STS 589/2012, 2 de Julio de 2012

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2012:5610
Número de Recurso1844/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución589/2012
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 19 de abril de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes los acusados Cosme representado por la Procuradora Sra. Fernández Muñoz y Imanol representado por el Procurador Sr. Cabezas Llamas y el responsable civil subsidiario TURI CENTER SL representado por el Procurador Sr. Requejo García de Mateo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona instruyó Previas num. 5169/01 por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad y un delito de alzamiento de bienes contra Cosme , Imanol y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Tercera dictó en el Procedimiento Abreviado 119/09 sentencia en fecha 19 de abril de 2011 con los siguientes hechos probados:

    " Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, aparentando llamarse Pelayo , contactó con Jose Daniel y con Alberto , y diciéndoles que era delegado de la "Unión de Bancos de Suiza" les propuso participar en un programa de "alto rendimiento" a desarrollar en un banco en el extranjero (primero les dijo que sería en Londres y más tarde que sería en Nueva York) para lo cual el 29 de octubre de 1.999 se reunió con ellos en el hotel Presidente de Barcelona para suscribir un contrato de inversión presentando el referido Cosme un certificado supuestamente expedido por Banesto SA y que no había sido librado por quien hubiera podido hacerlo en realidad, según el cual se hacía saber que Fructuoso era titular de una cuenta corriente en la que estaban depositados cien millones de dólares de los Estados Unidos de América y que no se correspondía con la verdad. Se pactó que el mentado Fructuoso seria el tenedor de la cuenta y ellos tendrían derecho a los beneficios del programa de alto rendimiento durante los dos primeros meses y hasta el límite del 12'85% pactándose que los beneficios les serían transferidos desde la cuenta del referido Fructuoso a la suya que se abriría para ello en el Barclays Bank de Londres, debiendo aportar para abrir la cual 500.000 pesetas.

    A fin de cumplir con el compromiso que más tarde adquirirían por escrito en el mencionado hotel, Jose Daniel había ya aportado días antes de suscribir tal contrato al acusado Cosme un cheque por importe de 4.750.000 pesetas que él entregó para su cobro a Rosendo y el importe del cual éste reintegró a aquél con posterioridad, mientras que Alberto le había entregado en efectivo y en la misma ocasión 4.250.000 pesetas, como así mismo le entregó 500.000 pesetas el mes de noviembre siguiente para con ellas abrir la cuenta corriente a la que se ha hecho referencia en el Barclays Bank. No consta que se realizara ni intentara realizar ninguna operación de la que pudiera derivarse ningún beneficio a favor de los inversores.

    Ante la falta de rendimiento de la inversión, Cosme fue dando excusas a Jose Daniel y a Alberto , a quienes finalmente propuso otra inversión de ámbito internacional para con ella recuperar el dinero inicialmente invertido, a través de la cual y así consiguió que en la misma sede del hotel Presidente el 29 de abril de 2.000 Jose Daniel le entregara 5.000.000 de pesetas tras haberle exhibido otro documento que no había librado quien aparentaba y que no era otra persona que una entidad bancaria -el Banco BBVA-, documento en el que se certificaba que la esposa de Cosme - Emma - disponía de un saldo suficiente en depósito en la entidad para responder de la operación que el acusado Cosme proponía, y para completar la cual recibió mediante la misma operativa, que Alberto le entregara idéntica cantidad de cinco millones el mes de mayo siguiente. No consta probado que se realizara ni intentara realizarse ninguna operación para tratar de conseguir los beneficios ofrecidos.

    Como quiera que Jose Daniel y Alberto seguían sin recibir ningún provecho de sus inversiones, reclamaron repetidas veces a Cosme la entrega de dinero, acudiendo a Valencia donde tenía el domicilio y donde decía estar hospitalizado sin que ello fuera cierto, consiguiendo finalmente que devolviera al primero de ellos la suma de 2.715.000 de pesetas, tras lo cual siguieron teniendo contactos entre ellos para buscar la manera de que los dos primeros obtuvieran satisfacción por sus inversiones, participando en ellas también Rosendo , quien llegó a comprometerse a entregar a los dos perjudicados ocho millones de pesetas.

