Es cierto que en el contexto social actual la homosexualidad ha ganado un espacio propio y una presencia social difícilmente imaginable pocos años atrás, pero esa circunstancia no impide que ante la consideración del honor como un concepto jurídico indeterminado que ha venido siendo jurisprudencialmente definido a los efectos de aplicación del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, como la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona; cuyo concepto comprende por tanto un aspecto interno, subjetivo o dimensión individual, por uno mismo, y un aspecto externo, objetivo o dimensión y valoración social por los demás, es incuestionable que la difusión pública y sin autorización de la persona afectada de evidentes insinuaciones de seguir una determinada orientación sexual, de índole homosexual, sin ser cierta la aseveración realizada, puede afectar a la fama, consideración y dignidad de la persona con menoscabo en sus relaciones familiares, personales, laborales y sociales que en modo alguno puede verse obligada a soportar, al ser convertida en mero instrumento para atacar o molestar a la persona de proyección pública que con ella aparece en el reportaje fotográfico jocosamente comentado en el programa de la entidad mercantil actora.

Señala igualmente como motivo de recurso la entidad apelante que se valora incorrectamente la prueba practicada dado el carácter accesorio de la actora en el reportaje, debiendo ser de aplicación las excepciones contenidas en el artículo 8.2, apartados a ) y c) de la Ley Orgánica 1/82 , al objeto de estimar que no se ha producido infracción alguna del derecho a la propia imagen de la actora.

Nuevamente es preciso insistir en que no puede aceptarse la tesis del carácter accesorio de la actora en el reportaje, puesto que precisamente lo que le hace trascendente -a los efectos pretendido por "Telecinco"-, es precisamente su presencia en el mismo, ya que su emisión tiene por objeto, única y exclusivamente, sugerir la existencia de una relación sentimental de pareja entre la Sra. Nieves y la actora, a quien ciertamente no se identifica con nombre y apellidos en el reportaje, pero en modo alguno se oculta o evita su imagen, de tal forma que resulta perfectamente identificable a través de las imágenes que resultan de su emisión.

Tercero.- Es también motivo de expresa impugnación la indemnización acordada en la instancia, propugnando la entidad apelante su supresión, o al menos modulación, aludiendo a los criterios que para su cuantificación establece el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 , de aplicación al supuesto que nos ocupa.

En cuanto a la primera cuestión así suscitada no puede ser atendida por esta Sala, por cuanto una vez confirmado que se ha producido la actuación ilícita consistente en la infracción de los derechos al honor y a la propia imagen de la actora, surge inexorablemente la obligación resarcitoria, la cual es objetiva, dado que producido el acto ilícito se presume el daño y con ello la obligación de indemnizarlo.

La pretendida modulación a la baja que subsidiariamente se propugna en este apartado del recurso tampoco puede ser estimada por esta Sala. El juez de instancia dedica el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida a justificar las razones por las que llega a la concreta suma fijada en concepto de indemnización, y lo hace teniendo en consideración la difusión del programa, que alcanzó un notable 14% de una audiencia televisiva muy fraccionada, y que el reportaje en cuestión era para la cadena uno de los atractivos del día al ser anunciado en la cabecera del mismo; es por ello que atendiendo además el juez "a quo" a una estimación de ingresos netos del programa por publicidad y al hecho de que fueron dos los derechos de la actora que resultaron atacados, concretó la indemnización en el 50% de la base así obtenida; Este criterio es ponderado, en absoluto ilógico o arbitrario y en modo alguno desvirtuado por los argumentos del recurso, que siguen insistiendo en la accesoriedad de la presencia de la actora en el reportaje, y en la escasa gravedad de la lesión que a juicio de la entidad apelante se habría producido a los derechos de la actora. Es por ello que debe confirmarse ahora el criterio del juez de instancia en este concreto apartado.

