STS 644/2012, 18 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución644/2012
Fecha18 Julio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil doce.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Eulalio , Horacio , Marcos y Rogelio , por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, INFRACCION DE LEY e INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Ernesto y POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Jose Enrique y Abelardo , en causa seguida a los mismos por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiocho de noviembre de 2011, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados: Eulalio por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz, Horacio , representado por el Procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González, Marcos representado por el Procurador D. Vicente Ruigómez Meriendas, Rogelio representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz, Ernesto representado por la Procuradora Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre y Jose Enrique y Abelardo , representados por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Sant Feliu de Llobregat instruyó Sumario con el Nº 3/2009 y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de noviembre de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) El día 5 de noviembre de 2008, el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con domicilio en Blanes, encargó al acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales la compra de dos kilogramos de cocaína para él mismo, con objeto de ser vendida a otra persona cuya identidad no se conoce y con la finalidad de obtener una ganancia dineraria.

Al día siguiente, Ernesto , sobre las 9'15 horas se reunió en la estación de RENFE de Granollers con el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien por encargo de Rogelio debía controlar esta operación.

Seguidamente Ernesto y Eulalio se ausentaron de la cafetería de la estación en un vehículo Mercedes, siendo seguidos por la policía que los perdió de vista a la salida de la Ciudad de Granollers cerca de la intersección con la nacional C- 17.

Después, y a las 10,20 horas del mismo día, Ernesto acudió al domicilio del acusado Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, situado en la CALLE000 , NUM000 . NUM001 de Barcelona y recogió una bolsa de grandes dimensiones de cartón papel de color azul con las letras Querol que contenía los dos kilogramos de cocaína encargada por el acusado Rogelio y se introdujo con la referida bolsa en el vehículo Citroën Picasso, matrícula ....-KRR , que le estaba esperando aparcado en las inmediaciones, en la calle Poesía, únicamente con el conductor acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Y a las 10,40 horas del día 6 de noviembre de 2008, por la carretera B-20, dirección Badalona, a la altura del Nus de la Trinitat de Barcelona, el vehículo Citröen Picasso, matrícula ....-KRR conducido por Pablo Jesús , fue interceptado por los Agentes de los Mossos DŽEsquadra con TIP números NUM002 y NUM003 , con la sustancia cocaína mencionada en su interior dentro de una bolsa de grandes dimensiones de cartón papel de color azul con las letras Querol, que a su vez contenía otras dos bolsas con los logotipos de Mercadona y Prioxin.

La sustancia ocupada a Pablo Jesús en el vehículo que conducía resultó ser 1.989,22 gramos de cocaína de una pureza de entre un 46,78 +- 1,75% y un 79,01+- 2,84% en total 1499 gramos de cocaína pura.

En el momento de estos hechos, Pablo Jesús era consumidor de sustancias estupefacientes, lo cual influía en su actuación, sometiéndose posteriormente a tratamiento de deshabituación a las mismas.

El día 7 de noviembre de 2008, Eulalio llamó a Rogelio al teléfono NUM004 para advertirle que Pablo Jesús había sido detenido.

No se acredita que en el mes de noviembre de 2008 Eulalio fuera un adicto al consumo de cocaína.

B).- El 13 de diciembre de 2008, sobre las 14 horas, la Policía detuvo en la Gran Vía de les Corts Catalanes de Barcelona en el interior del vehículo Range Rover, matrícula ....-LFT , propiedad del acusado Jose Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales y conducido por el acusado Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales, junto al acusado Abelardo , nacido en Uruguay, mayor de edad y sin antecedentes penales y al acusado Obdulio , nacido en Uruguay y sin antecedentes penales, cuando se disponían a recoger unas bolsas con sustancias estupefacientes que los dos últimos iban a entregar a los dos primeros y que éstos destinaban a la venta a otras personas.

Dicha sustancia fue ocupada en el vehículo Seat Ibiza, matrícula ....-MGT , alquilado por Obdulio , que se encontraba aparcado en la calle Villarroel de Barcelona. Resultó ser 5.092 gramos de cocaína de una pureza de entre el 78,94% y el 91,12%. En el vehículo de Jose Enrique se ocuparon 41.500 euros destinados al pago parcial de esta sustancia. La labor de Ignacio se había limitado a llevar en su vehículo a Jose Enrique , si bien conocía la operación que iba a realizar.

Tras estas detenciones se practicó entrada y registro judicialmente acordado en el domicilio de Jose Enrique en Camí DIRECCION000 , NUM005 , Canyelles (Garraf), practicado el mismo día, donde se encontraron 5.060 gramos de cocaína de una pureza de entre el 77,80% y el 88,34% y una mezcla de cocaína y cafeína de 1.001 gramos de peso y una pureza en la primera sustancia de 4,89%.

Al ser detenido Jose Enrique llevaba encima un carnet de conducir a nombre de Benjamín y un pasaporte mexicano a nombre de Eutimio a los que había sustituido la fotografía original por la suya y en el registro efectuado en el domicilio de Jose Enrique se encontró una carabina marca Walter modelo G22 en correcto funcionamiento con el número de serie borrado y con un silenciador que pertenecía al acusado mencionado.

