STS, 20 de Julio de 2012

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I.- El Brigada D. Gumersindo , con destino en la USAC "General Alemán Ramírez", de guarnición en Las Palmas de Gran Canaria, solicitó y obtuvo, dos días de permiso por asuntos propios a disfrutar en la plaza de Melilla donde se encontraba su familia, en concreto los días 18 y 19 de diciembre del año 2007.

2. Encontrándose en dicha plaza de Melilla, el día 18 de diciembre, acudió a la consulta del Dr. D. Agapito , médico concertado del ISFAS, quien diagnosticó que el Brigada D. Gumersindo , sufría un Trastorno Adaptativo Mixto, firmando una baja inicial y de 10 días de duración a la vez que un informe, donde recomendaba reposo en el domicilio familiar hasta valoración por el Servicio de Psiquiatría.

   El Brigada D. Gumersindo remitió a la Unidad solicitud de baja, el día 19 de diciembre, a las 9,30 hora local de Melilla, vía FAX, mientras que por correo certificado y con el fin de salvaguardar el grado de confidencialidad que la legislación en materia sanitaria atribuye, remitió el anteriormente citado informe médico, junto con la baja que tuvieron entrada en la Unidad el día 28 de diciembre de 2007, recogiéndolo de la Oficina de Correos el cartero de la Unidad.

   Recibido el FAX, donde el Brigada solicitaba la baja, el Teniente Coronel Daniel , le comunicó el mismo día 19 de diciembre, que no estaba autorizado a permanecer fuera de la Plaza de residencia, y que para la concesión de la baja, era indispensable el informe médico emitido por la Sanidad Militar, en este caso, por el botiquín de la Unidad.

3. Con fecha 28-12-2007, el Dr. Eugenio , emite un informe de continuidad de baja para el servicio con una duración de hasta 15 días, por padecer el Brigada un "trastorno adaptativo", que es remitida a la Unidad vía FAX por el interesado.

   Con fecha 18-01-2008, acude a la consulta del Dr. D. Javier , especialista en Psiquiatría, con consulta abierta en la plaza de Melilla, quien hace constar que el Brigada "padece un trastorno adaptativo reactivo o problemática laboral con ansiedad predominante, desadaptación laboral severa en el momento actual, irritabilidad, ansiedad y trastorno del sueño." Se hace constar en el informe que "debe iniciar tratamiento ansiolítico e hipnótico y debe mantener situación de baja laboral tipo domiciliaria en nuestra ciudad de Melilla donde reside su esposa e hijos lo que favorece su recuperación. Revisión 1 mes."

   Este informe fue remitido por el Brigada al Oficial Médico de los Servicios Sanitarios del Regimiento "Canarias nº 50" el día 22 de enero de 2008.

   El médico especialista, el día 19/02/08, vuelve a examinar al Brigada Gumersindo , manteniendo la baja laboral y en lo posible, su reunificación familiar en Melilla, debiendo revisar en 1 mes, informe que es remitido por correo certificado, al Oficial Médico de la Sección Sanitaria del Regimiento "Canarias nº 50", que es rehusado por el Médico Comandante Ángel Daniel , por no sentirse el identificado como tal Jefe de los Servicios Sanitarios del Regimiento "Canarias nº 50".

4. Con fecha 9 de abril de 2008, es reconocido en el Hospital Militar de Melilla por el Teniente Coronel Médico D. Teodoro , especialista y diplomado en Psiquiatría quien emite las siguientes conclusiones:

   1. - El Brigada D. Gumersindo , padece un trastorno adaptativo de tipo ansioso por el que se encuentra en tratamiento con especialista en psiquiatría.

   2. - Actualmente debe permanecer de baja temporal para el Servicio por este motivo.

   3. - Actualmente se contraindica su desplazamiento fuera del medio familiar.

   Como consecuencia de este informe de Sanidad Militar, con fecha 11 de junio de 2008, con efectos del día 3 anterior, el procesado Teniente Coronel Daniel , concede la baja temporal para el servicio del Brigada D. Gumersindo , siendo autorizado por el Excmo. Sr. General Jefe de la Subinspección de Canarias, por Resolución de 16 de julio de 2008, a disfrutar la baja médica, en la plaza de Melilla."

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al Teniente Coronel del CGAET D. Daniel , como autor responsable de un delito de Extralimitación en el Ejercicio del Mando, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES y UN DÍA de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya lugar a declarar cantidad alguna por responsabilidad civil.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Teniente Coronel de CGAET D. Daniel del delito de Abuso de Autoridad por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y del delito continuado de Deslealtad, por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Fiscal Jurídico Militar, en la representación que le es propia, el Letrado Don Heriberto Muñoz Ortega, en nombre del procesado Don Daniel y el Procurador de los Tribunales Don Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Don Gumersindo , presentaron sendos escritos manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvieron por preparados según Auto de fecha 1 de marzo de 2011 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Fiscal Togado, mediante escrito de 22 de marzo de 2012, manifestó su intención de no formalizar el Recurso anunciado. La Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín, en la representación causídica de Don Daniel , formalizó con fecha 28 de marzo de 2012 el Recurso, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por error en la apreciación de las pruebas, con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del delito contenido en el art. 138 del Código Penal Militar .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, motivo de casación procedente en base a lo estipulado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 742 de la misma Ley .

Cuarto.- Por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española .

