STS 478/2012, 29 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, instruyó sumario nº 3/2009, contra Fabio , Arturo , Cirilo , Ildefonso , Samuel , Mariano , Alicia y Carlos María , por delitos de tentativa de homicidio, depósito de armas, robo con intimidación, falsedad documental, tráfico de drogas y hurto de uso de vehículo a motor, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que en el rollo nº 135/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"I) Sobre las 19.30 horas del 8 de mayo de 2008, los acusados Ildefonso y Cirilo , en unión de otro individuo no identificado, vistiendo todos ellos monos blancos de sulfatar, gafas de sol y mascarillas de morfología antialérgica, llegaron a bordo de un turismo Ford escort color verde oliva y matrícula desconocida, hasta las puertas dele establecimiento de la mercantil "ALBEVALLE, S.L.", sito en el polígono industrial "El Romeral", de la localidad granadina de Dúrcal dedicado a la distribución de bebida y tras llamar a la puerta y seles abierta, irrumpieron violentamente en el interior empuñando el primero un cuchillo jamonero, sus acompañantes un arma corta y una escopeta de cañones recortados; encañonando a los allí presentes, esto es, a los hermanos Gaspar , Rita y Jesús , copropietarios del negocio, los obligaron a tumbarse en el suelo bocabajo donde los maniataron y armodazaron, con bridas de plástico y con cinta adhesiva, conminándolos bajo amenaza de muerte a que les indicaran donde se hallaba la caja fuerte -que, al aparecer, no existía en el establecimiento-, al tiempo al tiempo que los registraban y desposeían de sus carteras personales y teléfonos móviles. En tal situación llegó al local Don Pascual , otro de los copropietarios, el cual, al ver lo que ocurría, emprendió la huida, siendo perseguido por Ildefonso , que en ese momento llevaba la cara descubierta, el cual lo obligó a detenerse y lo reintrodujo en el establecimiento, donde fue reducido y registrado del mismo modo que sus hermanos, y al comprobar que llevaba encima 2.100 euros, producto de unos cobros que había efectuado, le quitaron el dinero y le patearon por no haberles entregado dicha suma por propia iniciativa. Acto seguido rompieron el sistema telefónico del local y huyeron. El metálico sustraído ascendió a 4.000 euros, aproximadamente.- II) Sobre las 14 horas del día 14 de julio de 2008, justamente cuando Victorio , empleado contable del establecimiento "ALI AUTO", sito en la C/ Almuñecar del polígono industrial "Juncaril", en la localidad granadina de Albolote, dedicado a venta de suministros industriales y de automoción, cerraba el almacén a la finalización de la jornada de mañana, llegaron hasta el lugar en un turismo Ford Escort, al parecer de color blanco tres individuos no identificados del cual descendieron provistos de sendos monos de color blanco de tejido sutil y cubiertos por pasamontañas oscuros que les ocultaban el rostro, y esgrimiendo una pistola o arma corta u una escopeta de cañones recortados lo obligaron a tumbarse al suelo y le exigieron insistentemente la entrega de las llaves de la caja fuerte. Como el Sr. Victorio les dijo que sólo tenía en su vehículo las llaves de una caja ordinaria, se apoderaron de las referidas llaves, de las propias del vehículo y un teléfono móvil particular del ofendido, con los cuales efectos y la mencionada caja de caudales se marcharon seguidamente. El dinero sustraído ascendió a 3.524'52 euros.- III) El día 8 de agosto de 2008, uno o más individuos no identificados, se apoderaron por modos no determinados de la motocicleta Piaggio Kymco con matrícula ....-PNL , propiedad de Alfonso , y posteriormente, entre las 23'00 horas del día 12 del mismo mes de agosto y las 07'00 horas del siguiente día 13, de las placas de matrícula ....-HRB correspondientes a la motocicleta Piaggio Kymco "Grand Dink" 125 c.c., propiedad de Demetrio , mientras se hallaba estacionada en la C/ Teófilo Gautier de Granada, placas éstas que se incorporaron al a motocicleta primeramente reseñada, sustituyendo a las suyas propias. Además persona o personas igualmente no identificadas se apoderaron el día 20 del mismo mes de agosto del turismo Opel Astra con matrícula W-....-W , propiedad de Hilario , mientras se hallaba estacionado en la C/ Tiburón de esta ciudad (f. 1.675), accediendo a su interior de forma no concretada y practicándose el clásico "puente". El turismo fue recuperado el día 3 de septiembre de 2008 (f. 1.677), y la motocicleta con placa falsa el día 27 de febrero de 2009, tras haber sido abandonada en la C/ San Juan de Dios (f. 1660). Ambos vehículos presentaban daños no cuantificados, no constando tampoco que el valor de uno y otro excediera de 400 euros.- IV) Sobre las 07'50 horas del día 22 de agosto de 2008, el acusado Fabio llegó a las puertas del "Salón de Juegos del Sur" sito en la C/ San Ramón nº 17 de Churriana de la Vega, del que era cliente, y una vez entró con la empleada Vanesa , que en esos momentos abría el establecimiento, facilitó el acceso del también acusado Arturo y de un tercer individuo no identificado, quienes llevaba los rostros embozados y las cabezas cubiertas con gorras, procediendo los mismos a conminar a dicha empleada para que se echara al suelo, donde la maniataron con bridas y la amordazaron con cinta adhesiva, tras lo cual le quitaron el bolso, que contenía entre otros efectos su teléfono móvil, y fracturaron con palanquetas de hierro que al efecto portaban los cierres de los cajetines de las máquinas recreativas allí existentes, a los que causaron daños por importe de 1000 euros, logrando así apoderarse de las cantidades recaudadas por un importe total de 1674 euros.- Para huir del lugar los acusados utilizaron el ciclomotor con matrícula falsa y el vehículo turismo referido en el hecho III). V) El día 19 de octubre de 2008, el acusado Carlos María se apoderó sin empleo de fuerza material ni violencia personal alguna, al hallar sus llaves puestas, del vehículo camión Nissan Cabstar con matrícula 4854-FDD, propiedad de la empresa "Mahidalu Aluminios y Persianas, S:L." con domicilio social en C/ La Niña, naves 4 y 5, de la localidad de Churriana de la Vega (Granada), cuando se hallaba estacionado en la C/ Uruguay de la expresada localidad, camión que dejó después en los alrededores de la urbanización "Loma Linda" del término municipal de Ogíjares, con daños materiales ascendentes a 150 euros en su auto-radio. El valor pericial del camión sustraído y recuperado no ha sido determinado, pero supera notoriamente los 400 euros.- VI) En torno a las 4'30 horas del día 24 de octubre de 2008, los acusados Arturo y Fabio se desplazaron con incierto propósito a un polígono comercial próximo a la localidad de Atarfe en el vehículo Citroën Berlingo ....-GXJ del que habitualmente hacía uso el primero y estacionaron en las inmediaciones del establecimiento "Cash La Ermita" donde fueron objeto de un somero control por parte de una dotación de la Guardia Civil, a cuyos componentes les manifestaron que iban a recaudar dinero y reponer tabaco en las máquinas del expresado establecimiento. En ese momento apareció por el lugar la furgoneta Renault Express DC-....-IF , conducida por el también acusado Carlos María , quien se había concertado con los primeros. Dicho vehículo llamó la atención y fue objeto de seguimiento infructuoso por parte de la misma dotación de la Guardia Civil. Ello generó que todos los acusados mencionados se marcharan del lugar disuadidos por la presencia policial.- VII La tarde del día 2 de noviembre de 2008, y puestos previamente de acuerdo, los acusados Arturo , Cirilo , Mariano e Samuel , haciendo uso de dos vehículos, se dirigieron a la localidad de Cojáyar-Murtas, y concretamente al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , donde vivían Indalecio , su compañera sentimental Rafaela y una hija de ambos de corta edad. Manifestando ir de parte de un hermano de Indalecio , accedieron a la casa los dos primeros acusados, en tanto que los otros dos quedaron fuera vigilando. Los primeros redujeron de inmediato a Indalecio , y esgrimiendo una pistola, conminaron al mismo y a su compañera Rafaela bajo amenazas de muerte para que les entregaran el dinero, las drogas y una "parabellum" que daban por supuesto que allí había. A las primeras protestas de los moradores ataron y amordazaron a Indalecio con bridas y cinta adhesiva, y ataron también a Rafaela , comenzando seguidamente a agredir al primero con un martillo de carpintero que había en la propia casa. Rafaela les ofreció entonces 460 euros que allí tenía y un recipiente con marihuana, negando tanto ella como su compañero que tuvieran ningún arma. Los acusados registraron la casa afanosamente y se apoderaron también de un cuchillo de monte y de dos teléfonos móviles, y al no encontrar lo que pretendían se dispusieron a amputarle a Indalecio una falange del dedo meñique de la mano para obligarlo a ceder; mas como quiera que el mismo logró liberarse parcialmente de sus ataduras, a instancias de uno de los acusados, que dijo: "¡Mátalo¡", el otro le efectúo un disparo en el costado derecho, causándole una herida con orificio de entrada en pared costal posterior derecha a nivel del décimo arco intercostal y salida en parrilla costal anterior derecha sobre octavo arco, que le produjo rotura diafragmática y laceración hepática. Un poco antes o un poco después de que eso sucediera, entró en la casa Samuel con la cara cubierta por un embozo a rayas, que dejaba libre la zona del cuello, y reclamó la presencia afuera de Arturo mediante el característico gesto de que lo llamaban por teléfono, de modo que salió José y atendió una llamada de su compañera sentimental y también acusada Alicia . Posteriormente, en hora no bien determinada abandonaron la casa, no sin antes haber advertido a sus moradores que no salieran de ella, porque seguían bajo vigilancia.- Momentos después Indalecio y Rafaela recabaron auxilio, pudiendo el primero ser conducido al hospital de El Ejido donde fue atendido quirúrgicamente (laparotomía, sutura diafragmática y hepática, toracocentesis derecha). De tales lesiones curó el ofendido a los cuarenta y cinco días, durante los que nueve permaneció hospitalizado, quedándole como secuelas neuralgia intercostal y perjuicios estéticos derivados de las cicatrices de intervenciones y drenajes (cicatriz quirúrgica de 20 cm. en línea media abdominal; dos cicatrices de 1'2 cm. de diámetro, en espalda y abdomen, y dos drenajes). El disparo efectuado sobre Indalecio puso en evidente peligro su vida por la zona afectada; y la herida que le produjo requería objetivamente inmediata asistencia quirúrgica.