    El dinero conseguido mediante la actuación descrita fue utilizado en parte por Cosme para comprar el inmueble sito en la NUM000 planta de la puerta NUM001 , del número NUM002 de la CALLE000 de Valencia, el cual fue adquirido y así escriturado notarialmente en fecha de 20 de junio de 2.000 a nombre de la sociedad limitada Turi Center, siendo el valor de la operación el de 24.039 euros. Dicha sociedad de la que había sido administrador Rosendo pasó a tener como administrador único al referido Cosme , quien después de haber sabido que se habían incoado las diligencias previas 5169/01 en el juzgado de instrucción 29 de Barcelona a raíz de la querella contra él y Rosendo presentada por Jose Daniel y Alberto , transfirió el inmueble adquirido a Imanol el 13 de junio de 2.002 por un importe declarado 32.000 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    Condenamos a Cosme como autor criminalmente responsable y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de estafa y de un delito de alzamiento de bienes, a las penas respectivas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el primero de los delitos y por el delito de falsedad a la pena de dos años y seis de prisión y multa de doce meses con iguales cuota y responsabilidad personal subsidiaria, y en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales; a Imanol como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota de cinco euros día y las mismas inhabilitación especial y responsabilidad personal subsidiaria y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, y absolvemos a Rosendo del delito de estafa del que fue acusado así como a World Trat Invest SL de la responsabilidad civil que se le atribuyó, y declaramos de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

    Por vía de responsabilidad civil Cosme indemnizará a Jose Daniel y Alberto en la suma de 100.879'88 euros (la cantidad defraudada convertida de pesetas a la moneda en curso en la actualidad) más los intereses legales de dicha cantidad hasta su total pago a contar de la fecha de los hechos, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, siendo responsable civil subsidiaria TURI CENTER SL. Se declara la nulidad del contrato de compraventa de la finca núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 10 de Valencia otorgada por TURI CENTER SL a favor de Imanol y la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales o, no siendo legalmente posible declarar tal nulidad deberá indemnizar Imanol conjunta y solidariamente con Cosme a Jose Daniel y Alberto en la suma de 32.000 euros de aquellos 100.879'88 euros.

    Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de casación por infracción de ley por quebrantamiento de forma en el término de cinco días mediante escrito presentado en esta Sección. Llévese el original al libro de resoluciones definitivas del tribunal, así como testimonio de la sentencia para a unirle al rollo".

  3. - Con fecha 12 de mayo de 2011, la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Tercera dictó auto de aclaración de sentencia con los siguientes HECHOS:

    "Único.- En la presente causa arriba referenciada, se dictó sentencia de fecha 19 de abril del año en curso, y por el Ministerio Fiscal y por el Procurador que actua en nombre y representación de Alberto y Jose Daniel se ha presentado escrito solicitando la aclaración de la sentencia mencionada".

    En el referido auto consta la siguiente Parte Dispositiva:

    "Se aclara la sentencia de fecha 19 de abril de 2.011 en el sentido de que la parte dispositiva y por lo que se refiere a Cosme debe quedar de la siguiente forma: "Condenamos a Cosme como autor criminalmente responsable y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y por el delito de alzamiento de bienes a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses, con iguales cuota y responsabilidad personal subsidiaria, y en cambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales", manteniéndose en su integridad el resto de la resolución".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la Procuradora Sra. Fernández Muñoz en nombre y representación de Cosme , Procurador Sr. Cabezas Llamas en nombre y representación de Imanol y Procurador Sr. Requejo García de Mateo en nombre y representación de TURI CENTER S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

    5 - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Cosme : PRIMERO.- Al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la LECrim . por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y ( art. 24 de la C.E .). SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim . por infracción de los arts. 249 y 250.1.6 , 362.2 , 21.5 y 258 todos ellos del C.P . TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECRim . CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 y por error en la apreciación de la prueba.

    2. Imanol : ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , y por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECR .

    3. TURI CENTER S.L.: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . y del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la C.E . por infracción del principio acusatorio o vulneración del derecho de defensa consagrado en el art. 24.1 de la C.E . SEGUNDO.- Con carácter subsidiario al anterior, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por indebida aplicación del art. 258 del C.P . por no cumplirse los elementos básicos del tipo penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de los tres recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 19 de abril de 2011 , a Cosme como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el delito de alzamiento de bienes a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses, con iguales cuota y responsabilidad personal subsidiaria, y en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales; y condenó también a Imanol como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota de cinco euros día y las mismas inhabilitación especial y responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales; por último, absolvió a Rosendo del delito de estafa del que fue acusado así como a World Trat Invest SL de la responsabilidad civil que se le atribuyó, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Los hechos objeto de condena se centran en que Cosme contactó con Jose Daniel y con Alberto , y diciéndoles que era delegado de la "Unión de Bancos de Suiza" les propuso participar en un programa de "alto rendimiento" a desarrollar en un banco en el extranjero. Para ello el 29 de octubre de 1.999 se reunió con ellos en el hotel Presidente de Barcelona para suscribir un contrato de inversión presentando el referido Cosme un certificado supuestamente expedido por Banesto SA y que no había sido librado por quien hubiera podido hacerlo en realidad, según el cual se hacía saber que Fructuoso era titular de una cuenta corriente en la que estaban depositados cien millones de dólares de los Estados Unidos de América, afirmación que no se correspondía con la realidad. Se pactó que cada uno debía abrir una cuenta con 500.000 pesetas (3.005,06 euros) para transferir a ella los beneficios que se obtendrían con el dinero de los inversores. Jose Daniel había ya aportado días antes de suscribir tal contrato al acusado Cosme un cheque por importe de 4.750.000 pesetas (28.548,07 euros), mientras que Alberto le había entregado en efectivo y en la misma ocasión 4.250.000 pesetas (25.543,01 euros), como así mismo le entregó 500.000 pesetas el mes de noviembre siguiente para con ellas abrir la cuenta corriente a la que se ha hecho referencia en el Barclays Bank de Londres. No consta que se realizara ni intentara realizar ninguna operación de la que pudiera derivarse ningún beneficio a favor de los inversores.

Ante la falta de rendimiento de la inversión, Cosme fue dando excusas a Jose Daniel y a Alberto , a quienes finalmente propuso otra inversión de ámbito internacional para con ella recuperar el dinero inicialmente invertido; y así consiguió que en la misma sede del hotel Presidente el 29 de abril de 2.000 Jose Daniel le entregara 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) tras haberle exhibido otro documento que no había librado quien aparentaba y que no era otra persona que una entidad bancaria -el Banco BBVA-; en él se certificaba que la esposa del acusado, Emma Marín, tenía depositado un dinero suficiente para responder de la nueva operación. También logró mediante la misma operativa que Alberto le entregara idéntica cantidad de 5.000.000 de pesetas el mes de mayo siguiente. No consta probado que se realizara ni intentara realizarse ninguna operación para tratar de conseguir los beneficios ofrecidos.

Como quiera que Jose Daniel y Alberto seguían sin recibir ningún provecho de sus inversiones, reclamaron repetidas veces a Cosme la entrega de dinero, acudiendo a Valencia donde tenía el domicilio y donde decía estar hospitalizado sin que ello fuera cierto, consiguiendo finalmente que devolviera al primero de ellos la suma de 2.715.000 de pesetas (16.317,48 euros).

El dinero conseguido mediante la actuación descrita fue utilizado en parte por Cosme para comprar el inmueble sito en la NUM000 planta de la puerta NUM001 , del número NUM002 de la CALLE000 de Valencia, el cual fue adquirido y escriturado notarialmente en fecha de 20 de junio de 2.000 a nombre de la sociedad limitada Turi Center, siendo el valor de la operación el de 24.039 euros. Dicha sociedad pasó a tener como administrador único al referido Cosme , quien después de haber sabido que se habían incoado las diligencias previas 5169/2001 en el juzgado de instrucción 29 de Barcelona en virtud de la querella contra él y Rosendo presentada por Jose Daniel y Alberto , transfirió el inmueble adquirido a Imanol el 13 de junio de 2.002 por un importe declarado de 32.000 euros.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación los dos condenados y también la entidad Turi Center S.L.