Mediante escrito presentado el 2 de abril de 2012, el Procurador de los Tribunales Don Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de Don Gumersindo , formalizó el Recurso de Casación, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Art. 849.2. Infracción de Ley en relación con error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Art. 849.1. Infracción de Ley en relación con las reglas de determinación de la pena previstas en el art. 35 del Código Penal Militar , así como en la consideración de la aplicación del art. 74.1 del Código Penal , todo ello en relación con el art. 5 del Código Penal Militar .

Tercero.- Art. 849.1. Infracción de Ley en relación con la aplicación del art. 121 del Código Penal en relación con el art. 5 del Código Penal Militar .

Dado traslado de sendos Recursos al Fiscal Togado, con fecha 24 de abril de 2012, presentó escrito suplicando a la Sala que: "... se acuerde la INADMISIÓN del Motivo Primero del recurso formalizado por el Teniente coronel D. Daniel , y en su defecto, previos los trámites oportunos, aunque sin celebración de vista -que no solicitan las partes recurrentes y que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 893 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se estima innecesaria-, se dicte sentencia acordando su DESESTIMACIÓN en unión de los otros Motivos por él formalizados, así como los articulados en el recurso deducido por la representación del Brigada D. Gumersindo , salvo el Motivo Tercero, que deberá ser ESTIMADO en los términos que han quedado expuestos."

El Abogado del Estado evacuando el traslado concedido, mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2012 y respecto del Recurso de Casación interpuesto por Don Gumersindo solicitó la desestimación del mismo.

Mediante proveído de fecha 20 de junio de 2012 se dio traslado a los recurrentes, por plazo de tres días, del escrito de impugnación presentado por el Ministerio Fiscal a fin de que alegaran lo que a su derecho conviniera.

Evacuado dicho trámite por el Procurador Don Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros, se dictó providencia con fecha 28 de junio de 2012 señalándose el día 3 de julio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Como acertadamente realiza el Ministerio Fiscal, por razones de correcta metodología casacional resulta necesario alterar el orden de los cuatro motivos de casación planteados por el recurrente y así procede que analicemos, en primer lugar, el señalado como motivo cuarto en el que se denuncia infracción de un derecho constitucional. Después continuaremos con el motivo tercero en el que se alega un quebrantamiento de forma; a continuación el motivo primero articulado sobre la existencia de "error facti"; y finalmente analizar el Motivo Segundo en el que se denuncia infracción de ley.

Así, como motivo cuarto, plantea el recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial su denuncia de que al permitir el Tribunal Militar Central que la Acusación Particular cambiara uno de los tipos delictivos de los que venía acusando, en el trámite de elevar sus conclusiones a definitivas, se ha vulnerado el principio acusatorio ocasionando una verdadera indefensión.

En concreto señala que: "El principio acusatorio establecido en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna ha sido vulnerado, al permitir el tribunal, dentro del trámite de conclusiones definitivas, que la acusación particular cambiara el tipo delictivo por el que acusaba a mi representado, de un delito de Deslealtad inicial por un Delito de Extralimitación en el ejercicio del Mando. Tal extremo fue puesto de manifiesto por la defensa en el momento oportuno, y la sentencia finalmente admite implícitamente tal cambio de imputación."

Señala el letrado defensor que: "Aunque el artículo 313 de la Ley Procesal Militar establece la posibilidad de que en trámite de conclusiones las partes pueden variar las provisionales inicialmente formuladas por escrito, tal variación se debe, a la luz de las pruebas practicadas, a la valoración de las mismas, pudiendo variar todas las conclusiones salvo las del tipo, pues es con arreglo al mismo como se estructura y organiza la defensa de la acusación concreta, sin que el hecho de que se permita por el artículo 313 de la Ley Procesal Militar otorgar el receso citado, a causa de las conclusiones, llegar a otorgar tal posibilidad el cambio de acusación, pues respecto de los hechos imputados en la acusación provisional se propone una prueba determinada y respecto de la acusación por un delito inicialmente se practica tal prueba de una manera determinada, en el caso presente si se acusa inicialmente por un delito de deslealtad la prueba irá dirigida a acreditar la veracidad de las afirmaciones contenidas en los documentos en base a los cuales se acusa de tal deslealtad, sin probar nada relativo a la adecuación del contenido de tales documentos con la normativa que los regula; mientras que si se acusa por un delito de extralimitación la prueba irá dirigida a verificar la adecuación de los documentos y actuaciones a la normativa y no acreditar la veracidad y contenido de los mismos.

Por todo ello una vez practicada la prueba de una manera determinada para obtener un resultado determinado, cambiar la acusación después de tal hecho no da la posibilidad de practicar prueba en contra de esa nueva y diferente acusación si no que se ha de valorar la que se ha practicado para probar la existencia, o no, de los elementos de otros tipos delictivos, lo que vulnera definitivamente el derecho de defensa a través del principio acusatorio."

En resumen, el planteamiento que realiza el recurrente es que, por haberse cambiado el tipo delictivo por el que se acusaba en el trámite previsto en el art. 313 de la Ley Procesal Militar , se causa indefensión. Dicha argumentación no puede ser aceptada.

Como afirma el Ministerio Fiscal el momento procesal en que de manera definitiva se fija el objeto del proceso tiene lugar en el trámite previsto en el art. 313 de la Ley Procesal Militar , en el que según se señala "terminada la práctica de la prueba en la vista, las partes acusadoras y defensoras deberán ratificar o modificar, verbalmente, sus respectivas conclusiones provisionales, formulando la acusación y la defensa" .