Al ser detenido Abelardo se le ocupó un pasaporte uruguayo a su nombre que había elaborado o hecho elaborar a partir de un pasaporte original de dicho país al que colocó su propia fotografía.

  1. En el mes de abril de 2009, el acusado Rogelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, acordó telefónicamente con persona no identificada la adquisición de 15 kilogramos de cocaína en Mallorca, con la intención de revenderla simultáneamente a otra u otras personas, con el objetivo de obtener una ganancia.

    A tal fin, el acusado Rogelio acordó con el acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, que llevaba algo más de un mes en la Isla, le buscara compradores para estos 15 kilogramos de cocaína, que pretendía adquirir con reventa simultánea indicándole que el precio para los compradores debía ser como mínimo el de 34 euros el kilogramo.

    También y con idéntico fin el acusado Rogelio acordó con el acusado Porfirio lo acompañara a la isla de Mallorca y en las actividades que precisase para la operación de adquisición de la droga y reventa proyectada por Rogelio .

    El sábado 11 de abril de 2009 los acusados Rogelio y Porfirio llegaron al aeropuerto de Palma de Mallorca donde les recogió Marcos con un vehículo Audi modelo A-2 con placas de matrícula ....KKK y los trasladó al Hotel Raxa de Palma de Mallorca situado en la calle Garsa número 14, en el que se alojaron.

    El domingo día 12 de abril de 2009, los acusados Rogelio y Porfirio acudieron de nuevo al aeropuerto de Palma de Mallorca, donde se entrevistaron en la Terminal de Llegadas, con el que resultó ser el acusado Gines , nacido en Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién era hombre de confianza del responsable poseedor antes indicado de los 15 kilogramos de cocaína.

    Seguidamente al referido encuentro Marcos alquiló un vehículo Ford Focus con placas de matrícula .... KBP en una gasolinera ubicada en las inmediaciones del Aeropuerto para el traslado de los acusados Rogelio , Porfirio y el mismo en la Isla mientras realizaban la operación proyectada y recogió a los acusados Rogelio y Porfirio .

    El lunes día 13 de abril, coincidieron en la localidad de Portocristo los acusados Rogelio , Porfirio y Marcos y se entrevistaron con Gines .

    El martes día 14 de abril de 2009, en la localidad de Portocristo, se concertó una nueva cita entre el acusado Gines y Rogelio , que acudió acompañado de Porfirio y Marcos .

    A la cita en Portocristo se dirigió en un taxi el acusado Gines desde su domicilio sito en Cala Millor.

    Rogelio , Porfirio y Marcos accedieron al lugar de la cita en Portocristo en el vehículo Ford Focus con placas de matrícula .... KBP .

    Y a la entrada de esa localidad de Porto Cristo a las 11 horas del día 11 de abril 2009 los policías nacionales NUM006 y NUM007 por orden del Instructor, ante el temor de perder la sustancia estupefaciente, procedieron a la detención del acusado Gines que fue interceptado en el interior de un taxi a la entrada de Portocristo con 50 envoltorios que contenían entre todos 33,43 gramos de cocaína con una pureza media de 75,8%.

    Esta sustancia eran muestras de la droga, que se encontraba en el domicilio de Gines y que se iban a entregar por Gines a Rogelio .

    Seguidamente y asimismo por orden del Instructor, tras comprobar que Gines portaba cocaína agentes de la policía nacional, por orden del Instructor procedieron a la detención de Porfirio y de Marcos en el interior del vehículo Ford Focus, cuando, tras haber dejado a Rogelio en el Puerto de Portocristo frente a la parada de taxis, ellos habían continuado circulando y se habían detenido en la playa de Portocristo delante de la hamburguesería y se disponían a arrancar el vehículo Ford Focus. Posteriormente, procedieron a la detención de Rogelio cuando se encontraba andando por la zona del puerto de Porto Cristo.

    El mismo día sobre las 20,45 horas se efectuó un registro judicialmente acordado en el domicilio del acusado Gines en la DIRECCION001 , NUM008 NUM010 NUM009 , en Cala Millor, con la asistencia del acusado y la presencia de la Secretaria Judicial en el que se encontraron 14.847,490 gramos de cocaína de una pureza de entre el 77% y el 85%.

    La labor de Porfirio consistió en acompañar a Rogelio a la isla, si bien pensaba obtener un beneficio económico de la operación.

    Tras la detención del acusado Porfirio se practicó el día 22 de abril de 2009 un registro domiciliario judicialmente acordado en su domicilio sito en DIRECCION002 NUM011 , URBANIZACIÓN000 , Lloret de Mar, el 22 de abril de 2009, en el que se ocupó una defensa eléctrica que le pertenecía. No consta que esta defensa eléctrica funcionase.

    No consta probada la participación concreta que tuvo el acusado Doroteo en estos hechos.