- VIII) A tenor de todas las evidencia obtenidas, y con las oportunas autorizaciones judiciales, el 11 de noviembre de 2008 se llevaron a cabo los siguientes registros domiciliarios, con el resultado que se indica: 1) En el domicilio de los acusados Arturo y Alicia , sito en Ogíjares, DIRECCION001 , nº NUM002 , NUM003 , NUM003 NUM004 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa: -escopeta de caza LANBER, cal. 12 con nº de serie NUM001 , que presentaba los cañones recortados a 38,8 cm del plano de recámara, igualmente recortada la culata (arma prohibida); - fusil automático tipo Kalashnikov, posiblemente cal. 7'62 mm. sin marca ni modelo ni calibre ni punzonado, pudiendo tratrarse de variante "Izhman"con tan solo el número identificativo NUM005 en su tapa de cierre, alimentado por cargador capaz para treinta cartuchos, provisto de silenciador, en normal funcionamiento (arma de guerra); - pistola GLOK mod. 17 cal. 9 mm parabellum, con nº de serie NUM006 , recamarado para su propia munición, alimentada por cargador recto capaz para 17 cartuchos con dos de éstos, y otros 30 todos aptos; fue inutilizada mediante fresado y posteriormente restaurada con modificaciones no autorizadas (arma prohibida); -pistola KIMAR mod. 92 Auto cal. 9 mm, con nº se serie NUM007 , para uso con cartuchos detonadores; -pistola BBM Bruni mod. 92 cal. 9 mm P.A., con nº de serie NUM008 , en origen detonadora y luego transformada para disparar munición metálica de percusión central de proyectil único, carece de cargador, y su recámara reventó en el primer disparo de prueba realizado por los peritos (arma prohibida).; -pistola originalmente detonadora, RECK mod. Baby Cal. 8 mm Knall, fue transformada para disparar munición metálica de percusión central de proyectil único cal. 6'38 Browning, con cargador capaz para seis cartuchos (arma prohibida); - pistola BBM mod. 315 Auto cal. 8 mm Knall, con nº de serie NUM009 , originalmente detonadora, fue recamarada para utilizar munición metálica de percusión central con proyectil único cal. 6'35 mm. Browning (arma prohibida); - revólver Blow mod. 38, cal. 9 mm. R P.A.K., originariamente concebido como arma detonadora, fue transformada para capacitarla para el disparo de munición metálica de percusión central con proyectil único, correcto y normal funcionamiento (arma prohibida). - más de mil cartuchos de diferente tipo y calibre; -diversas armas blancas, porras y grilletes de muy diversas clases, y bolsas de bridas de plástico de 37 cm. de longitud; -una cizalla de grandes proporciones; -palancas de tipo "para de cabra"; -una peluca de color castaño, una careta de goma con pelo, mascarillas de pintor, monos blancos desechables, gorros de lana, una bufanda tubular a listas; -diversos teléfonos móviles. 2) En el domicilio de los mismo acusados sito en Ogíjares, C/ DIRECCION002 , nº NUM010 , NUM011 .- -290 cartuchos del cal. 12, una navaja un puño americano; -dos pelucas, una careta de goma con bigote, una bufanda tubular a listas con agujeros para los ojos; -varios teléfonos móviles. -Y en el momento de la detención de Arturo , los efectos que se relacionan al folio 634 (dos teléfono móviles, uno de ellos con el número NUM012 -folio 606- 50 euros en billetes, un reloj de pulsera marca "Viceroy", y documentación y otros efectos personales).- 3) En el domicilio del acusado Cirilo , sito en Granada, C/ DIRECCION003 , nº NUM013 , NUM014 NUM015 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa: - varios rollos de cinta adhesiva similar a la que hallada en el establecimiento "Albevalle, S.L." - y en el momento de la detención de Cirilo , los efectos que se relacionan al folio 673 (un reloj de pulsera marca "Lotus", una alianza labrada y con la inscripción " PLAZA000 y Gallito ", una cadena de oro con colgante en verde, y una cadena de oro con colgante del Barcelona C.F).- 4) En el domicilio del acusado Fabio , sito en Las Gabias, C/ DIRECCION004 nº NUM016 , NUM017 NUM018 , se intervinieron, entre otros, los siguiente efectos de interés para la causa: -varias gorras y otras prendas de vestir; -finiquito de la empresa "Ali Auto, S.A.". -566'17 gramos de hachís con un THC del 9'0%. -Y en el momento de la detención de Fabio , los siguientes efectos de interés para la causa.- 786 euros en metálico. - teléfonos móviles Nokia con tarjeta nº NUM019 , y Samsung, con tarjeta nº NUM020 .- 5) En el domicilio del acusado Mariano , sito en Ogíjares AVENIDA000 nº NUM021 , NUM003 NUM022 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa: -revólver marca "Norica", cal. 38 mm., de fogueo, y caja munición; -gorra, mochilas y diversas prendas de vestir; -guantes de color beig punteados; - teléfonos móviles; -530 euros en billetes; -machete de doble hoja con funda; -varios trozos de hachís y una discreta cantidad de marihuana (caja de zapatos).- 6) En el domicilio de los acusados Ildefonso e Samuel , sito en Ogíjares, C/ DIRECCION005 , nº NUM021 , se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos de interés para la causa: -varias bridas de color negro, varios rollos de cinta adhesiva; -108'93 gramos de cannabis sativa con un THC del 5'66% y otros 520'10 gramos de igual sustancia procedentes de 84 plantas entre cultivos y semilleros, con un THC del 4'43% siendo el valor de mercado de dicha sustancia de 2.619 euros.- Y en el momento de la detención de los mismos, los efectos que se relacionan a los folios 699 ( Gaspar : medalla dorado en forma de libro, alianza de oro blanco y amarillo y anillo dorado, 30 euros en billetes, DNI y permiso de conducir, varias fotografías y participación de lotería de "Asopciamarketing" nº NUM023 ) y 700 ( Samuel : DNI., permiso de conducir, tarjeta de la Caixa, tarjeta sanitaria, 55 euros en billetes, un llavero con varias llaves)."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos: 1) al acusado Fabio , como autor responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor, ya descrita, a la pena de multa de dos meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día e privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, también descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento e circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de posesión con destino al tráfico de sustancia tóxicas que no causan grave daño a la salud, también descrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y tres meses de prisión, con análoga accesoria, y multa de dos mil (2.000) euros, con diez días de privación de libertad en caso de impago; 2) al acusado Arturo , como autor responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor, ya descrita, a la pena de multa de dos meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, también descrito, con la circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de otro delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, también descrito, con similar agravante -excepción hecha del disfraz-, a la pena de cuatro años de prisión con análoga accesoria; como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, también descrito, con similar agravante, a la pena de ocho años de prisión, con análoga accesoria; y como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra, también descrito, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con análoga accesoria; 3) al acusado Cirilo , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de otro delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, también descrito, con similares circunstancias agravantes excepción hecha del disfraz., a la pena de cinco años de prisión, con análoga accesoria, y como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, también descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de ocho años de prisión, con análoga accesoria; 4) al acusado Ildefonso , como auto responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas , ya descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de s cultivo de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud, también escrito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de un año de prisión, con análoga accesoria, multa de doscientos (200) euros, con dos día de privación de libertad en caso de impago; 5) al acusado Samuel , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de cultivo de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud, también descrito, sin circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con análoga accesoria, y multa de doscientos (200) euros, con dos días de privación de libertad en caso de impago; 6) al acusado Mariano como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya descrito, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7) al acusado Carlos María , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar.- En el ámbito de la responsabilidad civil, efectuamos los siguientes pronunciamientos: - condenamos a los acusados Ildefonso Y Cirilo a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad "ALBEVALLE, S.L." en la suma de cuatro mil (4000) euros, -condenamos de los acusados Fabio y Arturo a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad titular del establecimiento "SALÓN DE JUEGOS DEL SUR" en la suma de cinco mil seiscientos setenta cuatro (5.674) euros; -condenamos al acusado Carlos María a indemnizar a la mercantil "MAHIDALU ALUMINIOS Y PERSIANAS, S.L." en la suma de ciento cincuenta (150) euros, y -condenamos a los acusados Arturo , Cirilo , Samuel y Mariano a indemnizar conjunta y solidariamente a Indalecio en la cantidad de cuatrocientos veinte (420) euros; y a Arturo y Cirilo a indemnizar conjunta y solidariamente al mismo ofendido en la suma de siete mil cuatrocientos treinta (7.430) euros.- Todo ello por los concepto expresados en el Fundamento Decimosexto. - Tales cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.- Decretamos del decomiso y destrucción de las armas, teléfonos móviles con sus correspondientes tarjetas y demás medios comisivos intervenidos en la causa; - el decomiso y entrega al Laboratorio de Criminalística, Departamento de Balística, de la 4ª Zona de la Guardia Civil con sede en Sevilla, de toda la cartuchería intervenida, por si fuera de utilidad a fines periciales; el decomiso y destrucción de las sustancia tóxicas igualmente aprehendidas y de sus medios de cultivo, y el decomiso y puesta a disposición del Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, del dinero incautado, producto de las ilícitas actividades desarrolladas por los encausados.-- Acordamos, sin embargo, la devolución a éstos de los demás efectos personales que les fueron intervenidos.- Absolvemos a la acusada Alicia de todos los delitos que se le venían imputando. Y A LOS DEMÁS ACUSADOS de todos aquellos otros delitos que igualmente se les venían imputando, y por los que no han sido condenados.- Imponemos a estos últimos acusados las costas del proceso, en la proporción que se indica en el Fundamento decimoséptimo.- Para el cumplimiento de las penas de prisión, les será de abono a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados de libertad durante la tramitación del proceso."