Ni el principio acusatorio, ni el derecho de defensa del condenado se han visto conculcados en ningún momento, pues en el presente supuesto, el Tribunal sentenciador, ha condenado de conformidad a la calificación jurídica realizada por una de las partes acusadoras, y dicha calificación ha sido realizada de conformidad a lo prevenido en el referido art. 313 de la Ley Procesal Militar , es decir, en momento procesal oportuno, siendo el recurrente conocedor de la nueva acusación y teniendo la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo decisivo es el conocimiento de la acusación y la consecuente posibilidad de defenderse de la misma, y en el presente supuesto ello tuvo lugar, puesto que el cambio calificatorio tuvo lugar antes de que la representación letrada del recurrente ratificara o modificara, sus conclusiones provisionales, articulando su defensa, pudiendo haber pedido, en su caso, del Tribunal la interrupción de la vista de conformidad a lo dispuesto en el segundo párrafo del ya mencionado art. 313 de la Ley Procesal Militar .

Como señalábamos en nuestras Sentencias de 23 de septiembre de 2009 y 6 de julio de 2011 , el sistema acusatorio, que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1978 que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales, en su artículo 24 exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la Sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. Y se añade que: "La acusación ha de ser precisa y clara en cuanto al hecho y al delito por el que se formula, y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse."

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda de este Tribunal señalan que: "el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral." ( STC 20/1987 , de 19 de febrero, y ATC 195/1991, de 26 de junio); y de otro lado, la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal, tiene reiteradamente señalado, que: "el conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales (en el Procedimiento Abreviado, el escrito de acusación), y una vez finalizada la fase de prueba en el juicio oral, mediante las definitivas, en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas resultantes de esa actividad probatoria, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que hayan constituido el objeto del proceso" (Por todas, STS 2ª de 30 de noviembre de 2010 ).

El motivo es desestimado.

Analicemos ahora el que se plantea como motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando que se ha infringido el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige a las sentencias que resuelvan todas las cuestiones que han sido objeto de juicio.

Argumenta al respecto que "esta parte alegó al Tribunal sobre la imposibilidad de que la acusación particular cambiara en el trámite de calificaciones definitivas el título de imputación que se había mantenido hasta ese momento, y que sin embargo la sentencia no hace referencia alguna a tal alegación".

Hemos dicho con reiteración que "para decretar si una resolución judicial es incongruente o incompleta ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre extremos no solicitados por las partes ("extra petita") y también si deja incontestadas y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas y esto último solo cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en la solicitud de la parte y sostenido en la vista oral y en su caso en el de contestación." ( Sentencia de 20 de noviembre de 2003 , que a su vez alude a las de 25.03 , 17.05 y 11.10, de 1999 ; 11.05 y 12.05 de 2000 y 12.11.01 ).

De manera más pormenorizada se ha venido concretando que para que este quebranto formal pueda ser apreciado en casación deben concurrir los siguientes requisitos ( Sentencia de la Sala Segunda de fecha 4 de enero de 2012 ):

1. Que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión, y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global o genérica;

2. Que ni siquiera constituye una omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados, sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas;

3. Que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial;

4. Que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate;

5. Que, con independencia de que pueda diferencialmente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda interpretarse de forma razonable como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia resulta incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; y

6. Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

Pues bien, atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta hemos de decir que en el presente supuesto no se ha producido el quebranto formal denunciado, ya que aún en el caso de que se entendiese que estamos ante una verdadera pretensión y que ésta ha sido planteada en momento procesal oportuno, nos encontraríamos que el Juzgador ha dado una respuesta implícita o tácita a las referidas alegaciones, pues desde el momento en que se admite el cambio calificatorio realizado (condenando conforme a la nueva calificación) se está reconociendo la legalidad del proceder de la acusación particular que, por otro lado, y visto el tenor del art. 313 de la Ley Procesal Militar , pocas dudas plantea, ya que la prohibición que menciona el recurrente (referida a la imposibilidad de cambiar la calificación delictiva) no aparece ni en el citado precepto ni en el art. 732 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , permitiendo ambos preceptos a las partes la ratificación o modificación de las conclusiones de sus escritos de calificación provisional sin limitación alguna, formulándose en ese momento la acusación y defensa.

El motivo es desestimado.

Como motivo primero del recurso, la defensa plantea "error en la apreciación de las pruebas, con base en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia dictada error de derecho al valorar la actuación de mi representado como constitutiva de un delito del artículo 138 del Código Penal Militar , haciendo constar en los hechos probados y en el Fundamento de Derecho Primero actuaciones supuestamente ilícitas de mi representado que son fruto de tal error de valoración".

Como decimos en la Sentencia de 16.02.2011 «El motivo previsto en este artículo que recoge el error de hecho que pueda cometer el Tribunal "a quo" y se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial se muestra especialmente estricta con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden hacerlo viable.

La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la Sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006 "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales". Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber: a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no otras como las personales aun cuando estuvieren documentadas; b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque le ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . (y 322 LPM ); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" ( STS.S. 2ª, de 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 ; 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 ; 10 de enero de 2006 inter alia ).

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal citando la Sentencia de la Sala Segunda de 16 de julio de 2010 y las de esta Sala Quinta de 20 y 28 de julio de 2010 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de Hechos Probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Pues bien, a pesar de estar formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la lectura de los casi 10 folios que la dirección letrada del recurrente dedica a argumentar este motivo permite constatar que ni se plantea ni se argumenta un error de hecho en la valoración de la prueba (instándose la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa), sino que se limita a anticipar lo que después reitera en el motivo segundo (en el que se denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código Penal Militar ), argumentando sobre la falta de tipicidad de la conducta del Teniente Coronel Daniel .