  2. El día 2 de junio de 2009, sobre las 12 horas, en las cercanías del bar Ordesa sito en la confluencia entre la Gran Vía de les Corts Catalanes y la calle Urgell de Barcelona, la acusada Consuelo mayor de edad y sin antecedentes penales entregó al acusado Horacio 25,376 gramos de cocaína de una pureza del 24,88%, que éste pensaba revender a otras personas. Practicado el mismo día registro judicialmente acordado en el domicilio de la acusada Consuelo , en DIRECCION003 , NUM012 - NUM013 , NUM014 . NUM011 , escalera NUM015 , Barcelona, se encontraron 149,7 gramos de cocaína de una pureza del 28,29%, que pensaba vender a otras personas.

    Al ser detenido Horacio de nacionalidad uruguaya el día 2 de junio de 2009 llevaba un pasaporte mexicano original, pero en el que había hecho figurar la identidad de Carlos José , que habitualmente utilizaba.

    El precio medio aproximado en el mercado ilícito de 1 kilogramo de cocaína es de 32.393,00 euros".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Absolvemos al acusado Don Doroteo del delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal del que venía acusado en grado de complicidad y declaramos de oficio 1/37 parte de las costas procesales.

Absolvemos al acusado Porfirio del delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 565 del Código Penal y declaramos de oficio 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Jose Enrique como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , como autor responsable de dos delitos de falsedad en documento oficiadle los arts. 390.1.1 º y 2 º y 392 del CP y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP , a las penas, por el delito de tráfico de drogas de 6 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y multa de 328.511 euros; por cada uno de los dos delitos de falsedad en documento oficial, seis meses de prisión sustituibles por doce meses de multa con 3 euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y por el delito de tenencia ilícita de armas, de un año de prisión sustituible por 24 meses de multa, con 3 euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y al pago de 8/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Horacio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal y como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 390.1.1 º y 2 º y 392 del Código Penal , a las penas, por el delito de tráfico de drogas de 6 años y 8 meses de prisión y multa de 66.713 euros y por el delito de falsedad en documento oficial la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con 10 euros de cuota diaria, y al pago de 4/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Abelardo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal y como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º y 2 º y 392 del Código Penal , a las penas, por el delito de tráfico de drogas de 6 años y 1 día de prisión y multa de 164.823 euros y por el delito de falsedad en documento oficial la pena de 6 meses de prisión, sustituibles por 12 meses de multa con 3 euros de cuota diaria, responsabilidad personal y subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa impagadas y multa de 6 meses, con 3 euros de cuota diaria de responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de 4/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Porfirio como responsable de un delito intentado de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , en concepto de cómplice, a la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de 121.474 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de 1/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Obdulio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del código Penal , a la pena de seis años y un día de prisión y al pago de 2/37 partes de las costas procesales y multa de 164.823 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Ernesto como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de seis años y cinco meses de prisión y multa de 65.000 euros, y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Eulalio como responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , en grado de complicidad, a la pena de tres años y cinco meses de prisión y multa de 32.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Pablo Jesús como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 64.366 euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Rogelio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de seis años y seis meses de prisión, y multa de 307.734 euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Marcos como autor responsable de un delito intentado de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 242.948 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Gines como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 480.923 euros y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Ignacio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , en grado de complicidad a la pena de tres años de prisión y multa de 82.442 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Condenamos a Consuelo como autora responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 10.439 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este periodo y al pago de 2/37 partes de las costas procesales.

Se abona a los acusados el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida.

Embárguense el dinero intervenido a los acusados para el pago de las multas y responsabilidades pecuniarias que les han sido impuestas.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco días desde la última notificación".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma, recursos de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Eulalio , Horacio , Marcos y Rogelio , por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, INFRACCION DE LEY e INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Ernesto y POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Jose Enrique y Abelardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Marcos formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 62 del Código Penal . SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., al haberse conculcado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española . TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

La representación de Rogelio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española , en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J . SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración de los derechos del procesado a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva garantizados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba. CUARTO: Interpuesto como complementario de los anteriores, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación, en cuanto a graduación de la pena de los artículos 62 y 16.1 del Código Penal vigente.

La representación de Eulalio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y del art. 18.3 de la Constitución Española , derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 º y 2º de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

La representación de Ernesto , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional y en concreto del art. 24 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4 de la L.E.Crim ., al no haber autorizado la Sala la respuesta de una pregunta formulada por la parte. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, al considerar la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

La representación de Abelardo , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y en concreto por infracción del principio de presunción de inocencia.

La representación de Jose Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y en concreto por infracción del principio de presunción de inocencia.

La representación de Horacio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y en concreto, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y en concreto, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368 en relación con el 369.1.5º. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del principio de proporcionalidad de las penas, por falta de motivación según lo dispuesto en el art. 368 en relación con el 369.1.5º del Código Penal y 392 del Código Penal , todos ellos en relación con el art. 66.1.6ª del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida determinación de la pena de multa del art. 368 del Código Penal en relación con el 369.1.5º del Código Penal por falta de motivación.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 10 de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de noviembre de 2011 , condena a trece de los catorce acusados como responsables de delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan siete recursos, interpuestos por siete de los condenados, con un total de 21 motivos.

RECURSO DE Rogelio .

SEGUNDO

El primer motivo el presente recurso se articula al amparo del art 852 de la Lecrim por supuesta vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas por estimar que existe un período de las intervenciones que no está amparado por ninguna resolución judicial.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes.

Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , y 492/2012, de 14 de junio , entre otras, la doctrina jurisprudencial en esta materia parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 , caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , 1060/2003, de 21 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

TERCERO

En el caso actual se plantea que existe un período temporal en el que se mantuvo la intervención relativa al teléfono del recurrente sin que estuviese amparada por la autorización judicial, lo que a juicio del recurrente debería determinar la nulidad de todas las intervenciones y de las pruebas que procediesen de ellas.

Lo realmente ocurrido es que la intervención inicial del teléfono del recurrente se realizó por la Audiencia Nacional, que posteriormente se inhibió a favor del Juzgado de San Feliú, que fue quien prorrogó la intervención. Como consecuencia del trámite de inhibición es cierto que durante un pequeño lapso temporal (entre el 13 y el 30 de marzo de 2008) las intervenciones carecían de cobertura jurisdiccional, pues el Juzgado Central ya se había inhibido, y el Territorial todavía no había tenido tiempo de hacerse cargo de las actuaciones, y dictar el auto de prórroga de la intervención. Pero esta circunstancia no determina la nulidad de todas las pruebas derivadas de la intervención, sino únicamente la imposibilidad de tomar en consideración cualquier dato que pudiera haberse obtenido de una conversación que hubiese tenido lugar durante dicho lapso temporal.

Examinadas las actuaciones (folios 656 y 657 del Tomo I del sumario), se aprecia que las conversaciones relevantes a efectos probatorios relacionadas con este recurrente se producen entre el 22 de febrero de 2008 y el 13 de marzo, lapso temporal cubierto por el auto judicial dictado en la Audiencia Nacional, mientras que en el período carente de cobertura solo se produce una conversación del recurrente, que es irrelevante. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo, también por vulneración constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim , alega violación del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza a la ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, adecuadamente valorada y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales y constitucionales.

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, y de los propios imputados, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, salvo que se aprecie arbitrariedad en su valoración.

En el caso actual la supuesta vulneración la deduce el recurrente de la previa nulidad de las intervenciones. Denegada ésta debe igualmente decaer el presente motivo, pues de las intervenciones se deduce con claridad la participación del recurrente en los hechos delictivos, como se expresa en la sentencia impugnada a la que nos remitimos, existiendo además otras pruebas (seguimientos, hallazgo y ocupación de la droga, dictámenes periciales, etc.), como se destaca en la sentencia (folios 4483 y siguientes de las actuaciones).

QUINTO

El tercer motivo de recurso, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega error en la valoración de la prueba citando como documento las diligencias policiales.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Las diligencias policiales no tienen este carácter de documento fehaciente, pues la naturaleza policial del atestado, que constituye una diligencia de investigación, le priva de literosuficiencia para acreditar por si mismo el error valorativo del Tribunal, como se ha expresado reiteradamente por esta Sala, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El cuarto motivo, por infracción de ley, interesa la imposición de una pena inferior a la impuesta, por estimar que la Sala sentenciadora no la ha reducido suficientemente teniendo en cuenta que el hecho ha sido sancionado como tentativa.

El motivo carece de fundamento, pues el recurrente ha sido condenado por dos operaciones distintas, relatadas en el apartado a) y c) de los hechos probados. La relativa al apartado c), referida a quince kilos de cocaína, se califica para este acusado en grado de tentativa, pero la referida al apartado a), relativa a dos kilos de cocaína, ha sido consumada, y por ello el recurrente ha sido condenado en el fallo por un solo delito consumado, que absorbe ambas conductas, a una pena de seis años y seis meses perfectamente proporcionada al hecho.

RECURSO DE Ernesto .

SÉPTIMO

El primer motivo del presente recurso alega presunción de inocencia, por considerar que no se ha acreditado que las conversaciones telefónicas correspondieran a este acusado al no haberse practicado una prueba fonométrica, y que no se ha acreditado la titularidad de los teléfonos intervenidos.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala núm. 492/2012, de 14 de junio , constituye jurisprudencia consolidada ( SSTS. 3 de noviembre de 1997 , 19 y 26 de febrero de 2000 , 705/2005 de 6 de junio , 1142/2005 de 20 de septiembre , 1286/2006, de 30 de noviembre , 901/2009, de 24 de septiembre , 385/2011, de 5 de mayo y 440/2011 , de 25 de mayo, entre otras), que no es exigible para la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del contenido de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y adecuadamente incorporadas al juicio oral, la realización en todo caso, de oficio por el Instructor o a petición de las acusaciones, de una prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voces, que dictamine sobre la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que la voz se atribuye en la Instrucción judicial, cuando el material de las grabaciones ha estado a disposición de las defensas, que, si cuestionaban la identidad de los interlocutores, pudieron en el momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron.

La doctrina jurisprudencial considera que la identificación de los acusados puede ser apreciada por el propio Tribunal sentenciador en el juicio oral alcanzando su convicción probatoria en virtud de su personal percepción de la voz y, sobre todo, mediante la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes que ponen de relieve la intervención de los acusados en las comunicaciones.