Con fecha 20 de julio de 2011, se dicta Auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"RESUELVE la Sala, estimando en parte la petición de aclaración formulada por el Procurador D. Enrique Román Fernández en nombre y representación del condenado Fabio , rectificar el error material que se advierte en el fundamento jurídico quinto de la sentencia al hacer la calificación jurídica de los hechos narrados en el apartado IV del relato de hechos probados, en el único sentido de suprimir la expresión "y uso de armas" así como toda referencia al núm. 2 (hoy 3) del art. 242 del Código Penal , calificando en su lugar el hecho como delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242-1 del Código Penal ."

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por Fabio , Arturo , Cirilo , Ildefonso , Samuel y Mariano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Arturo y Cirilo

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en relación con todos los delitos por los que han sido condenamos ambos recurrentes.

2. y 3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 237 , 242.1 y 2 , 22.2 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 566.1.1 º y 2º primer inciso del Código Penal , y no aplicación del art. 666.1.1º segundo incido en relación con el art. 567.1 y 2 del CP , respecto de Arturo .

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . en relación con el delito de robo con intimidación y uso de armas por el que resulta condenado Cirilo .

6. , 9º y 10º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 22.2 del CP .

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículo 138 y l 16.1 ambos del CP . inaplicación del art. 147 y en su caso, también en el 148.1 del CP .

7. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE , en relación con la aplicación del art. 22.8 del CP a Cirilo .

   Recurso interpuesto por Fabio

1. y 2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la CE

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim .

   Recurso de Samuel y Ildefonso

   Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulnerción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de CE , en ambos casos, tanto en cuanto al delito de robo como respecto del delito de la salud pública.

   Recurso interpuesto por Mariano

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts 237 , 242.1 y 2 (hoy 3) y 22.2 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 23 de mayo de 2011.

1.- Dispone el artículo 874 que el recurso de casación se formalizará en párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad los fundamentos que constituyen cada uno de los diversos motivos, y que cada uno de éstos se encabezará con un breve extracto de su contenido.

El abigarramiento atropellado con el que este recurrente formula el supuesto primer motivo hace una invocación de la presunción de inocencia en referencia a un derecho con todas las garantías, pretendiendo desde esa premisa cuestionar, no una, sino múltiples vulneraciones de preceptos constitucionales que requieren examen separado, aunque el recurrente mezcla la invocación de unas y otras -secreto de comunicaciones y tutela judicial, por ejemplo- sin precisar cual constituye en fundamento de la impugnación. De suerte que habrá de estudiarse la impugnación pretendidamente unitaria superando las dificultades que suscita el desapego del recurrente a la previsión procesal.

En primer lugar atenderemos a la denuncia de ilicitud de fuentes de prueba generada por la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución al ordenarse la intervención de comunicaciones telefónicas, y al tratar procesalmente la utilización de la información obtenida por dicho medio, particularmente en cuanto a la incorporación al proceso de esa información.

Solamente cuando se haya decidido al respecto estaremos en condiciones de examinar la otra denuncia de vulneración de la presunción constitucional de inocencia, en atención al material probatorio disponible cuando se formaliza la imputación al recurrente.

2. - En referencia al caso juzgado los reproches formulados en el motivo consisten esencialmente en: a) los autos autorizantes no cumplen los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente; b) no se da traslado inmediato a la denuncia de la imputación que aquella implica pese a no declararse el secreto de las actuaciones; c) los autos de prórroga de las intervenciones se dictan sin que la información disponible la justifiquen o sin que tengan el contenido exigible en cuanto a identificación de lo que el recurrente denomina "sujeto pasivo" y d) falta de acreditación de lo que denomina el recurrente "autenticidad e integridad" de las grabaciones originales aportadas a la causa que no fueron objeto de audición en el juicio oral y falta de adveración de las transcripciones policiales del contenido de lo grabado.

3. - Comenzaremos por excluir la impugnación relativa a la incorporación al proceso de lo sabido mediante las intervenciones . Y ello porque la información utilizada por la sentencia como medio de prueba de la imputación que formula se estimará absolutamente insuficiente para fundar las afirmaciones de hechos que se imputan a los recurrentes para justificar la atribución de participación en los delitos.

   Si examinamos esta impugnación es solamente en la medida que su licitud desautoriza la extensión de la pretendida antijuridicidad a la diligencia de entrada en el domicilio de los recurrentes como fuente que suministró el medio de prueba en el que puede fundarse la imputación subsistente del delito por el que se condena a este recurrente: la entrada y registro del domicilio.

4. - En nuestra Sentencia de 9 de Febrero del 2012 resolviendo el recurso nº 571/2011 , ratificando doctrina anterior, fijada, entre otras, en la Sentencia nº 1432/2011 de 16 de diciembre , reiteramos la doctrina constitucional recogida en la jurisprudencia de este Tribunal, en las Sentencias nº 419/2011 del 10 de mayo , y en la nº 271/2011 de 6 de abril, en la que recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC nº 72/2010 de 18 de octubre ) estableciendo que: forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, STC 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2). A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 11, 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

   Además reiterábamos que esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre , FJ 4).