Por todo ello procede también la desestimación de este motivo.

Como motivo segundo plantea la dirección letrada del recurrente la infracción de ley que, en su opinión, ha cometido el Tribunal Militar Central en la Sentencia recurrida al incardinar los hechos objeto del presente procedimiento en la figura delictiva del art. 138 del Código Penal Militar .

Argumenta esencialmente al respecto que la actuación del condenado en relación a la situación de baja médica del Brigada Gumersindo , siempre ha estado amparada por la legislación vigente (Ley 17/1999 del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, Reales Ordenanzas e Instrucción 169/2001 del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional), por lo que, en su opinión, en ningún caso puede considerarse que tales hechos puedan constituir la infracción penal que se dice cometida.

La Sentencia recurrida examina en el Fundamento de Derecho Primero los elementos del delito de extralimitación en el ejercicio del mando previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar , para concluir que "Concurren pues en la conducta del procesado, todos los requisitos para considerar la existencia del delito de Extralimitación en el ejercicio del Mando, por lo que debe ser condenado como autor de este delito."

Nada que objetar en cuanto se refiere a los sujetos activo y pasivo. El autor es un militar con Mando y el sujeto pasivo es un militar subordinado jerárquicamente a aquél. En cambio, esta Sala tiene una opinión distinta que la expresada por el Tribunal sentenciador en cuanto a la existencia del elemento esencial del delito del art. 138 del Código Penal Militar . La Sala entiende que de la conducta del Teniente Coronel Daniel a que se refieren los Hechos Probados de la Sentencia recurrida no puede extraerse que existe una Extralimitación en el Ejercicio del Mando. El citado Oficial Superior no se ha excedido arbitrariamente de sus facultades. Veamos las razones por las que hemos llegado a esta conclusión.

Para analizar si hubo un exceso más allá de lo lícito o no lo hubo, seguiremos el propio razonamiento de la Sentencia y analizaremos las facultades que al Jefe de una Unidad Militar atribuye la "Instrucción 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional."

Dice la Sentencia que concurre el elemento esencial del delito del art. 138 del Código Penal Militar por el que condena al procesado «toda vez que el procesado se excedió arbitrariamente de sus facultades, cuando, recibida la comunicación del Brigada D. Gumersindo que se encontraba debidamente autorizado en la plaza de Melilla "en el domicilio de su familia", de que estaba enfermo, afectado por una dolencia psiquiátrica, con una duración presumible, en primer momento, de 10 días, enfermedad psiquiátrica que según informe emitido por el facultativo que le asistió, que era de los concertados con el ISFAS, consistía en un trastorno adaptativo, recomendando reposo en el domicilio familiar hasta valoración por el servicio de psiquiatría. Lejos de conceder la baja, el procesado le requiere para que se presente en el botiquín de la Unidad, (pese a que estaba aconsejado reposo en el domicilio familiar). »

A continuación la Sentencia recurrida va relatando las distintas asistencias médicas referidas en el "factum sentencial" y los informes médicos que se derivan de las mismas para concluir, después de citar la Disposición Cuarta y Sexta de la citada Instrucción nº 169/2001, de 31 de julio, que "En el presente caso, la duración inicialmente previsible de la baja fue de 10 días, según informaba el médico adscrito al ISFAS, por lo que no era preciso el informe de la Sanidad Militar, pese a ello, el Teniente Coronel Daniel , no sólo no le concede la baja, sino que cursa parte al Juez Togado por si su ausencia fuese constitutiva de delito. A la vista de la primera Información médica referente al Brigada Gumersindo , debió conceder la baja y el cumplimiento de la misma en la plaza de Melilla, tal y como aconsejaba no sólo este informe, sino los posteriores emitidos por un psiquiatra civil, por un médico militar y por último por un psiquiatra militar."

Pues bien, decíamos que discrepábamos de las conclusiones de la Sentencia del Tribunal Militar Central porque la repetida Instrucción nº 169/2001, norma jurídica fundamental para resolver si hubo o no extralimitación por parte del condenado Teniente Coronel Daniel y única norma a que se refiere la Sentencia para concluir que hubo un exceso arbitrario por parte del Mando militar, por parte del Jefe de la Unidad, tiene por objeto (Disposición Primera.1) "Establecer las normas para acordar las bajas temporales para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas del personal militar profesional y seguir su evolución."

Entre las obligaciones del personal incluido en el ámbito de aplicación de la norma destacamos los siguientes (Disposición Tercera): "Presentar, en su caso, y siempre acompañado de los correspondientes informes facultativo, el parte de solicitud de baja de confirmación o de alta en las condiciones reguladas en esta Instrucción.

Para un mejor tratamiento y seguimiento de la insuficiencia, durante el tiempo que dure la baja temporal para el servicio, el interesado permanecerá, preferentemente, en el domicilio donde tenga consignada su residencia habitual o en la enfermería o lugar habilitado al efecto en su Unidad, Centro u Organismo, salvo que la patología obligue a su internamiento hospitalario. A solicitud del interesado y con la autorización expresa del Jefe de la Unidad, Centro u Organismo se podrá realizar la convalecencia en lugar distinto de los anteriores.

Cuando la baja temporal se produzca en una plaza diferente a la de su residencia habitual deberá trasladarse a ésta, siempre y cuando el informe médico no lo desaconseje o imposibilite.

Someterse a los reconocimientos médicos que se estimen necesarios para el seguimiento de la baja temporal."