Cuarto.- Finalmente y en relación con la decisión adoptada en la instancia de ordenar la oportuna publicidad de la resolución judicial que declara la intromisión ilegítima, con lo que se pretende anular la impresión que en la opinión pública hubieran podido producir los hechos constitutivos de la infracción ilegítima, propugna la entidad apelante su moderación al estimar desproporcionada y excesiva la condena a publicar el fallo de la sentencia, a su costa, en tres periódicos de tirada nacional y uno local, estimando que una condena más equitativa debería limitar dicha difusión al mismo medio en el que se produjo la agresión a los derechos de la actora. En esta última cuestión entiende esta Sala que tiene cierta razón la entidad apelante y que, en contra de lo que resuelve el juez de instancia, la publicidad de la sentencia debe limitarse en principio al medio televisivo en el que se difundieron los hechos determinantes de la intromisión ilegítima en los derechos de la actora, por cuanto su extensión a la prensa escrita -tres diarios nacionales-, propiamente excedería de la finalidad puramente reparadora de la medida, pues la publicidad de la sentencia debe obtener idéntica difusión, que no mayor, que la que tuvieron los hechos denunciados, y ninguna justificación aporta la demandante en su demanda para interesar una publicidad del fallo condenatorio que produciría el efecto de servir de involuntario altavoz de una intromisión ilegítima en los derechos de la actora que no consta acreditado tuviese repercusión fuera del medio televisivo en el que se produjo la infracción.

Cuestión distinta es la relativa a que el fallo de la sentencia tenga acogida en el diario local de mayor tirada - El Norte de Castilla -, pues se trata del lugar de residencia de la actora en que, como asegura el juez de instancia, el daño originado a la misma ha resultado más intenso y perceptible.

En consecuencia, procede la parcial estimación del recurso de apelación al objeto de dejar sin efecto el pronunciamiento que ordena la difusión del fallo de la sentencia en los tres diarios de tirada nacional indicados en la resolución recurrida.

Quinto.- En materia de costas procesales, la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se haga especial pronunciamiento de condena en las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la LEC .»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la mercantil Gestevisión Telecinco, S.A., se formulan los siguientes motivos de casación:

El motivo primero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 477.2.1.º de la LEC , por infracción del artículo 20ª) y d) de la CE , en relación con el artículo 18, al prevalecer el derecho a la información y a la libertad de expresión en relación con los artículos 2.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ».

El Motivo se funda en síntesis: Entiende la parte recurrente que los actuales usos sociales delimitarían los derechos fundamentales de la actora, esencialmente por ser esta un personaje anónimo, que acompaña en las fotografías a un personaje conocido públicamente que es quien protagoniza realmente el reportaje y por haberse difundido la noticia en un tipo de programa muy determinado, caracterizado por difundir noticias de crónica social y de actualidad de marcado corte desenfadado. Las imágenes tenían un interés informativo protegible con arreglo al artículo 20 de la CE , la información publicada es veraz ya que la demandante y la Sra. Nieves son amigas íntimas desde la infancia, que viajaron juntas disfrutando de unos días de descanso en las playas de Jamaica. La figura de la Sra. Dulce es accesoria a la de la Sra. Nieves . La pretendida imputación de la condición de homosexual no puede considerarse lesiva cuando se limitan a expresar una opción sexual personal y no se ha utilizado para ofender.

El motivo segundo se introduce bajo la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 477.2.1.º de la LEC , por infracción del artículo 20ª) y d) de la CE , en relación con el artículo 18, al prevalecer el derecho a la información y a la libertad de expresión frente al derecho a la imagen de la actora. Los apartados a) y c) del artículo 8 de la LO 1/1982 , no puede entenderse correctamente aplicado por cuanto la figura de la Sra. Dulce es accesoria a la de la Sra. Nieves protagonista del reportaje emitido».

El motivo se funda en síntesis en que: la figura de la Sra. Dulce es accesoria en la noticia difundida que no es otra que las vacaciones jamaicanas de la Sra. Nieves . El mensaje emitido como la crítica que quería hacerse a su protagonista habría sido idéntica si la Sra. Dulce no hubiese aparecido en el video, o fuera otra la persona que acompañase a la famosa presentadora y por tanto debería haber jugado la excepción contenida en la letra c) del apartado 2º del artículo 8 de la LO 1/1982 .

El motivo tercero se introduce bajo la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 477.1 .º y 2º de la LEC , por infracción del artículo 9.3 de la LO 1/1982 , al no aplicar los criterios legales establecidos para fijar, en su caso, la indemnización. La condena a difundir el fallo de la sentencia además de en el medio televisivo, en un diario local, vulnera las disposiciones del artículo 9.2 de la LO 1/1982 y la jurisprudencia que lo interpreta».