   Por otra parte debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 2010 (Recurso 11158/2009 ), en la misma línea de otras muchas ( Sentencias de 4 de Junio del 2010 Recurso 911/2009 y nº 453/10 de 11 de mayo , recurso 11.384/09 ) que conforman un contenido consolidado de doctrina, que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Podemos ahora reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina , indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

   1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008, donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

      En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2).

   4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002 de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

      Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

      A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006 de 11 de septiembre , FJ 2).

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

   7. Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

      Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción , ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

      Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

      Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes . ........... Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

      El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

      En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002 de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005 de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006 de 17 de julio , FJ 4).

5. - La decisión inicial adoptada en 30 de agosto de 2008, por la que se instaura la investigación mediante la intervención de varios teléfonos y, en lo que aquí interesa, el que se dice utilizado por Fabio , aunque ciertamente parece paradigmático de los que predican cierta pereza expositiva, se proclama justificado mediante la remisión a la información reportada por los agentes policiales. Conforme a la doctrina expuesta es ésa una de las toleradas modalidades de justificación. Y, desde tal perspectiva, la información que el voluminoso oficio que la precede aportaba al Juez, y permite ahora el control de la decisión de éste, es de tal intensidad sobre los indicios de actuación delictiva del sometido a la restricción del derecho al secreto de sus comunicaciones que aleja cualquier atisbo de falta de motivación.

   Se parte de un hecho denunciado consistente en el robo en el Salón de Juegos del Sur de la localidad de Churriana de la Vega. La testigo presencial había identificado como autor a Fabio . El mismo es grabado en vídeo de seguridad e identificado al tiempo de los hechos en las que se le sitúa a la entrada del local.

   Añade la información policial que se pudo consultar archivos en los que consta la comisión de hechos de similares características al denunciado que se acaba de indicar.

   Por lo que la información indicada pone de manifiesto la realidad ya constatada de robos con violencia en las personas, y reiterados. También la eventual relación del indicado, y otras dos personas de las que consta que han ocupado la misma vivienda que aquél. Relación que se infiere razonablemente con el grado de probabilidad acorde a ese estado de la investigación.

   E indica la Guardia Civil que las gestiones realizadas han permitido identificar los números de los terminales telefónicos que utilizan en las conversaciones entre las citadas personas, Fabio y los con él relacionados.

   De tales premisas deriva la concurrencia de presupuestos suficientes para tener por acreditada como probable no solamente la realización de un robo violento grave, sino varios delitos similares, y la razonabilidad de la atribución de autoría a las personas respecto de las cuales se interesa la intervención de sus comunicaciones. Por otra parte mal puede decirse desproporcionada la medida de intervención ante la obvia seria dificultad de investigación de los hechos mediante diligencias alternativas con exclusión de dicha intervención. Como proporcionada se muestra incluso la intensidad de tal intervención conforme al denominado sistema SITEL, tal como era interesado por la Guardia Civil que llevaba a cabo las investigaciones.

   Ciertamente la resolución judicial autorizante peca de una lamentable falta de motivación que, no obstante, resulta suplida por la remisión a la amplísima y nutridamente argumentada exposición policial.

   La escasamente cuidadosa actuación judicial incurrió en el error de no hacer expresa la decisión, que por lo demás ha de tenerse por implícita, de imponer el secreto de las actuaciones para las partes, y entre ellas, la persona imputada en la denuncia admitida a trámite que encabeza el procedimiento. Tal secreto es consustancial a la misma decisión de intervención de comunicaciones, pues tal decisión quedaría sin contenido efectivo si de la misma fuera advertido el imputado cuya conversión pasa a ser controlada. Por ello la formal omisión de su dictado no implica si no una mera irregularidad que no causas más indefensión que la que la decisión de intervenir las comunicaciones ya exige. Por ello tampoco cabe estimar ocurrida la hipótesis de indefensión que acarrearía como posible la demora del traslado de la denuncia a que se refiere el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello tampoco es de recibo la queja formulada al respecto. Menos aún si deparamos en que la parte no expone en qué consistiría la indefensión denunciada en abstracto, que no fuera la derivada de la intervención judicial de comunicaciones.

   Tampoco la queja sobre la regularidad de las prórrogas judicialmente ordenadas de dicha intervención, y de las acordadas, merece su toma en consideración con el contenido constitucional que se postula y que daría lugar a la ilicitud de la prueba obtenida y a la prohibición de su utilización. Los autos de 5 y 17 de septiembre, 2 y 17 de octubre y 5 de noviembre de 2008 son precedidas de información -procedente de las conversaciones intervenidas y actuaciones policiales- que justifican la continuación de la medida y de las nuevas intervenciones ordenadas.

   Ni cabe considerar gratuitamente especulativo el análisis de la información reportada, ni la transcripción por el fedatario de las conversaciones era una condición ineludible para la asunción de esa información a los efectos de ordenar la prórroga, ni la identificación de la persona titular de un medio cuya relevancia heurística es incuestionable constituye un obstáculo para someter a intervención las conversaciones que lo utilizan como medio.

   La incuestionable licitud de esas actuaciones dejan sin fundamento el reproche que se formula en el motivo de conexión de antijuridicidad a la decisión de entrada y registro decida por auto de 10 de noviembre de 2008.

   El motivo se rechaza

1.- Una segunda línea del motivo que examinamos impugna la sentencia reprochándole vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia , en sucesiva relación a cada una de las infracciones por las que viene penado y considerando en todos los casos que la prueba con la que la sentencia pretende justificar la condena es insuficiente para enervar aquella presunción.

Ya hemos dejado expuesto que, de la justificación de este motivo, desatendemos el reproche de ilegalidad por apartamiento de las garantías de derechos fundamentales en la obtención de las fuentes probatorias.

No obstante, debemos ahora examinar si la argumentación que la sentencia expone para justificar la imputación de participación en los correspondientes delitos es acorde o no a las exigencias constitucionales invocadas.

2. - Al respecto de la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos dicho en nuestra Sentencia nº 442/2012 de 5 de junio reiterando la nº 381/2012 de 17 de mayo, que la garantía constitucional de presunción de inocencia, que invoca, se satisface cuando la condena se funda en la valoración de medios de prueba válidos, producidos en juicio oral bajo los principios de contradicción y publicidad, si respecto de las conclusiones cabe una certeza objetiva, más allá del convencimiento subjetivo del juzgador, tanto para asumir la veracidad de la acusación como para excluir su mendacidad. Así ocurrirá si, partiendo de premisas tenidas por incontrovertidas, se llega a aquellas conforme a cánones de lógica y coherencia. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

   Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho respecto a la prueba indiciaria que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

   Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficienciao carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

3. - En el hecho probado IV de la sentencia se imputa al recurrente su participación en la sustracción violenta que describe, ocurrida en al "Salón de juegos del Sur" de la localidad de Churriana de la Vega, el día 22 de agosto de 2008.

   En el fundamento jurídico quinto se dice para justificar tal atribución de participación que el coacusado Fabio , que admitió ser uno de los autores, manifiesta que facilitó la entrada de los otros dos coautores, cuyos nombres o apodos facilita. Aunque tal identificación no consta que fuera la del aquí recurrente, el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que éste era uno de ellos. Pues bien, las razones esgrimidas al efecto consisten en: a) bajo el seudónimo de "Alcapone" mantiene una conversación telefónica intervenida con Fabio , el día 4 de septiembre de 2008, en la que éste le reprocha que al "andamio que habéis dejado ahí puesto" le han puesto una multa; b) una persona interviniente en el robo fue fotografiada en tal ocasión y es de "complexión" plenamente coincidente con el recurrente; c) que en el domicilio del recurrente se halló una "pata de cabra" coincidente con las usadas en el robo.

   Examinada esa construcción retórica desde los presupuestos y requisitos de la garantía constitucional que dejamos antes expuesta, se observa la absoluta insuficiencia para alcanzar la certeza compartible de manera generalizada más allá la subjetiva del Tribunal e instancia.

