SAP Pontevedra 236/2012, 29 de Junio de 2012

PonenteLUIS CARLOS REY SANFIZ
ECLIES:APPO:2012:2010
Número de Recurso363/2012
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución236/2012
Fecha de Resolución29 de Junio de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00236/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36008 41 2 2010 0003138

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000363 /2012 a

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2011

RECURRENTE: Piedad, Eulalio

Procurador/a: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Letrado/a: MARIA ARANZAZU JUNCAL RIOS, EDUARDO JAVIER SUAREZ RUIBAL

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA 236

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta

DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Magistrados/as

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

DON LUIS CARLOS REY SANFIZ

==========================================================

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Junio de dos mil doce. VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, en representación de Piedad, y del Procurador Sr BARRAL VILA, en representación de Eulalio, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 227 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº 3 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"" Que debo CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de un delito de ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, al acusado, Eulalio en quien concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses multa a razón de cinco euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Piedad en 2794,65 euros, así como al pago de las costas procesales.""

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"" Probado y así se declara que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cangas de Morrazo se dictó sentencia de separación de feca20 de marzo de 2002 en la que se imponía al acusado, Eulalio, mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, la obligación de con tribuir al sostenimiento de sus tres hijos ( Clemencia, Luis Carlos y Serafina ) con la suma de 270,45 euros mensuales, más los gastos extraordinarios.

Clemencia nació el NUM000 de 1985, Luis Carlos nació el NUM001 de 1991 y Serafina el NUM002 de 1995. Piedad interpuso denuncia en nombre de sus hijos en julio de 2010, siendo entonces Luis Carlos y Clemencia mayores de edad.

El acusado, pese a tener capacidad económica para ello, no ha abonado las pensiones alimenticias al menos desde el año 2005 hasta la fecha del escrito de acusación (marzo de 2001)

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO

Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS

Se modifican los Hechos Probados en el único sentido de sustituir la frase final "desde el año 2005 hasta la fecha del escrito de acusación (marzo de 2.001)" por la siguiente: "desde el año 2005 hasta la fecha del juicio oral (noviembre de 2.011)".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Piedad .

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que condena a Eulalio como autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas a la pena de seis meses de multa a razón de cinco euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y al pago a su ex esposa Piedad la cantidad de 2.794,65 euros en concepto de responsabilidad civil por las pensiones alimenticias de la hija menor de ambos, Serafina, desde mayo de 2009 hasta septiembre de 2011, más las costas, se alza, por una parte, la ex esposa estimando que ha de reconocérsele legitimación para denunciar el delito de impago de pensiones a sus hijos que eran mayores de edad en el momento de interponer la demanda, con lo cual la responsabilidad civil debería extenderse también a las pensiones impagadas denunciadas respecto de los hijos mayores ( Clemencia y Luis Carlos ).

Al respecto, tal y como recuerda la sentencia de instancia, hay que tener en cuenta que el art 228 del CP establece, como condición objetiva de perseguibilidad, que el delito de Abandono de Familia del art 227 del CP sólo se perseguirá "previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal". En el presente caso, dos de los tres hijos respecto de los cuales la ex esposa denuncia impago de pensiones eran mayores de edad al momento de interponerse la denuncia, en julio de 2010, ya que habían nacido en 1985 y 1991, respectivamente. Como ya indica, entre otras, la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 27 de septiembre de 2007 "son los hijos, mayores de edad, destinatarios últimos de la prestación económica a la que venía obligado el esposo, los que ostentan la consideración de "persona agraviada" como titulares del bien jurídico protegido por el tipo penal, sobre los que directamente recae la acción delictiva y, por tanto, los únicos legitimados para el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de que la recurrente disponga de acciones civiles, al amparo del art 93 del CC para interesar la fijación de pensión aun en el supuesto de hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de recursos propios".

El motivo se desestima.

Recurso de Eulalio

SEGUNDO

Alega primeramente el apelante que la sentencia de instancia no recoge la existencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de septiembre de 2.011, dictada en resolución del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas, de fecha 23 de marzo de 2.011, en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 460/2010, y que fija la pensión de alimentos, para los dos hijos Luis Carlos y Serafina, en 180,30 euros al mes, extinguiéndola para la hija Clemencia . De ello deriva el apelante que no se podrían extender los efectos de la sentencia de separación conyugal de 20 de marzo de 2.002 que la denunciante pretende hacer valer a una situación posterior, regulada ya por la sentencia de modificación de medidas.

El motivo no puede prosperar: Por sentencia civil dictada en procedimiento de separación de 20 de marzo de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas se aprueba el convenio regulador que establece la obligación del acusado de abonar en concepto de alimentos para sus tres hijos la cantidad de 45.000 pts. (270,45 euros) mensuales (f. 10). En el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas citado por la parte apelante se acordó la extinción de la pensión de alimentos para la hija común, Clemencia, subsistiendo para los otros dos hijos comunes, y se mantenía la obligación del esposo de pagar la cantidad de 30.000 pesetas en concepto de alimentos a estos hijos, a saber, como indica la sentencia, 180,30 euros (90,15 euros por cada hijo). En consecuencia, lo acordado en la sentencia civil de modificación de medidas es irrelevante a los efectos de determinar la obligación del apelante de pago de 90,15 euros a favor de la hija menor Serafina, pues tal obligación no se había visto modificada por dicha sentencia, permaneciendo vinculante lo acordado en la sentencia de 20 de marzo de 2.002 que aprobaba el convenio regulador estableciendo el derecho de alimentos de la hija menor Serafina .

TERCERO

Se invoca un error en la valoración de la prueba, con lo cual, en primer término, hay que recordar que el análisis efectuado por el Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora no puede ser sustituido por la Sala en su labor de revisión, lo que no veda al Tribunal ad quem para analizar el discurso de racionalidad de la inferencia realizada por el juzgador de instancia, así como controlar los medios de prueba en que se asienta.

Y como quiera que lo que se discute es el elemento subjetivo, ha de señalarse que el dolo consiste en el conocimiento por el agente de la obligación de pagar alimentos a sus hijos y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación; en consecuencia, una interpretación correcta del Art. 227 del Código Penal exige la concurrencia de una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir los deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial, lo que exigirá que haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo del impago de las prestaciones económicas, sino también que ello se debió a causa imputable al obligado a prestarlos. Teniendo en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, al acusado corresponde la prueba de su insolvencia justificativa.

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