STS, 11 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Julio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil doce.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de DON Juan Ignacio , contra sentencia de fecha 21 de junio de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco en el recurso núm. 1096/11 , por la que se resuelve los recursos de suplicación interpuestos por el ahora recurrente y por Hospital San Francisco Javier (HOSCLIMAP), respectivamente, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao , en autos núm. 398/10, seguidos por DON Juan Ignacio , frente a HOSPITAL SAN FRANCISCO JAVIER (HOSCLIMAP) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA).
Ha comparecido en concepto de recurrida, la Procuradora Doña Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de Hospital San Francisco Javier.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 26 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por Juan Ignacio contra FOGASA y HOSCLIMAP- HOSPITAL SAN FRANCISCO JAVIER, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al trabajador o indemnizarle con 41.257,51 euros y en uno u otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. El actor D. Juan Ignacio mayor de edad con DNI nº NUM000 , ha venido vinculado con la empresa HOSCLIMAP SA, empresa que ha venido explotando al Hospital San Francisco Javier en Bilbao en virtud de dos tipos de contratos.
- Contrato de 1/9/1989 suscrito entre el actor y la congregación de religiosas Hijas de San José que explotaban en aquellas fechas la Clínica San Francisco Javier de arrendamiento de industria. En este contrato cuyo contenido textual se da por transcrito se convenia que el arrendador cedía el uso al arrendatario de los locales donde se hallan las instalaciones de radiología así como los aparatos y elementos técnicos que componen dicho servicio, todo ello dentro del inmueble que ocupa la Clínica San Francisco Javier. Las actividades a realizar por el arrendatario en los locales indicados serían exclusivamente las que provenientes de los enfermos remitidos por el IMQ y de los enfermos remitidos por la propia clínica San Francisco Javier.
- En fecha 1/1/2000 se procede a suscribir un nuevo contrato en similares términos. Las actividades a realizar por el arrendatario de la industria o negocio serían las de la atención a los pacientes provenientes del IMQ.
Se estableció que el precio del alquiler sería del 68% del importe bruto abonado por el IMQ al arrendatario.
- Contrato de 1/9/1989 suscrito entre las mismas partes denominado de arrendamiento de servicios cuyo contenido mercantil se da por transcrito se convenia que el actor prestaría servicios en la clínica como radiólogo comprometiéndose la Clínica a abonar en mercantil por sus servicios, un 32% del importe bruto cobrado a todos los enfermos no provenientes del IMQ que hubieran utilizado el servicio de radiología por los servicios mercantiles a ellos prestados.
- En fecha 1/1/2000 se procede a suscribir un nuevo contrato en similares términos.
La clínica pasó mercantilmente a ser explotada por Mapfre y mas recientemente por la mercantil HOSCLIMAP SA.
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El actor también presta servicios para el SVS Osakidetza en el Hospital de Basurto en horario de mañana.
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La mecánica en que se desarrolló la actividad ha sido la siguiente: Seria el personal de la clínica TERS los que reciben a los pacientes, y los que realizan la gestión administrativa (visado del volante en el caso de los pacientes del IMQ), son estos TERS los que realizan las RX simples y se las entregan a los pacientes. En el caso de que se requiera informe, se pasaba al Doctor o en el caso de que se tratase de pruebas que precisaran la presencia del facultativo (tránsito intestinal), se les citaba por este personal y se les informaba de la preparación previa a la prueba. No consta que el demandante estuviera sometido a un horario concreto, si bien, venía realizando normalmente la posibilidad de establecer los días de atención (p. doc dietarios).
En relación a estos pacientes no provenientes del IMQ la facturación se realizaba por la clínica, que posteriormente liquidaba el porcentaje correspondiente a favor del demandante. En el caso de los pacientes del IMQ, el actor venía atendiendo a los mismos, facturando directamente al IMQ las correspondientes honorarios, pasando posteriormente a liquidarse a favor de la clínica las cantidades correspondientes en concepto de pago de arrendamiento de negocio.