Sobre la competencia para acordar la baja temporal dice la Disposición Cuarta: "La competencia para acordar la baja temporal radicará en el Jefe de la Unidad, Centro u Organismo de destino del interesado.

La baja temporal deberá estar decretada conforme a los dictámenes emitidos por los órganos médicos competentes en esta materia.

Esta norma es recogida en su integridad por la Sentencia del Tribunal Militar Central pero no así la norma o Disposición quinta que se refiere a los órganos médicos competentes para decirnos que serán competentes para realizar los dictámenes médicos: 1.- el servicio Médico de la Sanidad Militar en las Unidades, Centros y Organismos; así como los órganos médicos periciales militares y el personal facultativo destinado en los Hospitales Militares. 2.- Serán también competentes en la información médica relativa a las bajas temporales de duración inferior a un mes, en los términos que se recogen en esta Instrucción. Régimen Especial de la Seguridad Social para las Fuerzas Armadas: los facultativos del Régimen Especial de la Seguridad Social, incluidos los de las entidades concertadas (Red Sanitaria de la Seguridad Social y entidades/instituciones públicas y privadas), que le correspondan al interesado en el ámbito de la prestación sanitaria de este Régimen Especial. 3.- Y, por último, los informes médicos de carácter privado no concertados con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) solo tendrán validez si son refrendados por los órganos médicos citados anteriormente en los puntos 1 y 2 de este apartado.

Por último, la Disposición Sexta de la Instrucción la despacha la Sentencia con una frase tan breve como "La Disposición Sexta de dicha Instrucción establece que cuando el tiempo previsible de baja sea superior a un mes, será preceptivo el informe de la Sanidad Militar y si es inferior a un mes no será preceptivo tal dictamen." Sin dejar de ser cierto el contenido de la frase anterior, lo verdaderamente importante para resolver el presente caso resulta de la lectura completa del punto 1 b) que indica en qué dictámenes médicos debe apoyarse el Jefe de la Unidad para acordar una baja temporal. Dice así: "tiempo de baja previsible inferior a un mes: para acordar estas bajas temporales no será preceptivo el dictamen de la Sanidad Militar. El Jefe de la Unidad, Centro u Organismo podrá considerar suficiente el informe del facultativo comprendido en el punto 2 del apartado cuarto de esta Instrucción, limitando esta omisión potestativa, únicamente, a aquellos supuestos excepcionales en los que por circunstancias concretas concurrentes se imposibilite o dificulte la emisión del dictamen por el facultativo de la Sanidad Militar. Si el Jefe de la Unidad, Centro u Organismo lo considera oportuno adoptará las medidas necesarias para que los servicios médicos competentes, definidos en el apartado quinto de esta Instrucción, verifiquen la baja, lo cual hará siempre que el informe del facultativo corresponda a una prestación sanitaria con carácter privado no concertadas con el ISFAS."

De la lectura de la norma Sexta 1.b) de la Instrucción no puede concluirse, como hace la Sentencia recurrida, que el Teniente Coronel Daniel , Jefe de la Unidad, se extralimitó en el ejercicio del Mando porque a la vista de la primera información médica referente al brigada Don Gumersindo debió conceder la baja y el cumplimiento de la misma en la plaza de Melilla.

Ello es así porque, no olvidemos que, este primer informe del día 18 de diciembre de 2007, firmado por el Doctor D. Agapito , médico concertado del ISFAS, diagnosticaba un trastorno adaptativo mixto, con propuesta de baja inicial de "hasta diez días" en tratamiento domiciliario y como acertadamente afirma el recurrente, tal conclusión de extralimitación, "se contradice con lo estipulado en el mencionado apartado Sexto.1.b) de la Instrucción que establece que el Jefe de Unidad, Centro u Organismo "podrá" considerar suficiente el informe del facultativo comprendido en el punto 2 del apartado cuarto de la Instrucción, por lo que al ser una opción, y no una obligación, dice que actuó su representado dentro de las facultades que podría ejercer de una manera discrecional, actuación que el no excederse de sus competencias no puede ser calificada de extralimitación en las mismas, teniendo en cuenta que tal posibilidad se limita, además a que no exista posibilidad de que emita informe la Sanidad Militar, y en el presente caso existía y se le requería para que fuese reconocido por la Sanidad Militar, que según el número 2 de este apartado Sexto de la Instrucción, tiene que ser precisamente el Servicio Médico de la Unidad, Centro u Organismo, el cual puede informar negativamente los informes médicos aportados, que fue precisamente lo que llevó a cargo el Comandante Médico don Ángel Daniel en todos sus informes al respecto, por lo que, se insiste, no podía haber mayor fundamentación y adecuación de la actuación de mi representado a la normativa reguladora de tales situaciones de baja médica temporal."

Después de este primer informe que el Tribunal considera fundamental para apreciar el delito se recogen en los Hechos Probados otros informes médicos posteriores, mal llamados de continuidad de baja porque no existía la baja inicial concedida por el Jefe de la Unidad, son los siguientes:

"III.- Con fecha 28-12-2007, Don. Eugenio , emite un informe de continuidad de baja para el servicio con una duración de hasta 15 días, por padecer el Brigada un "trastorno adaptativo", que es remitida a la Unidad vía FAX por el interesado.

Con fecha 18-01-2008, acude a la consulta del Dr. D. Javier , especialista en Psiquiatría, con consulta abierta en la plaza de Melilla, quien hace constar que el Brigada "padece un trastorno adaptativo reactivo o problemática laboral con ansiedad predominante, desadaptación laboral severa en el momento actual, irritabilidad, ansiedad y trastorno del sueño." Se hace constar en el informe que "debe iniciar tratamiento ansiolítico e hipnótico y debe mantener situación de baja laboral tipo domiciliaria en nuestra ciudad de Melilla donde reside su esposa e hijos lo que favorece su recuperación. Revisión 1 mes."