   No solamente porque el autor confeso excluye al recurrente de la autoría que admite. O porque, al amparo de la autorización que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , examinada la fotografía obrante en las actuaciones, se muestra como absolutamente disfuncional para cualquier intento de identificación. Más aún, si cabe, por la falta de suficiencia y carácter concluyente de la inferencia que el Tribunal de instancia lleva a cabo a partir de los dos indicios constituidos por la conversación telefónica que describe y el hallazgo de una pata de cabra en el domicilio del acusado. En efecto la identificación de la palabra "andamio" con el concreto vehículo que se dice utilizado por el autor del robo en su huida, adolece de toda sólida justificación conforme a lógica. Si atendemos a que la conversación delatora se produce muchos días después del robo, la solidez de la inferencia está ausente por falta de coherencia entre la base y al conclusión. Y la relación entre el hallazgo de un instrumento, tan poco exótico como una pata de cabra, y el usado en el robo se muestra muy poco concluyente en la medida que lo hallado es susceptible de justificarse por innumerables y diversas razones a la de su uso en el robo.

   Si a todo ello unimos que el uso de los vehículos en el robo se constata, según la sentencia, solamente por "pesquisas policiales", -que se identifican por remisión al folio 6 del sumario- sin que se añada medio probatorio alguno producido en el juicio oral, se terminará de desautorizar toda la construcción de valoración probatoria con la que la sentencia de instancia construye la justificación de la imputación.

   Por ello, sin necesidad de entrar a examinar los demás argumentos expuestos por la defensa, en cuanto a este delito procede la absolución del recurrente para reparar la vulneración de la garantía constitucional en que incurrió el Tribunal de instancia.

4. - En el hecho probado IV también se afirma que los autores, que eran los acusados D. Fabio y D. Arturo , además de un tercero no identificado, utilizaron una motocicleta y un automóvil que, según se dice en el hecho probado III, habían sido sustraídos días antes.

   En la fundamentación jurídica se parte de que se ignora quien fuera la persona que sustrajo esos vehículos, pero que esos acusados "forzosamente" habían de conocer tal sustracción. Por ello imputa a cada uno "sendas" faltas del artículo. 623 del Código Penal por hurto de uso.

   Basta con remitir a lo que acabamos de decir en relación a la participación en dicho hecho de este recurrente, para excluir, por los mimos motivos esta imputación de hurto de uso.

5. - En el hecho probado VII se describen unas actuaciones constitutivas de un delito de robo, con violencia e intimidación y uso de armas, y de otro de homicidio intentado, ocurrido el día dos de noviembre de 2008 en Cojáyar-Murtas, también imputado al recurrente, junto con otros acusados.

   En la fundamentación jurídica el Tribunal de instancia expone las razones que le llevan a justificar tal imputación, como resultado de la prueba practicada. Al respecto se tiene como elementos de convicción los siguientes: a) la intervención de comunicaciones telefónicas revela la ubicación de los diversos acusados la tarde de ese día en la que ocurrieron los hechos, indicándose que la misma se sitúa en la zona de alcance de los repetidores de Torvizcón (18:27:54), Murtas (a las 21:44:29) Cerro-Castrillón-Punta Negra-Albuñol (23:19:03) Farto de Castell (23:32:52) Motril (23:40:29) y posteriormente en Órgiva y Ojíjares; b) que las citadas conversaciones permiten conocer que los acusados se citan, que el aquí recurrente habla a las 21:44 con su compañera Dª Concepción mintiéndole en cuanto a su ubicación, siendo esa la hora de los hechos; c) que la testigo Dª Sagrario habría reconocido fotográficamente al recurrente y d) que en el domicilio del recurrente se encontraron armas, entre las que había una pistola "Glok" estimando el Tribunal que existe una "posible correspondencia" entre ambos objetos.

   Se añaden otros dos elementos en cuanto a la intervención del acusado D. Samuel y del otro hermano del recurrente. Sobre la falta suficiencia de tales imputaciones a esos acusados volveremos al tratar de sus recursos.

   Ahora hemos de advertir la insuficiencia de los elementos indicados por la sentencia recurrida para enervar la presunción de inocencia del recurrente. conforme a los presupuestos y requisitos que esta exige para justificar una condena y que antes dejamos expuestos.

   En primer lugar la prueba directa, que se dice aportada por la declaración de la testigo víctima Dª Sagrario , no justifica la afirmación que la sentencia le atribuye. Resulta poco comprensible que no conste que en todo el tiempo de tramitación del procedimiento, que precede al juicio oral, nunca prestase declaración ante órgano judicial. Por otra parte, en la declaración que efectúa en el juicio oral, pese a decir que vio a los autores de los hechos a cara descubierta, manifiesta no identificar a éstos como alguno de los acusados , que le son mostrados en la videoconferencia en que presta tal declaración durante dicho juicio oral. Así pues resta como elemento de juicio la identificación realizada a medio de fotografía en sede policial.

   En consecuencia se suscita la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Pues bien, la única doctrina vinculante incumbe institucionalmente al Tribunal Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución . Siquiera Sentencias del Tribunal Supremo, bien recientes, sintonizan atinadamente con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la STS 603/2010, de 8 de julio en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006. Y la STS 1055/2011, de 18 de octubre en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y 726/2011 del Tribunal Supremo , al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto a aquel acuerdo plenario de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas sentencias del Tribunal Constitucional.

   En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 , se examina la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial .

   Es verdad que salva cierto contenido de lo actuado por la policía: datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción.

   Pero, obsérvese, la salvedad no alcanza nunca a declaraciones personales.

   Y ahí ya se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ).

   La citada doctrina ha sido afirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

   En el caso de la STC 51/1995 se concedió el amparo frente a la condena fundada en la declaración de un coimputado ante la policía. Y se advirtió: dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículo 714 y 730 Ley de Enjuciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Criminal ., tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

   Ciertamente se hizo allí una referencia obiter dicta a la eventual incorporación de la declaración policial mediante la intervención de los policías que la recibieron declarando en juicio como testigos. Dicha posibilidad ha de ponerse en relación con la excepción admitida en algunos casos para los supuestos en que no es posible obtener la reiteración de la declaración ante el juez. No cuando existe retractación precisamente en esa segunda oportunidad de declaración judicial por quien antes declaró ante la policía. Basta para entender esto con leer atentamente la STC 7/1999 : A) En cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales, la STC 36/1995 , recogiendo numerosa jurisprudencia anterior, dejó establecido con claridad que tales diligencias sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo, válida para destruir la presunción de inocencia, cuando por concurrir "circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de esas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias mencionadas con anterioridad" (fundamento jurídico 2º, con cita de las SSTC 303/1993 , 283/1994 y 328/1994 , entre otras). De otro modo, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba válida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo. B) Asimismo, en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de "situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" ( STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º), siendo medio de prueba "poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso" ( STC 217/1989 ).

   En el caso de la STC 206/2003 no se concedió el amparo porque la declaración considerada -emitida por un menor- fue emitida, si no ante un Juez, sí ante el Ministerio Fiscal en el ámbito propio de la jurisdicción de menores. Pero cuidando el Tribunal Constitucional de advertir: por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

   Estas dos resoluciones, no hacen, como vemos, sino desautorizar precisamente la conclusión que no pocas veces el Tribunal Supremo ha auspiciado. En efecto la tesis que las mismas ratifican es inequívoca: "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial .

   La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la LECrim ., por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

   Por eso el Tribunal Constitucional en el año 2010, como antes en los años 1989, 1994, 1995 y 2003, concluye: Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente.

   Pero en el amparo resuelto por la STC 68/2010 , también se había debatido si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

   Pues bien, al respecto debemos concluir con el Tribunal Constitucional que: En la medida en que dicho testimonio (el de agentes policiales que acudieron como testigos al juicio oral) es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar .

   Por ello, en el caso ahora enjuiciado, la declaración de la testigo Dª Sagrario , constituida por el reconocimiento fotográfico del recurrente ante los agentes policiales constituye una elemento de juicio no válido para enervar la presunción de inocencia del recurrente así identificado. Su declaración en juicio oral no expone identificación alguna del recurrente. Solamente en algún momento parece identificar a uno de los acusados, del que el acta no cuida de constatar sus datos personales. Pero en todo caso manifiesta en dicho acto que no puede con certeza que reconozca a ninguno de los acusados como los intervinientes en el delito que sí describe.