En caso de vacaciones se concertaban entre el actor y la radióloga contratada por la clínica Dtra. Inocencia .
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La cantidad abonada al actor por servicios relacionados con pacientes no provenientes del IMQ ascendió en el año 2009 a un importe de 16.308,38 euros.
El importe de los honorarios brutos percibidos por el actor por servicios relacionados con pacientes provenientes del IMQ ascendió en el año 2009 a un total de 167.551,48 euros distribuida en 164.824,60 en concepto de retribuciones dinerarias y 2.726,88 en concepto de Aportación a EPSV. El importe deducido en concepto de arrendamiento de negocio fue de 81.767,96 euros en el mismo periodo.
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Con fecha 11/3/2010 la empresa ha procedido al cierre del centro hospitalario.
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Con fecha 9/4/2010 se presentó por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 27/4/2010".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Juan Ignacio y por Hosclimap Hospital San Francisco Javier ante la Sala de lo Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2011 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hosclimap, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao, de fecha 26 de julio de 2010 , que se revoca. En su lugar, estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la sociedad aquí recurrente, a la que debemos absolver en la instancia de las pretensiones deducidas en su contra, advirtiendo al demandante que puede accionar, si a su derecho conviene, ante el orden civil de la jurisdicción. Y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Juan Ignacio contra la referida sentencia. Una vez firme esta resolución, devuélvase a la parte el depósito de 150 euros, y la cantidad consignada para recurrir".
Por el Letrado Don Aitor Arzanegui Pinedo, en nombre y representación de Don Juan Ignacio , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 7 de octubre de 2009, recurso núm. 4169/08 .
Por providencia de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de julio de 2012, en el que tuvo lugar.
ÚNICO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 , aplicable en cumplimiento de lo dispuesto en el punto 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 , exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 ( R. 824/1991 y 1053/1991 ), 18 de julio , 14 de octubre , y 17 de diciembre de 1997 ( R. 4035/4996 , 94/1997 , y 4203/1996 ), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997 ), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004 ), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004 ) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. Hay una gran semejanza en los supuestos decididos por las sentencias que se comparan, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal llega a calificar como "dudosa" la contradicción, pues en ambos se trata de la actividad desarrollada por profesionales de la medicina en el marco de organizaciones sanitarias. Pero hay también diferencias relevantes, que tienen una especial trascendencia cuando se trata de valorar la presencia de las notas que califican una determinada relación como laboral. Como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala (entre otras muchas, TS 23-10-1989 , 11-12-1989 , 20-9-1995 , 29-12-1999 , o, más recientemente, 10-7-2007 y las que en ella se citan) que la propia resolución impugnada se encarga de sistematizar, este tipo de cuestiones está normalmente sometida a la concurrencia de elementos de carácter indiciario que permitan determinar con la máxima precisión la configuración efectiva de las obligaciones asumidas por las partes en el acuerdo contractual, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia, para la identificación de estas notas del contrato de trabajo, a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
Pues bien, en la sentencia recurrida en los presente autos, el facultativo demandante, que también presta servicios para el Servicio Vasco de Salud en un hospital público en horario de mañana, según indica la sentencia recurrida en la minuciosa síntesis que realiza en su FJ 4º -y con ese mismo valor fáctico- de los hechos declarados probados, "acudía únicamente al Hospital [San Francisco Javier] los días en los que debía realizar las pruebas diagnósticas y no estaba sujeto al cumplimiento de una jornada y un horario determinado (...) porque gozaba de total autonomía e independencia para organizar y llevar a cabo su actividad profesional, y determinar con absoluta libertad las fechas, e incluso las horas, en que se tenían que practicar las pruebas que requerían su intervención, sin necesidad de contar con la autorización del Hospital, así