  1. Recurso de Cosme

PRIMERO

1 . En el primer motivo invoca, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Señala al respecto el recurrente que desconocía que los dos documentos presentados por él con motivo de la suscripción de los contratos de inversión fueran falsos, ya que había actuado en todo momento con buena fe en la creencia de que se trataba de documentos auténticos.

  1. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  2. El argumento probatorio de la defensa carece de todo fundamento, pues en el "factum" de la sentencia se especifica que, con motivo de las dos operaciones de inversión mediante las que el acusado defraudó a los querellantes, aportó en cada una de las ocasiones un documento bancario que era totalmente simulado.

Para suscribir el primer contrato de inversión en perjuicio de aquellos aportó el acusado un certificado supuestamente expedido por Banesto, SA, en el que se hacía constar que Fructuoso era titular de una cuenta corriente en la que estaban depositados cien millones de dólares de los Estados Unidos de América, afirmación que no era cierta (folio 25 de la causa). Mediante la exhibición de ese documento se aparentaba la existencia de un inversor extranjero muy importante que garantizaba el éxito de la operación y que sirvió de señuelo para que los dos querellantes aportaran un total de nueve millones de pesetas (54.091,09 euros).

Y para convencer a los querellantes de que suscribieran una segunda operación inversora el acusado les aportó otro documento consistente en este caso en un nuevo certificado bancario, ahora supuestamente expedido por el Banco Bilbao Vizcaya, en el que se hacía constar que la esposa del propio Cosme , Emma , disponía de un saldo suficiente en depósito en la entidad para responder de la operación que aquel proponía (folio 28 de la causa). De modo que mediante ese documento se pretendía refrendar el artificio de que se valía el acusado de aparentar una segunda operación inversora por un importe total de 10 millones de pesetas (60.101 euros), cinco millones a cuenta de cada una de las víctimas, operación de la que en apariencia respondería la esposa del acusado, a la que le atribuyó solvencia suficiente para avalar la nueva inversión mediante el documento falso al que se acaba de hacer referencia.

Así las cosas, y siendo el recurrente la persona que engañó directamente a los querellantes y obtuvo fraudulentamente una suma importante de dinero que casi alcanzaba los 20 millones de pesetas, de los que solo devolvió una mínima parte, valiéndose para escenificar la trama defraudadora de dos documentos espurios, es claro que contradice las más elementales máximas de la experiencia la alegación exculpatoria de que ignoraba que eran dos documentos simulados. Y es que si fue él mismo quien los utilizó para consumar la estafa y, además, uno de ellos se refiere al patrimonio de su propia esposa ( Emma ), debe inferirse que no solo sabía que eran falsos, sino que fue él propio acusado, tal como se razona en la sentencia de instancia, quien los falsificó o encargó que lo hiciera a una persona de su entorno.

A este respecto, en lo que atañe a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4 ; 661/2002, de 27-5 ; 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; 702/2006, de 3-7 ; y 1090/2010, de 27-11 , entre otras).

Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor material de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, pues en ambos casos respondería con la pena correspondiente al autor de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue la persona que se benefició directamente de las falsificaciones y el que planificó y ejecutó los actos fraudulentos, dato que permite colegir que o fue él quien confeccionó ambos documentos o cuando menos el que indujo a un tercero para que se los elaborara. Por lo cual, ha de responder de la autoría de la falsificación.

En consecuencia, resulta inviable este motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el motivo segundo se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de lo dispuesto en los preceptos que tipifican los delitos de estafa y falsedad, y también los relativos a la atenuante de reparación del daño y del delito de alzamiento de bienes: arts. 248 , 250.1.7 ª, 390 , 392.1.2 º, 21.5 ª y 258 del C. Penal .