El motivo se funda en síntesis en que: en el presente caso se impone el pago de una indemnización que no procede por no existir vulneración de derecho alguno. La cantidad concedida resulta absolutamente extraordinaria a la otorgada por los tribunales en supuestos similares y la difusión del fallo para que sea equitativa debe realizarse en iguales términos a aquellos en los que tuvo lugar la pretendida intromisión.

Termina solicitando de la Sala «... Que, previos los trámites de Ley, se sirva en su día dictar sentencia por la que, estimando el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar con el alcance pretendido en el presente recurso, con todo lo demás que en Derecho proceda.»

Por auto de 6 de septiembre de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D.ª Dulce se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Considera la parte recurrida que el recuso de casación interpuesto de contrario no puede prosperar en relación a los motivos señalados como primero y segundo porque se pretende acceder a una tercera instancia y no al examen de una verdadera infracción de las normas aplicables al objeto del proceso, porque para fundamentar cada uno de los motivos se parte de unos hechos distintos y contradictorios con los declarados como probados en la sentencia recurrida. Estima de igual forma inadmisible el motivo tercero, porque la cantidad asignada en concepto de indemnización no es revisable en casación, sin que se den ninguna de las excepciones que permitiría su examen.

Termina solicitando de la Sala «Que tenga por presentado este escrito, con certificación de traslado, lo admita y, en su virtud dicte auto declarando inadmisible el recurso de casación interpuesto y firme la sentencia recurrida; o subsidiariamente, diete sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación interpuesto, con imposición de costas al recurrente.»

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso en lo relativo al derecho al honor, porque conforme al criterio social imperante en nuestro país, el carácter peyorativo de la homosexualidad es una cuestión superada propia de otra época y por tanto el sugerir que una mujer tenga una relación sentimental con otra persona del mismo sexo, en absoluto puede suponer que atenten a la vertiente objetiva del honor de la actora. No puede predicarse lo mismo en relación al derecho a la propia imagen, porque si bien es captada en un lugar público, la actora no es un personaje público, ni ejerce profesión con dimensión pública, no medio su consentimiento, y su imagen era innecesaria en la información facilitada a través del referido reportaje, que pudo emitirse perfectamente sin ella o viselando su rostro sin que se mutilase la información proporcionada. En orden al tercer motivo interesa su desestimación al haberse tenido en cuenta las circunstancias del caso, siendo la cantidad otorgada ponderada y adecuada.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 14 de junio de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La demandante D.ª Dulce , formuló demanda de juicio ordinario sobre protección del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen contra la entidad mercantil Gestevisión Telecinco S.A. al estimar que el reportaje emitido en el programa televisivo EstáPasando propiedad de la cadena televisiva Telecinco S.A., el 20 de marzo de 2008, en el que se difundieron unas imágenes de la demandante en compañía de la presentadora D.ª Nieves , en una playa en Jamaica sin consentimiento de sus protagonistas y acompañadas de unos comentarios donde de forma explícita se daba a entender que mantenían una relación sentimental suponen una vulneración de sus derechos fundamentales solicitando una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de 160 000 euros, la condena a su costa del fallo de la resolución y la adopción de las medidas necesarias para que dichas imágenes se retirasen de la página web You Tube .