   En segundo lugar la prueba indiciaria se muestra también como totalmente insuficiente para justificar la certeza objetiva que la presunción constitucional requiere. La ubicación de los acusados en la zona geográfica en que los hechos ocurren es una base desde la que las inferencias posibles son múltiples sin que la asumida por el Tribunal se encuentre revestida de la inequivocidad que una imputación de actos delictivos exige. La relación del proyectil ocupado en el escenario de los hechos con una de las armas ocupadas al acusado recurrente no solamente es igualmente equívoca, ya que no tiene otro apoyo que la indicación pericial de que ese proyectil puede ser utilizado por diversos tipos de armas y, entre ellos, alguna de tipo de las ocupadas al acusado, sino que ni siquiera se afirma que hubiera sido percutida y, de serlo, que lo fuera por el arma intervenida. El contenido de las conversaciones de que da cuenta la sentencia no incluye, según dicha dación de cuenta, la más mínima referencia a la comisión de un hecho delictivo. Ni siquiera se indica el uso de un lenguaje encriptado al respecto. Lo único que se subraya es que hay una conversación del recurrente que coincide con el momento en que los testigos sitúan la de uno de los autores durante los hechos imputados. Y que en esa conversación el recurrente miente a la interlocutora acerca de su ubicación. Tampoco tal hecho base está vinculado, con el requerido grado de inequivocidad, con la conclusión de que el acusado fuera la persona que se encontraba en tal momento en el lugar de los hechos.

   Tal acervo probatorio se muestra pues como insuficiente para justificar la imputación de autoría en la medida exigida por la garantía constitucional.

   Por ello también en este particular se estima el motivo.

6. - En el hecho probado VIII) 1) se afirma que en el domicilio del recurrente fueron habidas una serie de armas que allí se describen y por el recurrente se alega en este motivo que el hallazgo está vinculado a la decisión de entrada y registro en el citado domicilio debido a la información obtenida por las conversaciones telefónicas ilícitamente ordenada. Dado que tal reproche de ilicitud ha sido refutado por lo antes dicho este reproche no es estimado.

   Alega también el recurrente, para el caso de que se deseche, como se hace, la anterior impugnación de ilicitud del medio probatorio, que la posesión de las armas intervenidas en la indicada diligencia, no reviste los caracteres para justificar la tipificación del delito atribuido. Reconociendo la realidad de la posesión de las armas, que se describen en los hechos probados, pretende que se considere que el tiempo de posesión no es suficientemente duradero ya que la jurisprudencia consideraría atípicas las posesiones o detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas. Y parte de que las armas las poseyó desde que una persona desconocida las dejó a la puerta de su domicilio, sin que pudiera identificarla y a los solos efectos de posteriormente a recogerlas hacer de ellas entrega a la Guardia Civil. Tal hipótesis defensiva no resulta acreditada en modo alguno por lo que no constituye una de aquellas "buenas razones" que, como dejamos antes expuesto, pueden como tesis alternativa erigirse en base para una duda razonable sobre la imputación que, por ello, sigue siendo acorde a las exigencias de la presunción de inocencia.

7. - Subsidiariamente pretende que su participación no iría más allá de la cooperación con el depósito de ajena autoría. Obviamente tal alegato cuando no consta intervención de otra persona carece de todo apoyo probatorio. El tipo aplicable no podía ser otro que el considerado en la recurrida. Por ser individual la autoría, la pena correspondiente es necesariamente la del tipo penal por el que viene penado el recurrente: en calidad de promotor y no de cooperación.

   El motivo se rechaza en este particular.

Los motivos segundo; tercero; octavo, noveno y décimo, referidos a los hechos probados IV y VII son subsidiarios para el caso de desestimación del primero, que, como dejamos expuesto ha sido estimado. Por ello quedan sin objeto.

El motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vuelve a cuestionar la condición de promotor del depósito de armas por el que viene penado. Conforme a su versión de los hechos, en la que se limita a recibir unas armas dejadas en su domicilio por persona desconocida, su contribución al depósito no va más allá de la cooperación.

La declaración del hecho probado se limita a dejar constancia de que las armas fueron ocupadas en su domicilio y en la fundamentación jurídica se razona la exclusión de otra acusada como partícipe en dicha disponibilidad. Nada se afirma sobre la eventual intervención de terceros, por lo que se atribuye el depósito exclusivamente al recurrente. Esa exclusividad de autoría hace inviable toda consideración de mera cooperación al acto de otro.

El motivo se rechaza.

Recurso de Cirilo

1.- Este recurrente suma su recurso al de su hermano D. Arturo , que acabamos de examinar, en cuanto al motivo primero, en lo relativo a la denuncia de vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones y pretensión de nulidad de los medios de prueba a los que alcanza la antijuridicidad de tal vulneración.

Por las mismas razones que dejamos antes expuestas, rechazamos este motivo.

2. - También formula conjuntamente con D. Arturo la denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia, que aquél denuncia en el motivo primero en referencia al hecho probado VII relativo a los sucesos de Cojáyar-Murtas.

   Aplicando la misma doctrina expuesta en relación al fundamento jurídico relativo al motivo expuesto en relación a D. Arturo , también hemos de excluir la existencia de prueba suficiente para enervar la indicada presunción constitucional en el caso de este recurrente Cirilo .

   También es predicable en cuanto al mismo la inanidad de los elementos de juicio constituidos por la declaración de Dª Sagrario y presencia detectada por el seguimiento de la ubicación de los terminales telefónicos móviles al tiempo de su uso en conversaciones intervenidas. Más, si cabe, la supuesta relación entre el proyectil hallado en el escenario de los hechos y el tipo de armas cuyo depósito y disponibilidad se atribuye al otro acusado.

   Por otra parte, la testigo Dª Sagrario , en juicio oral, respecto a este acusado, aunque recuerda que uno de los autores presentaba estigmas en cara, como hoyuelos propios de acné, no manifiesta reconocer a éste acusado.

   Así pues, por las mismas indicadas razones consideradas en cuanto a D. Arturo , estimamos en este aspecto el citado motivo.

3. - En el mismo motivo primero, este recurrente impugna la atribución de participación en el robo a que se refiere el hecho probado I ocurrido en mayo de 2008, por estimar que tal imputación vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia, incluso sin cuestionar la validez de los medios e prueba atendidos, y en particular el resultado de la intervención de comunicaciones telefónicas.

   El fundamento jurídico tercero de la sentencia pretende justificar la imputación en la declaración de una de las víctimas (D. Gaspar ) que suministró "datos" como que uno de los autores presenta "hoyuelos" en la cara y otros rasgos físicos como edad, color de piel, pelo, estatura o complexión que la sentencia califica "de interés". También abundaría la circunstancia de que la testigo Dª Sagrario indique que uno de los autores del hecho VII tenía hoyuelos en la cara

   Basta señalar que tal descripción no se pudiera traducir en una diligencia de reconocimiento del acusado, ya que el autor que responde a las mismas actuaba disfrazado. La posibilidad de atribuir a una multitud de personas las circunstancias descritas hace que esos datos como hecho base no lleven a la inferencia concluyente que la garantía constitucional de presunción de inocencia exige. Tanto más cuanto que la citada testigo a que alude la sentencia, como hemos dejado expuesto, excluyó en juicio oral todo reconocimiento de autores del hecho.

   Añade la sentencia, en una segunda línea de argumentación, que en el domicilio de este recurrente se encontró cinta adhesiva semejante a la usada por los autores del citado hecho I. Y que en el de su hermano D. Arturo , por lo demás no condenado -ni siquiera acusado- por este hecho, se encontraron prendas y armas que la Sala de instancia estima que "podrían" corresponder a los usados por los autores. Desde luego el hallazgo de tales objetos en el domicilio de su hermano no cabe vincularlo con la suficiente inequivocidad a la participación de D. Cirilo en el hecho. Menos si ni siquiera la sentencia pasa de afirmar la identidad, entre las prendas halladas en el domicilio de D. Arturo y las usadas en el hecho imputado, como una simple "posibilidad", bien lejana de la probabilidad y más de la certeza que la condena requiere. El carácter de uso absolutamente generalizado de los efectos encontrados en el domicilio de D. Cirilo , hace también incompatible la inferencia con la garantía constitucional invocada.

   Finalmente en cuanto a este motivo y hecho al que se refiere, la prueba de descargo ofrecida sobre la presencia por motivos laborales del recurrente en otro lugar, viene a cuestionar también como razonable objeción la inferencia que la sentencia asume.

   Por ello el motivo en cuanto a ese delito se estima, con las consecuencias de absolución que se establecerán en la segunda sentencia.

Los motivos quinto, sexto y séptimo, fueron formulados de manera subsidiaria. Al haberse estimado el primero de los motivos, éstos quedan sin objeto.

Recurso de Fabio

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin la adecuada cita del ya vigente artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega el recurrente la vulneración de múltiples derechos constitucionales, sin atenerse a la obligada separación de cada uno de los motivos que impone el artículo 874 de aquella ley.