Por lo que se refeire al cuestionamiento que se realiza de la valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, que el recurrente considera contraria al principio constitucional de presunción de inocencia, debemos remitirnos a lo expresado por el Tribunal de Instancia en los folios 19 y 20 de la sentencia impugnada en los que se relata la declaración testifical de los policías que siguieron a Ernesto cuando accedió a la vivienda de Horacio para hacerse cargo de la droga, que relacionadas con el contenido de las intervenciones telefónicas constituyen una base probatoria suficiente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega error de hecho en la valoración de la prueba, citando como documentos el atestado y las declaraciones de los Mossos que intervienen en la operación.

Como ya hemos expresado al resolver el motivo correlativo del recurso del coacusado Rogelio tales diligencias no tienen carácter de documento fehaciente hábil para acreditar error de hecho en este cauce casacional, conforme a una doctrina jurisprudencial reiterada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 de la Lecrim , se queja de que la Sala no autorizó la respuesta a una pregunta formulada por la representación de la parte.

La pregunta reiteraba una anterior en la que se exigía a uno de los Mossos de Escuadra una precisión sobre las bolsas que portaba el acusado cuando fue detenido. La Presidencia declaró impertinente la pregunta por estimar que la debían responder los agentes que hicieron la aprehensión de las bolsas. Esta decisión no ha ocasionado indefensión alguna a la parte, en primer lugar porque era una reiteración, y la pregunta ya había sido respondida con anterioridad por el mismo agente, y en segundo lugar porque el Tribunal se limita a indicar que puede efectuarse la pregunta a otros agentes que la podrán responder con mejor conocimiento.

DÉCIMO

El cuarto motivo, también por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo, por incluir en el relato fáctico expresiones relativas a la compra y traslado de la droga.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción ( SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

En el caso actual no se han incluido en el relato fáctico expresiones jurídicas predeterminantes, sino frases coloquiales, propias del lenguaje común, y necesarias para configurar la base fáctica de la subsunción jurídica posterior.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad este recurso.

RECURSO DE Horacio .

UNDÉCIMO

El primer motivo de este recurso denuncia infracción del derecho fundamental al secreto de comunicaciones.

Su desestimación se impone por las razones genéricas ya expuestas al resolver el motivo correlativo del primer recurrente, y en lo que se refiere de modo específico a lo manifestado por este recurrente, por las razones correctamente expuestas en el auto de la Audiencia de 15 de febrero de 2011 (folios 1141 y siguientes del Tomo III de la causa), al que nos remitimos expresamente para evitar reiteraciones, y que el recurrente obvia completamente.

Nos remitimos asimismo a lo que se expondrá más detalladamente en el fundamento jurídico decimoctavo al resolver el recurso interpuesto por la representación de Jose Enrique y Abelardo , que plantea las mismas cuestiones suscitadas en este motivo.

El auto inicial que acuerda la intervención del teléfono de la ciudadana colombiana Consuelo , está debidamente justificado sobre la base de operaciones relevantes de importación de cocaína (se llega a hablar de un transporte de 7.500 kg. desde Uruguay), derivadas de otra intervención debidamente autorizada por un auto motivado que figura testimoniado en las actuaciones dentro de los testimonio remitidos por la Audiencia Nacional, y las intervenciones posteriores, incluidas las del recurrente, se derivan de las conversaciones que esta imputada mantiene con otras personas que, indiciariamente, colaboran con ella en actividades de tráfico.

DÉCIMO SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, también al amparo del art 5 de la LOPJ , alega violación de la presunción de inocencia.

El motivo carece de fundamento. La prueba testifical constituida por las declaraciones de los agentes que efectuaron el seguimiento del recurrente, la escucha de las conversaciones que son altamente significativas, la incautación de la droga y la prueba pericial practicada, son pruebas de cargo bastantes, constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas, aptas para desvirtuar la presunción constitucional invocada.

DÉCIMO TERCERO

El tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del 849 1º de la Lecrim, denuncia la indebida aplicación del art 368 del Código Penal .

Su desestimación se impone porque en su desarrollo no se respeta el relato fáctico, limitándose a reiterar la supuesta inexistencia de prueba de cargo.

DÉCIMO CUARTO

El cuarto motivo, también al amparo del art 849 de la Lecrim , alega violación del principio de proporcionalidad por falta de motivación en la individualización de la pena.

El motivo carece del menor fundamento, en primer lugar porque la pena se impone prácticamente en el límite mínimo, seis años y ocho meses de prisión, cuando el marco punitivo marcado por el Legislador para un delito de tráfico de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, va de seis años y un día a nueve años. Difícilmente puede vulnerarse el principio de proporcionalidad de las penas cuando se ha impuesto a un hecho de notoria gravedad una pena tan cercana al mínimo legal.

Y, en segundo lugar, porque el Tribunal de instancia ha incluido en su motivación un razonamiento específico, en el que se expresa que la cuantía de la droga objeto de tráfico supera en casi dos veces la cuantía establecida por la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado (750 gramos), lo que indudablemente justifica que la pena no se imponga en el mínimo absoluto.