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, bajo los siguientes argumentos: a) se plantea en el presente procedimiento la vulneración de los derechos fundamentales al honor, intimidad y propia imagen sin establecer una clara distinción entre los mismos que constituyen categorías diferentes susceptibles de ataque también de forma diferente; b) en el caso de autos no existe vulneración del derecho a la propia intimidad porque las imágenes fueron tomadas en un ámbito público como es una playa y por tanto la obtención de las imágenes y su posterior difusión no encaja en ninguno de los supuestos de los artículos 7.1 , 2 , 3 y 4 de la Ley 1/1982 . Pero sí vulneró su derecho al honor con los comentarios que se acompañaban al reportaje y atribuían por su tono y contexto una imputación de homosexualidad de la demandante y su amiga, conocida presentadora de televisión D.ª Nieves , pues la atribución de una determinada orientación sexual puede menoscabar a las personas en su consideración social y puede acarrearles problemas en sus relaciones personales, sociales y laborables, cuando además no se apoya en datos fidedignos y objetivos sino en meras insinuaciones e insidias no amparadas por la libertad de expresión e información; c) En cuanto el derecho a la propia imagen, es claro que en el caso de autos no es accesoria y su carácter principal se acentúa al poner en contacto la imagen con los comentarios. Se habla de una relación homosexual entre dos amigas y la imagen de la demandante aparece con toda claridad, sin filtro que oculte su identidad, lo que implica una vulneración de su derecho; d) En orden a la cuantificación del daño, partiendo de la importancia de la noticia en el programa de difusión, que han resultado conculcados los derechos al honor y propia imagen, la audiencia y difusión del medio, procede fijar una indemnización del 50% sobre la audiencia base, en la cantidad de 35 209,87 euros; e) procede condenar también a la demandada a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en los diarios El País, El Mundo, ABC, y El Norte de Castilla , así como leer en el programa de referencia u otro análogo que pudiera haberle sustituido o en su defecto en el informativo de máxima audiencia de Telecinco S.A.; f) no procede acceder al punto tercero del suplico de la demanda por carecer de objeto toda vez que obra en autos testimonio de la demanda dirigida por la demandada contra la página web You Tube de 20 de febrero de 2008, por tanto anterior a la fecha de presentación de la presente, interesando entre otras peticiones el cese de la reproducción de imágenes procedentes de la cadena, lo que incluiría también las imágenes y comentarios de autos.

3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia dictada en primera instancia. En cuanto interesa a la recurso de casación formulado declara que: (a) pese a que la emisión del reportaje tan solo pudiera tener cabida y relativo interés morboso en un programa del formato de crónica social o "rosa", ningún interés objetivo para el público tenía lo emitido, ni suponía una noticia de actualidad dado que las imágenes databan de cinco años atrás, siendo con su emisión la única pretensión, como se reconoce, la de molestar o atacar a la presentadora D.ª Nieves en un paso más de la lucha por la audiencia que libran las cadenas televisivas; al presentar la noticia como que la Sra. Nieves mantenía una relación homosexual con la amiga (actora), que aparece en las fotografías, coloca a esta en el epicentro del reportaje al ser coprotagonista del mismo, siendo una persona privada, ajena a cualquier relevancia pública; (b) la eventual imputación pública de homosexualidad sin autorización de la persona afectada, sin ser cierta la aseveración realizada, puede afectar a la fama, consideración y dignidad de la persona con menoscabo en sus relaciones familiares, personales, laborales y sociales que en modo alguno puede verse obligada a soportar, al ser convertida en mero instrumento para atacar o molestar a la persona de proyección pública que con ella aparece en el reportaje fotográfico jocosamente comentado en el programa de la entidad mercantil actora; (c) en orden al derecho a la propia imagen y el carácter accesorio de la actora en el reportaje no puede ser aceptado pues se sugiere la existencia de una relación sentimental entre la Sra. Nieves y la actora, sin que se oculte o evite su imagen y aunque no se identifica con nombre y apellido resulta perfectamente identificable a través de las imágenes difundidas; (d) se confirma la cantidad otorgada en concepto de indemnización; (e) en relación a la publicidad de la resolución judicial en medios informativos, se estima como mas equitativo la limitación de dicha difusión al mismo medio en que se produjo la agresión de los derechos al efecto de obtener idéntica difusión y no mayor que la que tuvieron los hechos denunciados.

4. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Gestevisión Telecinco S.A., admitido a trámite al amparo del artículo 447.2.1.º LEC , por versar el proceso sobre la protección de derechos fundamentales.

Enunciación del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gestevisión Telecinco S.A.

El motivo primero del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 477.2.1.º de la LEC , por infracción del artículo 20ª) y d) de la CE , en relación con el artículo 18, al prevalecer el derecho a la información y a la libertad de expresión en relación con los artículos 2.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ».

El motivo se funda en síntesis en que se entiende por la parte recurrente que los actuales usos sociales delimitarían los derechos fundamentales de la actora, esencialmente por ser esta un personaje anónimo, que acompaña en las fotografías a un personaje conocido públicamente que es quien protagoniza realmente el reportaje y por haberse difundido la noticia en un tipo de programa muy determinado, caracterizado por difundir noticias de crónica social y de actualidad de marcado corte desenfadado. Las imágenes tenían un interés informativo protegible con arreglo al artículo 20 de la CE , porque la información publicada es veraz, ya que la demandante y la Sra. Nieves son amigas íntimas desde la infancia, y viajaron juntas disfrutando de unos días de descanso en las playas de Jamaica. La imagen de la Sra. Dulce se estima que es accesoria a la de la Sra. Nieves y en consecuencia considera la parte recurrente que los comentarios controvertidos no pueden considerarse lesivos, cuando se limitan a expresar una opción sexual personal y no se ha utilizado para ofender.

