SAP Santa Cruz de Tenerife 209/2012, 2 de Mayo de 2012
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2012:1164 |
| Número de Recurso | 17/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 209/2012 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquin Astor Landete
MAGISTRADOS
D. Fernando Paredes Sánchez
Da. María Jesús García Sánchez (ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 2 de mayo de 2.012.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 5/2010, rollo de Sala 17/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 4 de Granadilla de Abona, contra D. Jose Antonio, mayor de edad, con no con NIE NUM000, con domicilio en la fecha de los hechos en CALLE000, no NUM001, NUM002, puerta NUM003 . Residencial DIRECCION000, por delito contra la libertad sexual, representado por por la Procuradora Da Ma.Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Luis Francisco Díaz Dorta, en cuya causa es acusación particular D. Augusto, como padre de la menor Ariadna, representado por el Procurador D. Manuel Angel Alvarez Hernández y bajo la dirección letrada de Da. Clara Eugenia Manrique de Lara Jiménez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 28 de abril de 2011, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 22 de junio de 2011, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio quedó senalado definitivamente para el día 10 de abril de 2.012, mediante decreto de fecha 19 de marzo de 2012.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de un delito de abuso sexual, de los artículos 181.1 y 2 en relación con el 182.1 del Código Penal, conforme a su redacción dada por la L.O. 10/1995, de 23 de diciembre, conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado D. Jose Antonio, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de seis anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal en conexión con el 57 del mismo Texto, que se le imponga al acusado la pena consistente en la prohibición de aproximación al domicilio de Ariadna y a cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como de comunicarse con ell por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 8 anos. Solicitando asimismo, que la determinación de la responsabilidad civil se difiera al trámite de ejecución de sentencia.
La acusación particular, en sus definitivas, se adhirió a las definitivas del Ministerio Fiscal.
La defensa de D. Jose Antonio negó que el procesado conociera que la menor tenía una edad inferior a 13 anos con anterioridad al mantenimiento de relaciones sexuales con ésta, alegando que obró bajo error invencible, por suponer que la menor tenía la misma edad que su novia en tal momento, y que las relaciones sexuales fueron plenamente consentidas por la menor, interesando la libre absolución del mismo,
sin responsabilidad civil y costas de oficio.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
Sobre las 0:02 de la madrugada del día 16 de diciembre de 2009 D. Jose Antonio, nacido en Valle de Cauca, Cali, Colombia, el NUM004 de 1990, hijo de desconocido y de Dna. Ariela Olga, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, y con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, propuso a la menor Ariadna, nacida el NUM005 de 1997, de la que conocía que tenía 12 anos de edad, que en la manana siguiente y cuando se dispusiera a ir al colegio, en su lugar fuera a su domicilio sito en la C/ DIRECCION001
, No NUM006, Edif. DIRECCION002 NUM002, Puerta No NUM007, en San Isidro, Granadilla de Abona, accediendo la menor a sus deseos y yendo a dicho lugar sobre las 08:00 horas de ese día. Que con el citado ánimo libidinoso y pese a que la menor le dijo que tenía 12 anos de edad, D. Jose Antonio, la besó y le efectuó tocamientos de índole sexual, con carácter previo a penetrarla por vía vaginal, utilizando preservativo; posteriormente y guiado por idéntico propósito requirió a la menor para que le masturbara y le practicara una felación consiguiendo su propósito; asimismo y con el mismo ánimo lúbrico, la penetró por segunda vez por vía vaginal, sin utilizar para ello preservativo. Que tales actos sexuales tuvieron lugar desde las 8:00 horas a las 14:00 horas de ese día, hora en que la menor regresó a su casa simulando regresar del colegio.
Que como consecuencia de tales actos sexuales Ariadna ha precisado y precisa actualmente tratamiento psicológico sin haber quedado determinadas las posibles secuelas.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 del Código Penal aprobado por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, vigente en la fecha de los hechos, en relación con los artículos 182.1 del mismo Texto Legal ; así como en los artículos 183.1 y 3 del Código Penal actualmente vigente tras la redacción operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio; al haber quedado acreditada la realización por parte del sujeto activo de actos de inequívoco contenido sexual, con evidente ánimo lúbrico y deseo de satisfacción de su propia lascivia, realizando sobre la menor Ariadna, de doce anos de edad en la fecha de los hechos, penetración vaginal, bucal y consiguiendo que la misma le masturbara.
El apartado 1o del art. 181 del Código Penal aprobado por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, vigente en la fecha de los hechos, castiga al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres anos o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Estableciendo el apartado siguiente que a tales efectos y entre otros supuestos "se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece anos.".
Es decir, se establece una presunción "iures et de iure" de ausencia de consentimiento cuando el menor no alcanza los 13 anos de edad. Consecuentemente, en los supuestos en que la víctima es menor de 13 anos, el sujeto pasivo es incapaz de prestar un consentimiento válido en virtud del art. 181.2 del citado Texto Legal, por lo que resulta irrelevante el consentimiento que hubiera podido prestar para mantener relaciones, toda vez que debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre, y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
Por su parte, el artículo 182 del Código Penal aprobado por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, vigente en la fecha de los hechos, dispone que en tales casos, "cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales y objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez anos".
El bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado. El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.
El acusado admite haber mantenido los actos sexuales citados con la aún menor Ariadna
, si bien niega en el acto del plenario que conociera que tenía 12 anos de edad con anterioridad a mantener tales relaciones. Alega que la menor ya había mantenido diversas relaciones sexuales con otras personas con anterioridad y que por ello entendió que era mayor de trece anos. Frente a ello, la menor, afirma que el acusado conocía perfectamente cuál era su edad y que además ella se lo reiteró justo antes de mantener con él relaciones sexuales el día 16 de diciembre de 2009.
Resulta crucial, por tanto, determinar si el acusado conoció o no que la menor era menor de 13 anos con anterioridad a mantener relaciones sexuales con ella, y por tanto la antijuridicidad y tipicidad penal de su conducta.
El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del...
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