1. - Específicamente reitera la denuncia de la instancia sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por estimar improcedente la orden judicial que impuso su práctica.

2. - En cuanto al delito contra la salud pública el reproche que se formula a la recurrida consiste en la falta de todo elemento de juicio diverso del que supone la cantidad de droga ocupada en poder del recurrente. Estima el penado que ese dato por sí solo, en ausencia de otros datos que revelen actividades de tráfico, no resulta suficiente para inferir el destino al tráfico de la sustancia ocupada.

3. - El hecho probado VIII relata que el acusado poseía 566,17 gramos de hachís y 50,57 gramos de cannabis sativa .

   Es claro que una cantidad tal, como se dice en el fundamento jurídico decimoprimero de la recurrida, aún reconociendo al acusado la condición de consumidor, revela, con inferencia inequívoca, una claro destino de lo acopiado a la transmisión a terceros. La alternativa del consumo, que se proclama por el acusado, no constituye una objeción razonable a la inferencia acusadora pues, a falta de prueba concreta al respecto que proclame lo contrario, excede con mucho de la cantidad que cabe estimar que el consumidor adquiere de una vez para atender a dicho autoconsumo.

   No se estima vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia, ni se alcanza a entender que otras garantías constitucionales de las invocadas pueden resultar desconocidas por tal imputación.

4. - En cuanto a la falta de hurto de uso de la motocicleta protesta la supuesta falta de prueba al respecto y subraya que el atestado policial menciona que el acusado fue visto, con ocasión del hecho probado IV, utilizando un ciclomotor, que es el tipo de vehículo que posee legítimamente. Niega que pueda vincularse la motocicleta sustraída a su persona, ya que no la poseyó en ningún momento.

5. - Al folio 166 de las actuaciones obra documento constituido por fotografía en la que aparece el recurrente en uso de la motocicleta que portaba placa de matrícula ....-HRB y que es policialmente identificada como la detectada en el parking correspondiente al domicilio utilizado también por el recurrente. También se deja constancia documental de la existencia de denuncia de la sustracción de dichas placas sin que esa constancia haya sido cuestionada.

   El recurrente manifiesta ser dueño de un ciclomotor. No de una moto de esas características. Si ello autoriza la conclusión sobre el uso de la moto como sustraída, la relación con el hecho del robo, por lo demás irrelevante a los efectos de la falta imputada, no se desvirtúa por la eventual indicación de testigos sobre la naturaleza de ciclomotor respecto del vehículo en que huyó D. Fabio .

   Este motivo también se rechaza.

6. - En cuanto al delito de robo relatado en el hecho IV de la sentencia recurrida la tesis del recurrente parte de la inexistencia de armas y de que su comportamiento no fue violento, yendo a cara descubierta sin ser agresivo en ningún momento.

7. - Por auto de aclaración dictado a instancia de esta parte, el Tribunal de instancia ya advirtió que suprimía la calificación del robo por razón del uso de armas, pues el mismo no se describía en el relato de hechos probados, apartado IV.

   No se alcanza a comprender cual pudiera ser la garantía constitucional comprometida por esa declaración de la sentencia.

   Ciertamente en el motivo segundo se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la supuesta vulneración de precepto penal. La pereza expositiva del motivo no permite conocer cual sería ese precepto. De tenerse por tal el que se aplica en la calificación del robo como violento -artículos 237 y 242.1 del VP- según el auto de aclaración, no cabe dudar de que el hecho probado IV describe como las víctimas fueron objeto de actos como maniatarlas con bridas y amordazarlas después de conminarlas para que se tirasen al suelo.

   Ciertamente no precisa si fue el recurrente quien materialmente realizó esos actos. Pero lo que ni este cuestiona es que tales actos fueron ejecutados y que él participó en la sustracción. El motivo se muestra plenamente arbitrario y rechazable.

8. - Denuncia también dentro de la global invocación de vulneración de garantías constitucionales, la aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Ciertamente en dicha sede impugnatoria nada se indica que no sea la reiteración de la protesta de su exquisita intervención en el episodio que no solo no habría sido violenta sino que, llega a decir, revestida de "amabilidad".

   Ya hemos dejado expuesto que la decisión, admitida por el recurrente, de participar en el robo violento no le excluye del alcance del tipo penal en relación a él, aún para el caso de que se admitiera esa excelente exquisitez de trato.

   No obstante, dado que en el motivo segundo, ya con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de precepto penal sustantivo, que en el caso sería el artículo 22.2ª del Código Penal , cabe atender a dicha queja, pese a la ya indicada pereza argumental.

   Y es que, en efecto, aún cuando el tipo penal del robo, incluso violento, es susceptible de ser agravado por la concurrencia de los presupuestos de la citada agravante, ha de exigirse que los mismos se muestren con diferenciada identidad de los actos que ya integran la violencia que justifica la calificación del tipo de robo.

   La sentencia de instancia centra el abuso de superioridad en el número de personas intervinientes y en la rapidez de su actuación. Por estimar que eso redujo al extremo la posibilidad de defensa.

   Ha de reconocerse que la posibilidad de concurrir con autonomía la agravante respecto del delito de robo violento, que analiza extensamente la Sentencia de este Tribunal 1168/2010 de 28 de diciembre , exige atender a las circunstancias del caso concreto. En el que examinamos solamente se da cuenta de que actuaron tres personas, sin que se indique cuales otras circunstancias concurrían que permitieran determinar las posibilidades de defensa de la víctima.

   Por ello estimamos que en este caso no procede apreciar la agravante, con estimación del motivo segundo.

9. - Finalmente en el motivo primero de contenido constitucional se denuncia vulneración de garantías de tal naturaleza por imponer penas superiores a las mínimas sin argumentar nada al respecto.

10. - Por lo que concierne al delito de robo, la estimación del motivo en cuanto a la exclusión de la agravante, deja este motivo sin objeto.

    En cuanto al delito contra la salud pública la pena impuesta de un año y tres meses de prisión supera en solo tres meses el mínimo solicitado por el recurrente. Basta pensar que el mínimo procede también cuando concurre alguna circunstancia atenuante para comprender que la pena impuesta no requiere ninguna añadida justificación a la ausenta de tal atenuante.

    En cuanto a la falta de hurto de uso la sentencia se extiende en al fundamento jurídico decimoquinto en la individualización de la pena impuesta, lo que aleja toda falta de respeto a la garantía constitucional incoada en el motivo.

En el segundo de los motivos se denuncia vulneración de preceptos penales sin que el recurso se tome la molestia de indicarlos y exponer las razones más allá de una genérica remisión a lo expuesto en el motivo primero.

Ya hemos hecho mérito de tal alegato en lo relativo a la calificación del robo y a la estimación de la agravante de abuso de superioridad.

Respecto a otras eventuales infracciones la falta de específica concreción de la denuncia hace imposible su toma en consideración, como no sea la de la respuesta también dada con ocasión de resolver sobre el motivo primero en su abigarrado contenido.

El motivo tercero es una mera enunciación de supuestos documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Todos ellos se constituyen sin embargo como documentación de actuaciones procedimentales seguidas sobre el objeto del proceso. Ninguno tiene la naturaleza de los que se exigen en el precepto invocado. Por otra parte nada argumenta en el motivo que se limita a una genérica negación de responsabilidad y a la remisión al motivo primero como único añadido al frustrado censo de aquellos mal llamados documentos.

El motivo se rechaza.

También con meras afirmaciones abstractas y genéricas en el motivo cuarto se denuncia la existencia de quebrantamientos de normas procesales sin indicar el dato que revele tal quiebra. Así no tiene empacho en alegar que no se ha resuelto ninguno de los extremos alegados por la defensa, sin precisar ni uno solo de esos conceptos que incluiría la lacónica expresión "extremos". Por otra parte es evidente que la sentencia justifica cada una de sus premisas en los términos que el examen del desordenado primer motivo nos ha dado ocasión de examinar.

Recurso de Ildefonso

En el primero de los motivos, que identifica como submotivo del supuesto único motivo, denuncia D Gaspar la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en cuanto se proclama su participación en el robo descrito como hecho probado I.

Estima el recurrente que la declaración de un único testigo no debe ser suficiente para estimar acreditada su identidad con la de uno de los autores, que sin embargo reconoce, en principio sería prueba válida al efecto.

Y es que en el caso, dice, de lo que se trata no es de someter a la casación "una nueva valoración de la credibilidad de la víctima, sino de la capacitación de su testimonio". Y ello, dice, al amparo del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Politicos de 1966.