Lo mismo puede decirse de la pena de ocho meses de prisión impuesta por el delito de falsedad pues yendo el marco legal de seis meses a tres años la pena se ha impuesto en una medida muy próxima al mínimo legal.

DÉCIMO QUINTO

El quinto motivo, también al amparo del art 8491º de la Lecrim , alega falta de motivación en la pena de multa.

El motivo carece de fundamento por las razones ya expuestas al resolver el anterior. Siendo el valor de la droga superior a 40.000 euros, la pena de multa impuesta que es inferior al duplo de dicho valor es perfectamente proporcionada y está justificada por la gravedad del hecho.

RECURSO DE Eulalio .

DÉCIMO SEXTO

El primer motivo del recurso interpuesto por este recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Su desestimación se impone por las razones expuestas al resolver los correlativos de otros recurrentes, dado que la motivación expuesta para sostener el recurso reitera lo ya alegado y resuelto por la Audiencia en el auto de 15 de febrero de 2011 (folios 1141 y siguientes del Tomo III de la causa), al que nos remitimos, y la argumentación de otros recurrentes. Nos remitimos asimismo a lo que se expondrá más detalladamente en el fundamento jurídico decimoctavo al resolver el recurso interpuesto por la representación de Jose Enrique y Abelardo .

El auto por el que se acuerda la intervención inicial de este procedimiento que se refiere al teléfono NUM016 , cuya usuaria es Consuelo , auto de 28 de junio de 2007, obrante a los folios 12 al 15, tiene su fundamento en el oficio policial de 22 de junio del mismo año, (folios 1 al 11), que es un oficio muy detallado en el que se contienen todos los datos necesarios para acordar la intervención, incluidas múltiples conversaciones muy significativas de la propia Consuelo que ponen de relieve su relación con el tráfico de cocaína investigado. En el oficio se incluyen siete folios de conversaciones extractadas de otra intervención telefónica, debidamente autorizada en las diligencias previas 520/06 del mismo Juzgado, de las que las actuales diligencias emanan como pieza separada, y que permiten al Instructor disponer de los indicios suficientes para adoptar motivadamente la intervención.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO

El segundo motivo alega violación de la presunción de inocencia. Se afirma que el Tribunal sentenciador ha dictado la sentencia que condena al recurrente en concepto de cómplice sin una base probatoria suficiente.

El motivo no puede ser estimado. La lectura de las transcripciones de las intervenciones telefónicas obrantes en el Tomo VII de la causa resulta absolutamente contundente. En ellas destaca que el condenado Rogelio se concertó con Ernesto y Eulalio para efectuar la recogida de la cocaína en casa de Horacio . Asimismo consta la colaboración del recurrente con Rogelio al avisarle telefónicamente de la detención de Pablo Jesús . También dispuso el Tribunal sentenciador de la declaración testifical de los agentes que efectuaron los seguimientos y presenciaron las diversas reuniones. De todo ello puede deducirse que la valoración probatoria del Tribunal de instancia es perfectamente razonable.

RECURSOS DE Jose Enrique Y Abelardo .

DÉCIMO OCTAVO

Ambos recursos se analizarán conjuntamente porque plantean los mismos motivos, fundados en argumentos similares.

El primer motivo de ambos recursos, por la vía del art 852 de la Lecrim y arts. 5 4 º y 11 1º de la LOPJ , denuncia como infringido el derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art 18 de la CE . En él se reitera la denuncia ya expresada por anteriores recurrentes, y que también fue formulada ante el Tribunal de instancia y adecuadamente resuelta por éste.

Considera la parte recurrente que nos encontramos ante una serie de intervenciones telefónicas en cadena, absolutamente desproporcionadas, desmesuradas, prospectivas y carentes de control judicial, procedentes además de otro procedimiento sin que conste testimonio suficiente de las intervenciones del procedimiento principal.

En relación con la cuestión relativa a la utilización para iniciar el procedimiento actual de intervenciones provenientes de un procedimiento anterior, es procedente recordar el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2009 sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, en el que se acordó que en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

En el caso actual consta la aportación al presente procedimiento de todos los autos dictados con anterioridad, que obran actualmente en diligencias seguidas en la Audiencia Nacional y que pueden considerarse antecedentes de las presentes actuaciones, que contienen, en principio, la motivación suficiente para garantizar su legitimidad (folios 7076 a 7192), habiéndose remitido 35 autos de intervenciones y prórrogas, sin que corresponda efectuar en este procedimiento una revisión de todo lo actuado en el procedimiento de la Audiencia Nacional o en otros procedimientos del Juzgado de San Feliú, más allá de constatar que las referidas intervenciones estaban judicialmente autorizadas mediante los correspondientes autos debidamente motivados, entre los que se incluyen los autos que determinaron la intervención de los teléfonos de Marcelino (folios 7094 a 7097).