La defensa del acusado centra su argumentación en la inexistencia del engaño preciso para que se aplique el tipo penal de la estafa, si bien también hace de nuevo referencia a la falta de dolo con respecto al delito de falsedad en documento mercantil.

Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante . En cuanto al requisito del engaño precedente , comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; 977/2009, de 22-10 ; y 465/2012, de 1-6 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 465/2012, de 1-6 ).

En el caso concreto, en contra de lo que alega el recurrente, es claro que este actuó con engaño y además con engaño precedente y bastante. Pues, para empezar, se presentó a los querellantes con una identidad distinta a la real, ya que se identificó con nombre y apellidos que no eran los suyos. Además aparentó una representación de la Unión de Bancos Suizos que tampoco tenía. Igualmente dio a entender un poderío económico y un conocimiento de materia de inversiones que tampoco se ajustaban a la realidad. Y, por último, se valió de una documentación bancaria que era falsa. Si a todo lo anterior se le suma que ninguna de las dos operaciones de inversión con que engañó a los acusados arrojaron resultado positivo alguno, hasta el punto de que estos perdieron todo el dinero invertido (casi 20 millones de pesetas), excepto la pequeña cantidad que devolvió a Jose Daniel (2.715.000 pesetas: 16.317,48 euros), después de múltiples gestiones de este, solo cabe concluir que actuó con un engaño fraudulento que le permitió disponer de una importante cantidad de dinero con la que se benefició en perjuicio de los dos querellantes.

En cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal de la falsedad en documento mercantil, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento anterior, no surgiendo dudas razonables de que confeccionó o encargó que le confeccionaran dos documentos bancarios que son simulados en su integridad, tanto en el contenido como en las firmas, por lo que se trata de hechos subsumibles en los arts. 392 y 390.1.2º del C. Penal .

Con respecto al delito de alzamiento de bienes ni siquiera expone argumento alguno orientado a excluir su aplicación en el presente caso, limitándose a anunciar al inicio del motivo la infracción del art. 258 del C. Penal .

Por último, en lo que concierne a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª del C. Penal ), nos remitimos a lo que se argumentará en el fundamento siguiente.

TERCERO

1. Por el cauce del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2º se alega como tercer motivo la inaplicación del art. 21.5ª del C. Penal , por no haberse apreciado en la sentencia la atenuante de reparación parcial del daño causado, que solicita además en la condición de muy cualificada.

Para justificar la aplicación de la atenuante argumenta la defensa que el acusado consignó antes del inicio de la vista oral del juicio la suma de 2.715.000 pesetas (16.317,48 euros). Y vuelve a incidir en su alegación de que actuó sin engaño porque él mismo tuvo importantes pérdidas con motivo de las inversiones.

En la resolución impugnada se arguye para rechazar la atenuante que el acusado reintegró una cantidad irrelevante con respecto a la suma defraudada, irrelevancia que justificaría la inaplicación del art. 21.5ª del C. Penal .

  1. En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

    El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

    De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

    En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

    El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

    No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

    Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

    Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; y 128/2010 , de 17- 2).

  2. En el supuesto enjuiciado el acusado consignó al inicio de la vista oral del juicio un total de 2.715.000 pesetas (16.317,48 euros). Tal suma ha de considerarse, tal como se dice en la sentencia recurrida, irrelevante al compulsarla con la indemnización final concedida a las víctimas en sentencia: 100.879,88 euros.

    Así las cosas, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

    Se rechaza, pues, el motivo de recurso.

  3. Ahora bien, aunque no se aprecia la atenuante de reparación del daño ello no significa que la pena impuesta por la Sala de instancia se ajuste a derecho, pues se le ha asignado al acusado unas penas notablemente superiores a los límites mínimos establecidos por la ley sin que en la sentencia se haya motivado debidamente la exasperación punitiva. De modo que se impone la pena correspondiente al concurso medial del art. 77 del C. Penal de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa agravada por razón de la cuantía sin razonar siquiera la posibilidad de imponer las penas separadamente. Y tampoco se ha tenido en cuenta un factor tan relevante como el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos. Pues, aunque la parte recurrente no haya solicitado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que debió sopesarse que los hechos se perpetraron entre los años 1999 y 2002, por lo que han pasado diez años desde que se cometió el último acto delictivo.