El motivo debe ser desestimado.

La ponderación entre lalibertad de información y expresión con el derecho al honor.

1. El artículo 20.1.a ) y. d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

   La libertad de expresión, reconocida en el art. 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

   El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (derecho al honor, SSTS de junio de 2009, RC n.º 2145/2005, 21 de julio de 2008 , RC n.º 3633/2001, 12 de noviembre de 2008 , RC n.º 841/2005 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

2. Cuando se trata de la libertad de información y expresión, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde esta perspectiva:

   (i) La ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad humana por conocer la visa de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian , 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ). En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado. (ii) la prevalencia de la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse e resultado de una diligencia razonable por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a la circunstancias del caso aún cuando la información, con el paso del tiempo pueda mas adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( STC 139/2007 y 29/09 de 26 de enero FJ 5). (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque como viene reiterándole TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC, 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS de 18 de febrero de 2009, RC núm 1803/2004 , 17 de junio de 2009, RC núm 2185/2006 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, mas allá de las necesidades de concesión del titular, en éste se contengan expresiones que sin, conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009 de 26 de enero , FJ 5).

Aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusión de que no puede prevalecer la libertad de expresión y en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho al honor de la demandante de conformidad al informe emitido por el Ministerio Fiscal y se funda en los siguientes razonamientos:

1. En el caso examinado, el reportaje cuestionado consiste en la emisión de un video donde se identifica a la presentadora Dª. Nieves en compañía de una amiga en una playa en Jamaica y al que se acompañan diversos comentarios sobre el contenido de las imágenes. En relación con la delimitación entre los derechos a la libertad de información y expresión y el derecho al honor, es reiterado que no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones -garantizado por el derecho a la libertad de expresión- de la simple narración de unos hechos -garantizado por el derecho a la libertad de información-, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o una vocación a la formación de una opinión (por todas, STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2). En el presente caso, la condena civil por vulneración del derecho al honor no se fundamenta en la transmisión de la información sobre la actividad desplegada por las protagonistas en una playa sino en la emisión de una serie de calificativos y valoraciones relativas a su condición homosexual y a su conducta sexual. Por tanto en el presente recurso el examen debe centrarse exclusivamente en el alcance de tales expresiones, lo que lleva a determinar que el derecho fundamental comprometido es la libertad de expresión y no el canon de veracidad y trascendencia pública propio de la libertad de información.

2. En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor y a la propia imagen, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información y expresión (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor.

3. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) En el presente procedimiento se declara por la parte recurrente que el reportaje cuestionado, era un montaje irónico a modo de crítica sobre una presunta relación sentimental de D.ª Nieves y la demandante efectuado sobre un material gráfico de más de cinco años.

La ausencia de un interés público constitucionalmente defendible priva de justificación a la intromisión en el derecho fundamental al honor. En el presente caso la difusión de la imagen y los comentarios vertidos junto a la misma, no pueden estimarse de interés al tratarse de material antiguo (obtenidos hacía más de cinco años) que no contribuye a la formación de una opinión pública libre si no que se encuentra orientado y los datos difundidos estaban dirigidos a dar a conocer aspectos de su vida íntima, por lo que desde esta perspectiva el grado de afectación de la libertad de información y expresión es débil frente a la protección del derecho al honor.

(ii) El requisito de la veracidad no parece en el caso examinado relevante para el resultado de la ponderación que debe efectuarse, puesto que no se ha hecho en el proceso especial hincapié en la falta de concurrencia del requisito de la veracidad, sino en el carácter injustificado de la crítica y de las expresiones proferidas y si bien es preciso destacar en este punto que el que no le sea exigible el requisito de la veracidad, ya que claramente su finalidad no era informar sino divertir o entretener, lo cierto es que en ningún momento se hizo constar que la relación comentada no era cierta y que se trataba de dos amigas que se conocían desde la infancia. En consecuencia en este punto, en la ponderación de los derechos en conflicto no permite declarar que prevalece el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor.