Este informe fue remitido por el Brigada al Oficial Médico de los Servicios Sanitarios del Regimiento "Canarias nº 50" el día 22 de enero de 2008.

El médico especialista, el día 19/02/08, vuelve a examinar al Brigada Gumersindo , manteniendo la baja laboral y en lo posible, su reunificación familiar en Melilla, debiendo revisar en 1 mes, informe que es remitido por correo certificado, al Oficial Médico de la Sección Sanitaria del Regimiento "Canarias nº 50", que es rehusado por el Médico Comandante Ángel Daniel , por no sentirse el identificado como tal Jefe de los Servicios Sanitarios del Regimiento "Canarias nº 50"."

De todos ellos hemos de decir que son informes médicos de carácter privado no concertados con el ISFAS y, por tanto, conforme a lo dispuesto en la NORMA QUINTA 3. de la Instrucción 169/2001, solo tendrán validez si son refrendados por los órganos médicos citados anteriormente en los puntos 1 y 2 de este apartado (es decir: 1.- Sanidad Militar. 2.- Entidades concertadas). Evidentemente no lo han sido.

Pues bien, vistos los informes médicos y las normas de la Instrucción nº 169/2001, señalaremos que el primer inciso del artículo 138 del Código Penal Militar castiga con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión "al militar que en le ejercicio de su mando se excediera arbitrariamente de sus facultades". Al analizar este precepto hemos dicho recientemente ( Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2011 ) que: "Se ha suscitado por la doctrina, que el verbo reflexivo excederse cuyo significado es propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable, hubiera bastado para definir la antijuridicidad del tipo, pero el Legislador, tal vez influenciado por los precedentes, Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888 y Códigos de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y 17 de julio de 1945, exige, además, la arbitrariedad que enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Una primera interpretación literal e histórica, podría concluir que se hizo precisamente así, para exigir un resultado perjudicial para los subordinados, sin embargo, de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular , sin exigencia de resultado alguno."

Desde el respeto a los Hechos Probados de la Sentencia, entendemos como ya hemos anticipado que, la conducta del Teniente Coronel Daniel , Jefe de la Unidad de destino de su subordinado Brigada Gumersindo no concediéndole la baja temporal para el servicio y comunicándole que no estaba autorizado a permanecer fuera de la Plaza de residencia y que para la concesión de la baja era indispensable el informe médico emitido por la Sanidad Militar, en este caso, por el botiquín de la Unidad no constituye una extralimitación arbitraria en el ejercicio de sus facultades, sino el uso legítimo de las facultades que le concede la Instrucción 169/2001, Norma 1.b).

Es así aunque expresara equivocadamente que era indispensable el informe de la Sanidad Militar porque hubiera podido conceder la baja solicitada por diez días y prorrogarla hasta el límite de un mes, sin solicitar dictamen médico a la Sanidad Militar, todo ello conforme a la tan repetida Instrucción 169/2001.

Ello quiere decir también que, a partir de dicho límite de un mes (es decir el 18 de enero de 2008) fecha en que el Brigada Gumersindo acude al especialista en Psiquiatría Dr. Don Javier , médico civil, ajeno a la Sanidad Militar y no perteneciente tampoco a una entidad concertada, para obtener la baja médica temporal y para que el Teniente Coronel Daniel pudiera conceder dicha baja, fuera preceptivo y necesario el dictamen médico de la Sanidad Militar. Es decir a partir de la fecha antes citada, el Teniente Coronel Daniel no podría darle la baja médica temporal sin un dictamen médico de la Sanidad Militar, si lo hubiera hecho sí habría cometido un exceso arbitrario.

Por otra parte, aunque no figura en los Hechos Probados el parte que el Teniente Coronel Daniel dirige al Juez Togado por si la ausencia del Brigada Gumersindo fuese constitutiva de delito como estar referenciado en el Fundamento de Derecho Primero sin duda como conducta excesiva y arbitraria, tenemos que decir que, no habiendo concedido la baja médica, es obligación del Jefe y congruente con la negativa a la concesión de baja dar parte de su ausencia transcurrido el permiso. En modo alguno pudiera considerarse, por tanto, como un exceso arbitrario merecedor de reproche penal el parte referido.

Por todo lo anterior, procede estimar el presente motivo casacional y declarar la nulidad de la Sentencia de instancia con la correspondiente absolución del Teniente Coronel Don Daniel del delito de Extralimitación en el Ejercicio de Mando, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar , por el que ha sido condenado a la pena de tres meses y un día de prisión por Sentencia del Tribunal Militar Central de 10 de enero de 2012 .

Recurso presentado por la Acusación Particular en representación del Brigada Don Gumersindo .

Al igual que hemos dicho en relación con el recurso del Defensor del Teniente Coronel Daniel en el Fundamento de Derecho Primero, por razones de correcta metodología casacional obligan a alterar el orden expositivo seguido por la Acusación Particular y de este modo analizaremos en primer lugar el motivo cuarto, en que se denuncia un quebrantamiento de forma, para continuar con el motivo primero, en el que se articula un error facti , concluyendo con los motivos segundo y tercero, en el que se denuncian sendas infracciones de Ley sustantiva.