como para establecer los tiempos dedicados a esa labor, no estando sometido a la dirección, control y supervisión de la Clínica en lo relativo a la forma de programar y organizar su trabajo ni en ningún otro aspecto de su quehacer profesional". Y aunque sí consta en la declaración de hechos probados que el demandante realizaba las pruebas radiológicas en las instalaciones y con los aparatos del Hospital San Francisco, no existe el más mínimo indicio, y así lo declara igualmente la Sala de suplicación, "de subordinación, o de que fuese el personal laboral del [dicho] Hospital el que citaba a los pacientes y anotaba los días y horas de las pruebas que debía realizar el demandante, pues lo hacían siguiendo sus indicaciones" y, además, "el actor tenía la posibilidad de establecer los días de atención", según reza el hecho probado 3º, en frase que, sin éxito, el propio demandante intentó suprimir en su recurso de suplicación. Algo parecido sucedía respecto a la determinación y disfrute del descanso anual porque aunque el actor se coordinaba con otro facultativo, Doña. Inocencia , "lo hacía sin intervención alguna del Hospital". Incluso el servicio de radiología contratado tampoco era desarrollado siempre personalmente por el actor, pues había radiografías simples realizadas por técnicos de inferior titulación y ecografías efectuadas por la mencionada Dra., según acuerdo con el demandante, sin ninguna intervención de la Dirección de la clínica. Han sido, pues, esos particulares elementos de la prestación del servicio los que han conducido a la sentencia recurrida, y despreciando o sin siquiera analizar el requisito de la ajenidad (lo que también aquí hace innecesario el estudio comparativo de lo que parece ser un análogo sistema retributivo en la sentencia de contraste), a descartar la existencia del vínculo laboral y a terminar acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa.
Por el contrario, en el supuesto de la sentencia referencial, enmarcada en una serie de resoluciones de esta Sala (por todas, 19-6-2007, 27-11-2007, 27-11-2008, 12-2-2008, 7-10-2009 y 23-11-2009) que, partiendo en la mayoría de ellas de una actuación coordinada e iniciada de oficio por la Inspección de Trabajo que afectaba una misma franquicia de servicios dentales de carácter privado, no constan ninguno de aquellos particulares elementos, al menos con la misma o similar intensidad respecto a la ausencia total de la participación empresarial en su dirección y organización. Así, en relación con el tiempo empleado en la prestación, el horario (de 10 a 14 y de 16 a 20 horas), aunque era flexible para los odontólogos implicados en la sentencia de contraste, estaba sometido a esa previa programación empresarial de la que pudo deducirse el ejercicio del poder de dirección y organización ( art. 1.1 ET ) que caracteriza el contrato de trabajo.
Como se ha dicho, no concurre la contradicción entre las sentencia sometidas al juicio de identidad por las diferencias a las que se ha hecho referencia, por lo que sus pronunciamientos, aunque también distintos, no pueden considerarse contradictorios. "Al respecto la sala también ha reiterado, -sentencias de 28 de octubre de 2004 (R. 5529/03 ), 20 de marzo de 2007 (R. 747/06 ) y 19 de septiembre de 2008 (R. 384/07 )- que la dificultad de encontrar términos hábiles de contradicción es claramente ostensible cuando lo que se trata de determinar es si la relación existente entre las partes tiene o no tiene el carácter laboral imprescindible para que el conocimiento del litigio competa al Orden Social, por cuanto "es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión -o la relación asociativa, añadimos ahora- etc., regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social. Y también que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto"" ( ATS 8-2-2011, R. 2675/10 ).
La conclusión que se impone es, tal como postulaba la entidad demandada en su escrito de impugnación, que los supuestos decididos en las dos sentencias no presentan la necesaria identidad y que las diferencias advertidas pueden ser relevantes en orden a la calificación. No se cumple, por tanto, el requisito del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que en este momento debe determinar la desestimación del recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Don Juan Ignacio contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el recurso de suplicación nº 1096/11, iniciados en el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 398/10, a instancia del ahora recurrente contra (HOSCLIMAP) Hospital San Francisco Javier y Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación por despido. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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