Asimismo en el Tomo Primero de las diligencias consta un larguísimo testimonio (folios 497 a 564) en el que se incluye, remitida por la Audiencia Nacional (Secretaría del Juzgado Central de Instrucción núm. 4), una larga relación no solo de los autos que acordaron en las diligencias previas 7/08 de dicho Juzgado las intervenciones que tienen relación con las de éste procedimiento, sino también de los oficios antecedentes que sirven de fundamento a las resoluciones judiciales. Puede estimarse, en consecuencia, que se ha justificado de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

DÉCIMO NOVENO

Por lo que se refiere al auto por el que se acuerda la intervención inicial de este procedimiento, de 28 de junio de 2007, del teléfono NUM016 , cuya usuaria es Consuelo (folios 12 al 15), tiene su fundamento, como ya se ha expresado, en el oficio policial de 22 de junio del mismo año, (folios 1 al 11), en el que se contienen todos los datos necesarios para acordar una intervención.

Como se expresa por el Tribunal de Instancia en su resolución de los artículos de previo pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, reproducida en la sentencia impugnada y a la que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, de la lectura del auto de intervención podemos concluir que satisface los requisitos de motivación, especialidad del hecho delictivo y control judicial en el desarrollo y cese de la intervención.

En la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 , se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.

Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. " La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido"

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

VIGÉSIMO

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita:

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan comprobar que no se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la simple afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

VIGÉSIMO PRIMERO

La resolución de 28 de junio de 2007 que acuerda la intervención contiene, bien en su propio texto o bien en la solicitud a la que se remite, de 22 de junio de 2007, todos los datos necesarios:

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad, como son la descripción de una serie de operaciones de tráfico de una droga que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, lo que justifica racionalmente la intervención del teléfono de las personas implicadas.

  2. En segundo lugar los datos objetivos constitutivos de indicios de la comisión de un hecho delictivo grave, accesibles a terceros, como son los datos concretos de diversas conversaciones telefónicas, transcritas literalmente en el oficio al que se remite el auto y extractadas en el propio texto del auto, donde se hace referencia a un viaje a Argentina y Uruguay, a mercancía que va a salir desde Montevideo, a un cargamento de 1700 Kg. de cocaína, etc.

  3. Los datos objetivos indiciarios de la conexión de la persona afectada por la intervención con los hechos investigados, que no consisten en valoraciones acerca de su persona, sino en datos objetivos derivados de conversaciones relativas al tráfico de cocaína y en las que participa personalmente la persona cuyo teléfono se interesa intervenir.

  4. Los datos de la actuación delictiva que permiten comprobar que no se trata de una investigación meramente prospectiva, pues constan datos concretos y específicos de determinadas operaciones.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, que en este caso es una intervención telefónica anterior, acordada en otro procedimiento, mediante la oportuna autorización judicial acordada por auto suficientemente motivado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución, datos que constan todos ellos en la resolución judicial impugnada.

Procede, en consecuencia, ratificar el criterio de que la resolución impugnada esta perfectamente fundamentada.

VIGÉSIMO SEGUNDO

La parte recurrente considera, además, que la medida no era necesaria y es desproporcionada.

La necesidad de la medida significa que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

En materia de tráfico de cocaína la necesidad de la medida se deriva de la gravedad del hecho delictivo y de la dificultad de su investigación, siendo necesaria no solo como medio de prueba frente a la persona afectada, sino como modo insustituible de determinar el resto de las personas que cooperan en la actividad de tráfico investigada.

A partir de esta intervención inicial todas las que se han producido vienen determinadas por el resultado de las intervenciones anteriores, que van poniendo de relieve la participación de otros implicados, emitiéndose los correspondientes informes policiales que sirven de fundamento al resto de las resoluciones.

Tampoco puede determinar por si mismo la nulidad de todas las pruebas el hecho de haberse acordado un número muy elevado de intervenciones en este procedimiento, pues ello no afecta a la motivación, necesidad y proporcionalidad de las intervenciones que se refieren específicamente a los recurrentes, y además está vinculado al hecho de la amplitud de las investigaciones, que, en su mayor parte, culminaron en la Audiencia Nacional.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO

El segundo motivo de recurso alega presunción de inocencia.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar se apoya en la nulidad de las intervenciones, que una vez rechazada deja sin contenido la argumentación del motivo.

Y, en segundo lugar, los propios recurrentes reconocieron su participación en el acto del juicio oral, por lo que es difícil alegar insuficiencia de pruebas sobre un hecho que los propios acusados admitieron haber cometido ante el Tribunal sentenciador.

La parte recurrente alega que este reconocimiento se debió a una inadecuada defensa. No hay dato alguno que lo fundamente, ni tampoco que pueda acreditar vicio de voluntad en la sincera manifestación de los recurrentes en el juicio.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, y con él la totalidad del presente recurso.

RECURSO DE Marcos .

VIGÉSIMO CUARTO

El primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega aplicación indebida del art. 62 del Código Penal e interesa la reducción de la pena en dos grados como consecuencia de haberse apreciado el delito en grado de tentativa, por considerar que se trata de una tentativa inacabada y atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Su desestimación se impone pues la tentativa ya es absolutamente excepcional en los delitos contra la salud pública y no existe base alguna que justifique en el caso actual la reducción de la pena en dos grados.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptándola, si bien con un criterio muy restrictivo, "...por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto" ( STS nº 890/2011 ).