Así, como motivo cuarto, se denuncia quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando textualmente en su encabezamiento que el mencionado quebranto formal ha tenido lugar "en relación con determinados hechos alegados en la causa que no se han determinado probados en la Sentencia ante la cual se prepara el presente recurso".

Como manifiesta el Ministerio Fiscal, aunque el motivo aparentemente se articula para denunciar el quebrantamiento de forma previsto en el núm. 2 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite denunciar los casos en que "la sentencia sólo exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los resultaren probados" (sic), la lectura de su desarrollo argumental nos permite constatar que en realidad no se señala quebranto formal alguno, sino que viene a denunciar la infracción de ley que, en su opinión, se ha cometido al no incardinarse parte de los hechos objeto de enjuiciamiento en el delito del art. 106 del Código Penal Militar , concluyendo su argumentación diciendo que "por tanto, entendemos que se han dado todos y cada uno de los requisitos que establece la doctrina para entender que existe trato humillante, lo que unido al reconocimiento de los hechos por parte del Tribunal, devendría acreditado la existencia del delito instado por esta acusación particular".

A la vista de lo expuesto, se ha de comenzar clarificando que a pesar de lo indicado, la Acusación Particular no calificó los hechos como un delito del art. 106 del Código Penal (cuya inaplicación aquí se denuncia), sino que fue la Fiscalía la que, sin hacer distinción alguna entre el conjunto de hechos que conformaban el objeto del presente procedimiento, los calificó como constitutivos del citado delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato inhumano o degradante.

Ante el fallo absolutorio que por este delito se obtuvo, se anunció y preparó por parte de la Fiscalía el correspondiente recurso de casación, si bien finalmente no se formalizó el recurso anunciado.

Pues bien, la Sala al analizar los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que son inamovibles en este momento, llega a la conclusión de que, en modo alguno, pueden ser incardinados en el tipo delictivo del art. 106 del Código Penal Militar como se pretende. La Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, hace referencia a una serie de conductas como «quitarle el mando de una sección, ordenarle hacer un Plan de Seguridad dándole un tiempo para confeccionarlo y recortándole este tiempo de improviso, llamarle "calvo", no admitirle en una reunión, las objeciones expuestas por el Suboficial sobre ahorro de energía, arrojando la fotocopia de la Orden Ministerial que el Suboficial mostraba, sobre una mesa, profiriendo la expresión "esta no es para nosotros"; darle la función de encargado de medioambiente, lo que le supuso sobrecarga de trabajo, permitirle acudir a una reunión con el MAPER, ordenándole tomar notas para explicar el contenido de la reunión al resto del personal de la Unidad; imputar en juicio a todo aquel que apoyara al Suboficial contra el procesado; denegarle permisos; tratarle de mal compañero y; ordenar sacar su vehículo del Acuartelamiento al no tener la documentación en regla y que este vehículo fuera denunciado por la Policía Local de las Palmas por la falta de la ITV y por último devolverle una baja médica, no supone de ninguna forma un trato degradante o inhumano.». Ninguna de ellas, ninguna de estas conductas tiene reflejo en los Hechos Probados, salvo devolverle una baja médica , aunque tampoco se describa así la conducta del Teniente Coronel Daniel porque no devolvió ninguna baja médica. La conducta que se recoge en el "factum" es no concederle la baja médica solicitada, por fax, el día 19 de diciembre de 2007.

Por tanto, coincidiendo con el Ministerio Fiscal en su oposición a este motivo, la Sala estima que los hechos que el Tribunal Militar Central ha considerado probados no son susceptibles de ser incardinados en el delito que se pretende, que como deja apuntado la Sentencia recurrida (citando la doctrina jurisprudencial de esta Sala Quinta) "han de revestir un mínimo de gravedad cuya apreciación es cuestión no exenta de relativismo por su propia naturaleza, y de circunstancialidad en función del conjunto de los datos objetivos que concurran en el caso y los subjetivos o personales de la víctima, susceptibles de humillarla, envilecerla y quebrantar en el caso su resistencia física o moral que produzca en ésta como resultado sentimientos de temor, angustia o inferioridad".

El motivo es desestimado.

La Acusación Particular, como motivo primero, formaliza este motivo al amparo de los dispuesto "en el art. 849.2: Infracción de ley en relación con; ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.". Afirma la parte que "a la hora de determinar los hechos probados, el Tribunal ha obviado una suerte documental que determinaba claramente que el condenado había facilitado información inveraz a sus superiores, tipificando por tanto el delito previsto en el art. 115 del código penal militar ".

De manera similar a lo ocurrido en el precedente motivo, la pretensión casacional que realmente se deduce en este no es la que aparece mencionada en su encabezamiento sino que lo que en definitiva pretende argumentar aquí la Acusación Particular, es que los hechos protagonizados por el Teniente Coronel Daniel recogidos en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, deben incardinarse en el delito de deslealtad del art. 115 del Código Penal , por cuanto según se trata de demostrar su actuación fue dolosa, ya que en todo momento era conocedor de la falsedad de la información que sobre el Brigada Gumersindo transmitió.

Pues bien, compartiendo los argumentos del Ministerio Fiscal en su oposición a este motivo, hemos de decir que de igual manera a como ha ocurrido con la absolución por el delito de abuso de autoridad antes tratado, en el caso del delito de deslealtad que ahora nos ocupa, nos encontramos con que el Juzgador, con idéntica falta de sistematicidad, ha realizado una escueta y aséptica descripción fáctica que impide la subsunción de los hechos en el delito pretendido.

Tenemos que recordar aquí la doctrina que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero al analizar el motivo planteado por la defensa al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, no olvidemos, entiende infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: "2º.- Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios."