    La Audiencia se limita a justificar la pena comparando simplemente la actuación de cada uno de los dos acusados, y como Cosme fue el que urdió el entramado delictivo y tuvo un papel más relevante se le impone la pena en la mitad superior, sin sopesar la circunstancia anteriormente referida relativa al tiempo transcurrido desde la comisión de los delitos, circunstancia que de por sí habría podido determinar la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas. El hecho de que la atenuante no haya sido formalmente postulada, no excluye que el extraordinario tiempo invertido en la tramitación del proceso se pondere de forma debida a la hora de individualizar judicialmente la pena.

    Así las cosas, se considera que favorece al acusado la imposición separada de las penas de los delitos de falsedad y estafa y que, además, las penas impuestas han de ser aplicadas en la cuantía mínima o próxima al mínimo legal, atendido el importante periodo de tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos delictivos.

    Por lo tanto, al delito de falsedad en documento mercantil ha de imponérsele una pena de seis meses de prisión y una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    A este respecto, debe advertirse que si bien las acusaciones solicitaron la aplicación de un delito de falsedad continuado, en la sentencia no se aplica en ningún momento la continuidad delictiva, ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo.

    En lo que respecta al delito de estafa agravada, debe también subrayarse que tampoco se ha aplicado la continuidad delictiva en la sentencia recurrida, ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo. Siendo así, y al comprender la pena una horquilla que abarca desde un año hasta seis años de prisión y una multa de seis a 12 meses, se le impone la pena de dos años de prisión, dada la cuantía defraudada (superior a los cien mil euros), con la misma pena accesoria, y una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    Por último, en lo que concierne al delito de alzamiento de bienes, se le impone la pena mínima de un año de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    Se estima, pues, parcialmente el recurso en lo que se refiere a la cuantificación de la pena impuesta en la sentencia recurrida.

CUARTO

Por último, en el motivo cuarto , y por el cauce previsto en el art. 849.2º de la LECr ., invoca el error en la apreciación de la prueba , alegando que no concurren los presupuestos fácticos de los tipos penales aplicados.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en el caso concreto la parte recurrente no cita ningún documento que apoye el cauce procesal de impugnación de que se vale. Se limita a exponer la teoría jurisprudencial sobre la prueba indiciaria para acabar después insistiendo de nuevo en la ausencia de dolo sobre la falsedad de los documentos que presentó a los querellantes para convencerlos de las dos inversiones que integraron la base de la defraudación.

Visto lo cual, es claro que no puede prosperar el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que lo evidencien. Ello determina la desestimación del motivo, y como fue modificada en el fundamento precedente la pena impuesta en la instancia, se acoge parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Imanol

QUINTO

Este recurrente alega en el motivo único que formula, sin citar preceptos procesales ni sustantivos, que los hechos que se declaran probados con respecto a él no constituyen delito alguno, pues ni siquiera puede afirmarse que indiciariamente el hecho que se describe la sentencia como ejecutado por el acusado sea subsumible en el art. 258 del C. Penal .

En el factum de la sentencia que afecta a este impugnante se afirma literalmente lo siguiente : "El dinero conseguido mediante la actuación descrita fue utilizado en parte por Cosme para comprar el inmueble sito en la NUM000 planta de la puerta NUM001 , del número NUM002 de la CALLE000 de Valencia, el cual fue adquirido y así escriturado notarialmente en fecha de 20 de junio de 2.000 a nombre de la sociedad limitada Turi Center, siendo el valor de la operación el de 24.039 euros. Dicha sociedad de la que había sido administrador Rosendo pasó a tener como administrador único al referido Cosme , quien después de haber sabido que se habían incoado las diligencias previas 5169/01 en el juzgado de instrucción 29 de Barcelona a raíz de la querella contra él y Rosendo presentada por Jose Daniel y Alberto , transfirió el inmueble adquirido a Imanol el 13 de junio de 2.002 por un importe declarado de 32.000 euros ".