(iii) Las expresiones que en la sentencia impugnada se identifican como lesivas del derecho al honor no constituían el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. En efecto, las diversas expresiones recogidas en los reportajes referidas a la condición homosexual de la afectada y a su actividad sexual pueden calificarse de formalmente lesivas del derecho al honor en el contexto empleado, al ser susceptibles de ser entendidas como la atribución de una determinada condición sexual sin su consentimiento y en contra de su conducta públicamente conocida, apareciendo desvinculadas de cualquier finalidad informativa y del objetivo de formación de una opinión pública libre. Por más que la parte recurrente declare que en ningún momento se refirió a una relación homosexual lésbica, lo cierto es que de los comentarios proferidos no puede extraerse otra consideración, resultando susceptibles de vulnerar el derecho al honor las insinuaciones y conjeturas como así ha declarado reiteradamente el TC. Los calificativos que se emplean son despectivos respecto de su orientación sexual e innecesarios para el objetivo informativo que se perseguía, tratándose de meras descalificaciones personales que repercuten sobre su consideración o dignidad individual, al presentar una presunta relación sentimental de la demandante y la Sra. Nieves , cuando al mismo tiempo la conocida presentadora mantenía una relación sentimental con D. Pio , es decir se predica un comportamiento indebido, susceptible de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de la actora, por lo que no quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión.

Enunciación del motivo segundo del recurso de casación.

El motivo segundo se introduce bajo la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 477.2.1.º de la LEC , por infracción del artículo 20ª) y d) de la CE , en relación con el artículo 18, al prevalecer el derecho a la información y a la libertad de expresión frente al derecho a la imagen de la actora. Los apartados a) y c) del artículo 8 de la LO 1/1982 , no puede entenderse correctamente aplicado por cuanto la figura de la Sra. Dulce es accesoria a la de la Sra. Nieves protagonista del reportaje emitido».

El motivo se funda en síntesis en que la figura de la Sra. Dulce es accesoria en la noticia difundida que no es otra que las vacaciones jamaicanas de la Sra. Nieves . La crítica que quería hacerse a su protagonista habría sido idéntica si la Sra. Dulce no hubiese aparecido en el video, o fuera otra la persona que acompañase a la famosa presentadora y por tanto debería haber jugado la excepción contenida en la letra c) del apartado 2º del artículo 8 de la LO 1/1982 .

El motivo debe ser desestimado.

La ponderación entre la libertad de expresión e información y el derecho a la propia imagen.

El artículo 20.1.a ) y. d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho a la propia imagen. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

El TC entre otras, en SSTC 231/1988, de 2 de diciembre ; 99/1994, de 11 de abril ; 117/1994, de 17 de abril ; 81/2001, de 26 de marzo ; 139/2001, de 18 de junio ; 156/2001, de 2 de julio ; 83/2002, de 22 de abril ; 14/2003, de 28 de enero ; 300/2006, de 23 de octubre ; 72/2007, de 16 de abril y 77/2009, de 23 de marzo ) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El TC declara que «se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguardia de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual».

En resumen, el derecho a la propia imagen «garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad».

El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.

Sin embargo, el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas: de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes -artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH-, los usos sociales -artículo 2.1 LPDH -, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión. Esto último resulta aplicable al caso que nos ocupa como a continuación se expondrá.

De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera que las circunstancias que rodearon la utilización de la imagen de la recurrente determinan, que se considera vulnerada su derecho a la propia imagen.

Hay abundante doctrina de esta Sala que toma en cuenta el carácter accesorio de la imagen de una persona, respecto del texto escrito o el contexto de la fotografía o fotograma ( SSTS, entre otras, 19 de octubre de 1.992, RC núm. 1449/1990 , 24 de octubre de 1996, RC núm. 3914/1992 , 28 de diciembre de 1.996, RC núm. 564/1993 , 7 de julio de 1998 RC. núm. 1630/1994 , 25 de septiembre de 1.998, RC núm. 1563/1994 , 27 de marzo de 1.999, RC núm. 2716/1994 , 14 de marzo de 2.003, RC núm. 2113/1997 , 17 de marzo de 2.004, RC núm. 1359/1998 , 15 de julio de 2.005, RC núm. 3118/2001 y 22 de febrero de 2007, RC num. 512/2003 ) y que declara que existe tal carácter cuando la imagen no es elemento principal, porque no es necesaria la presencia, ni tiene especial relación con el objeto de la captación o proyección, y no hay nada desmerecedor o de desdoro para el afectado.