Efectivamente, la mera posesión, mediata o inmediata, de la droga supone la consumación, y además, como destacaba la sentencia antes citada, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Solo se ha aceptado de forma excepcional en los casos en los que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que la alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

En el caso actual se ha apreciado la tentativa por el Tribunal de instancia, pero no existe base alguna que justifique una reducción punitiva más allá de la que ya se ha realizado por el Tribunal sentenciador, que rebaja la pena en un grado y la impone en una medida próxima al mínimo legal. En efecto el cauce casacional utilizado, la infracción de ley, impone el respeto del relato fáctico, y en éste consta que el recurrente se concertó con otro acusado para buscar compradores en la Isla de Mallorca para un alijo de quince kilogramos de cocaína que ya se encontraba en la isla y que el otro acusado pretendía adquirir con reventa simultánea. El recurrente ayudó al otro acusado, Rogelio , en sus desplazamientos en la isla para hacerse cargo del alijo, que aun cuando no llegaron a conseguir si fue ocupado en casa de los vendedores. En consecuencia, el peligro inherente al intento fue grave pues la cantidad de cocaína objeto del tráfico era muy importante, y el grado de ejecución alcanzado relevante, pues aun cuando no consta que el recurrente hubiese encontrado ya los compradores como le habían encargado, si ayudó al traficante principal en sus actividades en la isla, recogiéndole primero en el aeropuerto, y alquilando un vehículo para el encuentro con los vendedores.

VIGÉSIMO QUINTO

El segundo motivo, al amparo del art 852 de la Lecrim por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas que le afectan personalmente porque a juicio del recurrente se prolongaron excesivamente (un año y tres meses).

La parte recurrente denunció esta supuesta vulneración constitucional ante el Tribunal de Instancia, que la desestimó por auto motivado de 15 de febrero de 2011, por el que se resolvieron las cuestiones de previo pronunciamiento, y al que nos remitimos.

Como ya hemos señalado, el derecho al secreto de las comunicaciones no es absoluto, ya que la prevención y punición del delito constituye un interés constitucionalmente legítimo que justifica su limitación, con la correspondiente autorización judicial. En el caso actual la intervención de los móviles del recurrente se acordó por auto de 7 de enero de 2008, debidamente motivado, como consecuencia de la concurrencia de serios indicios de la participación del recurrente en un delito grave, tráfico de cocaína, que en esta intervención inicial se concretaba en una operación de importación de 25 kilogramos de cocaína desde Uruguay, operación que finalmente se frustró por la detención de los vendedores en Uruguay.

La parte recurrente no cuestiona la fundamentación de este auto inicial, reconociendo expresamente que estaba justificado, pero si la prolongación de la intervención a través de sucesivas prórrogas. Lo cierto es que todas las prórrogas aparecen debidamente motivadas, por las sucesivas intervenciones del recurrente en otra serie de operaciones de importación de drogas, hasta la operación final, que es la que ha dado lugar a su detención, y que se refería a una cantidad de cocaína de muy notoria importancia, y serio peligro para la salud, de nada menos que quince kilogramos.

Como recuerda la STS. 645/2010 de 24 de mayo , la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva solicitud de prórroga no es un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención originaria sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad, y de la misma justificación. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

Cuando, como sucede en este caso, la relación del imputado con el tráfico de estupefacientes aparece clara en la primera resolución, la aparición de nuevos datos que le vinculan con sucesivas operaciones, alguna de las cuales se frustra por la detención de los proveedores internacionales, no significa que la intervención se transforme en prospectiva, y la prolongación de la intervención, por si misma, no determina una violación constitucional, siempre que se prorrogue en cada caso dentro del plazo legal, y que cada una de las prórrogas, como sucede en el supuesto enjuiciado, aparezca debidamente justificada.

Desde el punto de vista de la proporcionalidad es claro que las sucesivas operaciones con las que está relacionado el recurrente son lo suficientemente relevantes para justificar la intervención, y desde luego lo es la última que concluye con su detención y la ocupación de quince kilogramos de cocaína de gran pureza.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO

El tercer motivo alega violación de la presunción constitucional de inocencia. La parte recurrente efectúa una valoración personal del resultado de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos policiales para llegar a la conclusión de que la condena no está apoyada por una prueba de cargo suficiente, pues al recurrente no se le ocupó droga alguna en su poder y no está acreditado que las conversaciones sospechosas fueran suyas.

Como ya se ha señalado la invocación de la presunción de inocencia no implica una nueva valoración de la prueba practicada, sino únicamente de la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, y en el caso actual la valoración conjunta de la prueba derivada de los seguimientos policiales con las conversaciones telefónicas que son muy significativas y que por sus circunstancias y los terminales utilizados pueden ser atribuidas al acusado, conduce racionalmente a la conclusión condenatoria obtenida por el Tribunal sentenciador, conclusión que no solo no es irracional o ilógica sino plenamente razonable y conforme a las reglas de la experiencia. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Procede, por todo ello la íntegra desestimación de la totalidad de los motivos de casación interpuestos con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Eulalio , Horacio , Marcos y Rogelio , por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, INFRACCION DE LEY e INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Ernesto y POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Jose Enrique y Abelardo , en causa seguida a los mismos por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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