Respecto al alcance de este pacto internacional ya decíamos, entre otras, en nuestra Sentencia nº 816/2007 de 15 de octubre, que ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP , aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Y aun, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDC, lo que permite. que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de 'Tribunal superior' que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" S Tribunal Constitucional 123/1986 (LA LEY 656-TC/1987), de 22 de octubre, FJ 2). "En definitiva [concluye la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 (LA LEY 3534/2002) ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).

Pues bien, por amplia que sea esa posible revisión de la valoración probatoria de la instancia nunca podrá equipararse la revisio prioris instantiae con una nueva instancia, tanto más cuanto que el testigo objeto de critica no ha depuesto ante este Tribunal de casación. El examen propuesto por el recurrente no puede llevar a la conclusión que pretende. Porque el reproche no pasa de un replanteamiento de la credibilidad que circunscribe a dos elementos de juicio: el error padecido por el testigo D. Pascual en una primera indicación de la fotografía de uno de los autores, en contraste con el, varios meses posterior reconocimiento en rueda, con reiteración de éste en juicio y la estatura del reconocido, que resulta ser superior a la que en principio había dicho el testigo.

Desde luego, que existiera error respecto de una de las personas que identificó como autora no quiere decir que esa otra fuera la que ahora es reconocida como el recurrente. El hecho probado habla de una tercera persona no identificada ni acusada.. La discordancia en cuanto a la estatura del reconocido respecto a la percibida al tiempo de los hechos ya es objeto de respuesta en la sentencia que advierte la escasa fiabilidad de un dato como ese en los momentos de despliegue de la acción violenta de los acusados.

Por todo ello el motivo debe rechazarse en cuanto ni con la ampliación del ámbito de control existe razón para desautorizar la valoración de la instancia.

Recurso de Samuel

En el segundo motivo, de los formulados conjuntamente con el anterior recurrente, que incluye en el mismo submotivo anterior, se cuestiona la imputación de responsabilidad penal de D. Samuel por razón del hecho probado VII, relativo al robo y homicidio intentado allí descrito.

En este caso damos por reproducido cuanto dijimos en los fundamentos jurídicos segundo y quinto respecto a igual alegato de los penados D. Arturo y D. Cirilo . Y por las mismas razones debemos estimar que la imputación de responsabilidad penal del ahora recurrente en relación al citado hecho es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Quizás sin otra añadidura que la advertencia de que la propia sentencia manifiesta que una de las víctimas, D. Indalecio , dice haber reconocido al recurrente por "su complexión, forma de andar y tatuaje en el cuello" Pero examinada, al amparo del art 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración en juicio de ese testigo se observa que manifiesta que no puede reconocerlo.

Por ello el motivo en cuanto a este recurrente, se estima.

Recurso común de Samuel y Ildefonso

En el motivo que identifican como segundo submotivo, ambos penados impugnan la imputación de cultivo de drogas tóxicas por la misma razón que se alega en los demás motivos: incompatibilidad con la garantía de presunción de inocencia.

No cuestionan el hallazgo de la plantación que se describe en el hecho VIII de los declarados probados. Lo cuestionado es el destino de lo poseído y cultivado al tráfico ilícito por entrega a terceros, debiendo considerarse excluida esa finalidad ya que ambos son consumidores. Y que, además, el estado de desarrollo de la plantación no permitía considerar consumado el delito por no servir aún para la finalidad para la que está destinado.

Tal alegato no neutraliza la argumentación de la sentencia de instancia que, partiendo de la cantidad de droga intervenida 108,93 gramos de cannabis sativa con THC de 5,66% y 520,10 gramos de la misma sustancia con THC de 4.43 % (esta última procedente de 84 plantas entre cultivos y semilleros) revelan una posesión con claro fines de tráfico por exceder con mucho del abastecimiento ordinario del consumidor. Tal inferencia no se acredita débil o equívoca en grado que razonablemente haga probable el destino al autoconsumo.

El motivo se rechaza.

Recurso de Mariano

En el primero de los motivos denuncia la vulneración del secreto de comunicaciones como garantía constitucional. Se funda en que la solicitud de la inicial autorización carecía de información carente de dato indiciario alguno que sustentara las afirmaciones policiales.

Basta pues remitirnos lo que dijimos en el primero de los fundamentos jurídicos para rechazar también este motivo.

Ciertamente se hace alusión a una supuesta ilicitud de origen por el modo de obtener el conocimiento de los IMEI correspondientes a los terminales utilizados en las conversaciones cuya intervención se ordena.

En cuanto a la obtención de IMEI ya hemos tenido ocasión de advertir sobre la necesidad de diferenciar ese dato de otros que cumplen funciones diversas ( Sentencia de 25 de mayo del 2011 resolviendo recurso: 10968/2010 y de 15 de Febrero del 2011 resolviendo el Recurso: 1206/2010 ).

El IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo.

Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano.

Desde luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona.

Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

Por otro lado el IMEI difiere del IMSI que no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Este es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

Nuestra Jurisprudencia ha llegado a admitir que no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la LO 15/99 de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional ( STS nº 249/08 de 20 de mayo ) se advierte que, es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del artículo 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones".

Y también hemos dicho que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 de Julio del 2010 resolviendo el recurso nº11346/2009 ).

Y, aún más, en la Sentencia de esta Sala nº 321/2011 de 26 de abril resolviendo el Recurso 11069/10 , hemos proclamado que el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así lo habíamos dicho también recientemente en Sentencias de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010 . En esta última dijimos: La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000 de 3 de marzo ; 1235/2002 de 27 de junio ; 1086/2003 de 25 de julio ; 1231/2003 de 25 de septiembre ; 449/2006 de 17 de abril ; y 1315/2009 de 18 de diciembre ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad , con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

En cualquier caso, en la investigación origen de estas actuaciones no se indica cual fuera la investigación que permitió a la Guardia Civil conocer los números de línea a través de las cuales se mantenían las conversaciones intervenidas. Y no cabe presumir la ilicitud de tal obtención.

Por ello también en este aspecto rechazamos el motivo.

Mejor suerte merece la alegación de vulneración de la presunción de inocencia a la que dedica el recurrente el motivo segundo en relación a la imputación de su participación en el hecho VII de los declarados probados.

Concurre en efecto en cuanto a este acusado las mismas razones expuestas en precedentes fundamentos para declarar carente de consistencia las inferencias que al sentencia establece para llegar a situar a los acusados en el escenario de los hechos cuya realidad no se cuestiona. Pero sin que pueda decirse que éste, como tampoco los demás acusados, hayan sido los autores que los protagonizaron.

El motivo se estima en su integridad.

La estimación, incluso parcial, de los recursos interpuestos determina que declaremos las costas de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Exceptuando las causadas por el recurso interpuesto por D. Ildefonso , al que se condena al pago de las mismas.

FALLO

Que declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos or los penados Cirilo , Mariano e Samuel , y parcialmente los formulados por Arturo y Fabio , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada, con fecha 4 de julio de 2011 , por lo que casamos y dejamos sin efecto la citada sentencia que será sustituida por la segunda que dictamos a continuación de la presente, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Ildefonso al que se imponen las costas derivadas del mismo.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

En la causa rollo nº 135/2009, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dimanante del Sumario nº 3/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, por delitos de tentativa de homicidio, depósito de armas, robo con intimidación, falsedad documental, tráfico de drogas y hurto de uso de vehículo a motor, contra Fabio , nacido en Vallirana (Barcelona) el NUM024 de 1978, hijo de Haouzi y Yamina, con DNI nº NUM025 , Arturo , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) el día 28 de enero de 1960, hijo de Antonio y de Elvira, con DNI nº NUM026 , Cirilo , nacido en Algeciras (Cádiz) el día NUM027 de 1966, hijo de Antonio y el Evira, con DNI nº NUM028 , Ildefonso , nacido Ogíjares (Granada) el NUM029 de 1976, hijo de Juan y Margarita, con DNI nº NUM030 , de Samuel , nacido en Ojíjares (Granada) el NUM031 de 1980, hijo de Juan y Margarita, con DNI nº NUM032 , Mariano , nacido en Alcañiz (Teruel) el día NUM033 de 1980, hijo de José y de Carmen, con DNI n NUM034 , Alicia nacida en Granada el día NUM035 de 1960, hija de José y Josefa, con DNI nº NUM036 y Carlos María , nacido en Granada el día NUM037 de 1982, hijo de José y Concepción, con DNI nº NUM038 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de julio de 2011 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.