La lectura de la narración fáctica de la sentencia avala ciertamente la queja del recurrente, pues no consta referencia alguna a una actuación connivente con Cosme para evadir el bien inmueble a la posible responsabilidad que pudiera declararse en la causa penal incoada contra el principal acusado. Lo único que se afirma en el "factum" de la sentencia es que Imanol adquirió el bien inmueble por la suma de 32.000 euros.

A este respecto, es sabido que la jurisprudencia de esta Sala tiene admitida la posibilidad de complementar en la fundamentación jurídica la omisión de algún dato que se haya omitido en la premisa fáctica. Sin embargo, ello no debe entenderse en el sentido de que tal licencia procesal llegue al extremo de poder suplir un vacío del "factum" de la sentencia sobre los elementos nucleares del tipo penal aplicado.

En la sentencia de esta Sala 721/2010, de 15 de julio , se afirma que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo". Y más adelante sigue diciendo que "si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido - SSTS. 945/2004 de 23-7 , 302/2003 de 27-2 - que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales..." En definitiva -acaba diciendo la sentencia 721/2010 - la postura de esta Sala precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

Pues bien, en el caso concreto que se juzga no solo no se hace referencia alguna al conocimiento que pudiera tener el ahora recurrente sobre el carácter fraudulento que albergaba la operación de venta del bien inmueble al tener como objetivo evadir su ejecución por los dos querellantes, sino que tampoco se recoge dato objetivo alguno que permita inferir ese conocimiento. De modo que ni se constatan en el "factum" los elementos subjetivos del tipo penal ni tampoco dato alguno objetivo que permita inferirlos, atribuyéndose al acusado una conducta penalmente neutra y por tanto atípica. Siendo totalmente distinto lo que sucede con el coacusado Cosme , de quien se dice que vendió el bien una vez que se enteró de la incoación de un procedimiento penal contra él a instancias de Jose Daniel y Alberto .

Es cierto que en la fundamentación se especifican algunos indicios objetivos relativos a una actuación connivente de Imanol con el acusado principal; sin embargo, tales indicios tendrían que haberse plasmado en el "factum" de la sentencia, una vez que ni siquiera se habían recogido las conclusiones extraíbles de los mismos. Y es que en los hechos probados ni se hizo referencia al dato objetivo de la connivencia ni al elemento subjetivo del tipo penal, quedando así la conducta descrita del acusado huérfana de toda connotación incriminatoria.

Esa ostensible laguna en que incurrió el Tribunal sentenciador impide condenar al acusado como autor del delito de alzamiento de bienes que se le atribuye con respecto a la operación del mes de junio de 2002, delito del que por tanto ha de ser absuelto. Lo cual no quiere decir que en el ámbito de la responsabilidad civil se dejen sin efecto las decisiones adoptadas por la Sala de instancia con respecto a la nulidad de la escritura de compra por parte del acusado, toda vez que para mantenerlas es suficiente, en ese ámbito en concreto, con los datos que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia, datos que denotan que no se está ante un tercero que haya adquirido de buena fe el bien inmueble.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación, con declaración de oficio de las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de la entidad Turi Center S.L.

SEXTO

En el primer motivo alega, con cita de los arts. 849.1 º y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del " principio acusatorio o del derecho de defensa consagrado en el art. 24.1 de la Constitución ".

La queja la fundamenta la entidad recurrente en que hasta el escrito de conclusiones provisionales de 8 de julio de 2009 no se dirige el proceso contra Turi Center, S.L., ya que ni se la cita en la querella ni en otros momentos procesales posteriores. Es precisamente en ese escrito de calificación (folios 846 y ss.) cuando se reclama por primera vez contra ella como responsable civil subsidiaria por parte de la acusación particular. Y otro tanto debe decirse con respecto al Ministerio Fiscal, pues -señala la recurrente- hace lo mismo que la acusación particular: reclama contra la entidad recurrente a partir de la calificación provisional (folios 887 y ss. de la causa). Después de presentarse los dos escritos de las acusaciones el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona dicta auto de apertura de juicio oral, con fecha 19 de enero de 2010 , en el que acuerda la apertura del juicio contra Turi Center, S.L., cuando han transcurrido ya más de nueve años desde que se ha interpuesto la querella.