Decíamos en el citado Fundamento de Derecho Tercero que este motivo debe plantearse con la finalidad de alterar por sustitución, adición o supresión de parte del sustrato fáctico de la Sentencia, basándose en documentos literosuficientes que demuestren el error palmario y evidente del juzgador y que resulte tan patente y manifiesto el error que esté al alcance de la Sala de Casación verificarlo en las mismas condiciones de inmediación con que contó el Tribunal de instancia.

Pues bien, a pesar de tratarse de un motivo formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de que el recurrente conoce la doctrina de la Sala porque la cita de manera expresa, centra su alegato como hemos dicho en que el Teniente Coronel Daniel actuó dolosamente en todas aquellas ocasiones a que se refiere la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Tercero. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia no desconoce los documentos citados sino que afirma que ninguna de las conductas a que se refiere el recurrente son constitutivas de delito por faltar el elemento esencial del dolo. El recurrente realiza una valoración distinta que la efectuada por el Tribunal sobre unas conductas que no se han incluido en los hechos probados, precisamente porque el juzgador no las ha considerado merecedoras de reproche penal.

El motivo es desestimado.

Pasamos ahora al que se plantea como motivo segundo del recurso. Este Motivo aparece formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción de ley cometida al no haberse aplicado la continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 del Código Penal .

Debe señalarle que la indebida inaplicación de la continuidad delictiva que aquí se denuncia se predica del delito de extralimitación en el ejercicio del mando por el que el Teniente Coronel ha resultado condenado, y sin embargo, debe precisarse que dicha continuidad no fue instada en la instancia, pues sólo así fue calificado el otro delito por el que también se acusaba (el delito de deslealtad).

El hecho de que ahora se pretenda llevar ante esta Sala de Casación "per saltum", nos obliga a recordar que la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación requiere que su formulación obedezca a motivos tasados sobre cuestiones previamente suscitadas y resueltas por el órgano "a quo", de manera que la Sala de Casación pueda ejercer el control casacional que le incumbe, lo que no es posible en los casos en que, como el presente, se introducen cuestiones "ex novo" que como tales merecerían la inadmisión y en su defecto la desestimación ( Autos de esta Sala Quinta de 5 de octubre de 1994 ; 27 de abril de 1995 y 18 de marzo de 1998 ; Sentencias de esta misma Sala de 24 de abril de 1997 ; 21 de junio de 1999 ; 8 de julio de 1999 ; 24 de marzo de 2001 ; de 7 de marzo de 2003 ; 8 de junio de 2004 ; 17 de mayo de 2005 ; 11 de mayo de 2006 y 22 de septiembre y 10 de diciembre de 2008 ).

Por ello, y teniendo en cuenta que las únicas "cuestiones nuevas" susceptibles de examinarse y resolverse en este trance casacional son las relativas a derechos fundamentales y las que emanen directamente de los hechos establecidos como probados en la Sentencia recurrida ( Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 y 27 de junio de 2005 ), tenemos necesariamente que acordar la desestimación del presente motivo.

Finalmente analicemos el motivo planteado como tercero. Este motivo aparece formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , discrepándose del pronunciamiento obtenido en la Sentencia recurrida en lo concerniente a la responsabilidad civil dimanante del delito por el que el Teniente Coronel Daniel ha sido condenado.

El motivo solo puede resultar desestimado en este momento habida cuenta de que la Segunda Sentencia que ha de dictarse declara la absolución del acusado Teniente Coronel Daniel por lo que no ha lugar a señalar ninguna responsabilidad civil.

El motivo es desestimado y con él la totalidad del recurso presentado por la Acusación Particular.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación 101/21/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín, en la representación que ostenta del Teniente Coronel del Ejército de Tierra Don Daniel frente a la Sentencia de fecha 10 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Militar Central en la Causa nº 2/02/10 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Extralimitación en el Ejercicio de Mando", previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar del que venía siendo acusado y en su consecuencia casamos y anulamos dicha Sentencia dictando a continuación la que corresponde con arreglo de Derecho.

Igualmente, declaramos que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros, en la representación que ostenta como Acusación Particular del Brigada del Ejército de Tierra Don Gumersindo , frente a la expresada Sentencia.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil doce.

En el Sumario 02/02/10, seguido por un presunto delito de "Abuso de Autoridad" contra el Teniente Coronel del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra Don Daniel , con DNI NUM000 , nacido en Melilla el NUM001 de 1949, hijo de José y de Mercedes, a quien no le constan antecedentes penales, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia de fecha 10 de enero de 2012 , en la que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito de "Extralimitación en el Ejercicio del Mando", previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles; absolviéndole del delito de "Abuso de autoridad" por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y del delito continuado de "Deslealtad", por el que venía siendo acusado por al Acusación Particular; la cual fue recurrida por la representación procesal de Don Daniel y por la Acusación Particular en nombre del Brigada Don Gumersindo habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala Quinta del Tribunal Supremo , habiendo procedido a dictar Segunda Sentencia su presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien expresa el parecer del Tribunal.

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de nuestra primera Sentencia, en orden a entender que la conducta del Teniente Coronel Daniel recogida en los Hechos Probados no constituye el delito de "Extralimitación en el Ejercicio del Mando" del art. 138 del Código Penal Militar sino que su actuación se ajustó a las facultades y competencias que le otorgaba para conceder la baja médica temporal la Instrucción nº 169/2001, de 31 de julio.

NOVENO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,