La parte recurrente en este extremo considera aplicable al caso la causa de exclusión por el carácter accesorio de la imagen del artículo 8.2 c) de la LPDH, al considerar que la figura de la recurrente en la fotografía es meramente accesoria, puesto que su imagen aparece como mero acompañamiento, ni la información que se ofrece se refiere a ella o se la nombre e identifica en relación a la noticia que se da, declarando que la finalidad de la publicación informar sobre las vacaciones en una playa jamaicana de la Sra. Nieves , que era el objeto principal de las imágenes difundidas, sin perjuicio de que en la misma aparecieran de manera accesoria, anónima e innominada la demandante pero siempre como un elemento accidental y no esencial de un acontecimiento noticiable.

Ahora bien, esta Sala no puede compartir esta argumentación puesto que si consideramos como pretende la parte que la imagen de la demandante era accesoria de una información gráfica sobre la Sra. Nieves , no era necesario reproducir la imagen a de la recurrente, pudiendo haberse prescindido de la misma o empleado algún medio para ocultar sus rasgos sin merma de la finalidad informativa que se pretendía. Esta vulneración adquiere especial trascendencia si se toma en consideración que iba acompañada de comentarios que hemos considerado lesivos del derecho al honor y que no podían justificar la publicación.

Las imágenes de la demandante gozan de un primer plano desde el que se permite verla e identificarla con toda claridad aunque no se la identifique con nombre y apellidos en el reportaje. La demandante fue privada de su derecho a decidir para consentir o impedir, sobre la reproducción de la representación de su aspecto físico determinante de una plena identificación. Todo ello impide declarar que se grabó y difundió una imagen meramente accesoria de la información a efectos del apartado 2 letra c) del artículo 8 de la LO 1/1982 de 5 de mayo .

Se trata en consecuencia de una exposición de la imagen de una persona desconocida sin su consentimiento exponiéndola públicamente de un modo que no puede estimarse acorde con el uso social por estar preservado habitualmente a la curiosidad ajena, por lo que no puede prevalecer la libertad de expresión sobre el derecho a la propia imagen de la demandante, pues el grado de afectación del derecho a la imagen es muy elevado frente a la protección del derecho a la libertad de expresión. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el juicio de ponderación realizado por parte de la sentencia recurrida se ajusta de manera satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente y por ende, no se aprecia en ella la infracción denunciada en el motivo del recurso de casación.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce bajo la siguiente fórmula: «Al amparo del artículo 477.1 .º y 2º de la LEC , por infracción del artículo 9.3 de la LO 1/1982 , al no aplicar los criterios legales establecidos para fijar, en su caso, la indemnización. La condena a difundir el fallo de la sentencia además de en el medio televisivo, en un diario local, vulnera las disposiciones del artículo 9.2 de la LO 1/1982 y la jurisprudencia que lo interpreta».

El motivo se funda en síntesis en que: en el presente caso se impone el pago de una indemnización que no procede por no existir vulneración de derecho alguno y en todo caso la cantidad objeto de indemnización se entiende por la parte recurrente absolutamente extraordinaria en comparación a la otorgada por los tribunales en supuestos similares y la difusión del fallo para que sea equitativa debe realizarse en iguales términos a aquellos en los que tuvo lugar la pretendida intromisión.

Este motivo debe ser desestimado.

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

Esta Sala considera que la fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares, teniendo en cuenta que el grado de afectación del derecho a la imagen es muy elevado frente a la protección del derecho a la libertad de expresión y que la Audiencia Provincial de Valladolid para establecer la indemnización tuvo en cuenta y analizó los factores fijados en la primera instancia como fueron la difusión del programa, la importancia de la noticia en el mismo, los ingresos por publicidad y sobre esta base confirma la cantidad objeto de indemnización porque no es ilógico o arbitrario y en modo alguno quedó desvirtuado por los argumentos del recurso, en el que se insistió en la accesoriedad de la presencia de la actora en el reportaje, y en la escasa gravedad de la lesión que a juicio de la entidad apelante se habría producido a los derechos de la actora. Por tanto no puede considerarse que la cantidad concedida sea r desproporcionada, excesiva o infundada.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.