La defensa hace hincapié en que no impugna la cuestión de fondo, esto es, si se dan o no los requisitos para atribuirle la responsabilidad civil subsidiaria. Lo que realmente alega es una situación de indefensión por haberse visto privada de toda intervención en el proceso durante los ocho años que duró la instrucción.

Sobre esta cuestión debe advertirse que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 y 160/2009 ); en efecto, sobre la indefensión que el art. 24.1 CE proscribe, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulta efectiva , de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso al privar o limitar las posibilidades de alegación, defensa y prueba ( SSTC 35/1989 , 52/1989 , 75/2000 , 91/2000 y 15/2005 , entre otras).

Pues bien, en el supuesto contemplado la parte recurrente no ha acreditado que se le haya generado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa por no haber sido citada al proceso hasta la fase intermedia de calificación de las partes. Desde ese momento procesal tuvo la oportunidad de contradecir las alegaciones de las acusaciones y de pedir pruebas, sin que se acreditara, al margen de las infracciones meramente formales denunciadas en el recurso, que se le hubiera menoscabado de forma irreversible su derecho constitucional a defenderse debido a la demora en ser llamada al proceso.

Así pues, el primer motivo del recurso resulta inasumible.

SÉPTIMO

En el segundo motivo , con carácter subsidiario, se limita a adherirse a la impugnación del acusado principal, Cosme , y a apoyar formalmente sus argumentos exculpatorios, habida cuenta que, habiendo sido condenada como responsable civil subsidiaria, la absolución de aquel conllevaría la de la propia entidad.

Ha de estarse, pues, a lo razonado en los fundamentos precedentes en cuanto a la responsabilidad penal del principal acusado.

Se desestima, por tanto, este segundo motivo y también la integridad del recurso, con imposición a la entidad impugnante de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Imanol contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de 19 de abril de 2011 , que condenó al recurrente como autor de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Cosme contra la referida sentencia, en la que fue condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa y de un tercer delito de alzamiento de bienes, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Por último, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación de TURI CENTER, S.L. contra la sentencia anteriormente reseñada, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil doce.

En la causa Procedimiento Abreviado 119/09, del Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, seguida por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad y un delito de alzamiento de bienes contra Cosme , nacido en Vilassar de Mar (Maresme) el NUM004 de 1.954, hijo de José y María, Imanol , nacido en Madrid el NUM005 de 1.967, hijo de Heliodoro y de María y otros, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo razonado en la sentencia de casación, procede absolver al recurrente Imanol del delito de alzamiento de bienes que se le imputa, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la primera instancia.

De otra parte, se modifican las penas impuestas al recurrente Cosme , sustituyéndolas por las que se han establecido y motivado en el fundamento tercero, apartado 4, de la sentencia de casación.

FALLO

Absolvemos a Imanol del delito de alzamiento de bienes que se le atribuye, declarándose de oficio las costas que se le impusieron en la primera instancia.

Condenamos a Cosme como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa agravado por razón de la cuantía, a la pena de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de seis meses , con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en lo que respecta al delito de falsedad .

En cuanto al delito de estafa , se le impone la pena de dos años de prisión , con la misma accesoria que en el delito anterior, y una multa de seis meses , con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por último, en lo que concierne al delito de alzamiento de bienes , se le impone la pena de un año de prisión , con la misma accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se mantiene la condena por responsabilidad civil en cuanto al pago de todas las sumas a que ha sido condenado el acusado Cosme por los distintos conceptos, y también se ratifica la condena en lo que se refiere a la declaración de nulidad del contrato de compraventa de la finca núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 10 de Valencia otorgada por TURI CENTER SL a favor de Imanol y la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales.

Se mantienen los restantes pronunciamientos del fallo condenatorio que se expusieron en la primera instancia siempre que no se opongan a lo decidido en esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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