STS, 16 de Julio de 2012

Con fecha 9 de octubre de 2009, la representación procesal de Don Jose Miguel interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejo de Ministros de fecha 17 de julio de 2009 por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial, como consecuencia de la no percepción de los correspondientes salarios de tramitación conforme a lo establecido en el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, declarado inconstitucional y nulo por sentencia número 68/2007, de 28 de marzo, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que: "(...) estime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo y se declare:

1. La disconformidad a Derecho de la resolución del CONSEJO DE MINISTROS dictada con fecha 05/06/2.009 (sic) , por la que se acuerda desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por esta parte, en relación con los perjuicios sufridos a consecuencia de la aplicación del artículo segundo, tres, del Real Decreto-ley 5/2.002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad , declarado inconstitucional y nulo por el Tribunal Constitucional, anulándola y dejándola sin efecto por ser contraria al ordenamiento jurídico;

2. El derecho de la parte actora a percibir la indemnización de 9.632,25.- euros , como reconocimiento de la situación jurídica individualizada, al reconocerse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, más los intereses legales oportunos desde la fecha de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa (04/04/2008), condenándose a la Administración demandada a su abono, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en Derecho".

La representación procesal de la Administración General del Estado formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia "(...) por la que se desestime el recurso e imponga las costas a la recurrente ".

Practicada la prueba propuesta y admitida se dio traslado a las partes para que formularan conclusiones sucintas, en las que reiteraron sus respectivas pretensiones, tras lo cual se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de julio de 2012, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La parte actora impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 2009, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 4 de abril de 2008 como consecuencia del menoscabo económico que afirma le produjo la aplicación del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, declarado inconstitucional y nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo .

El supuesto puede ser descrito en los siguientes términos:

1. El art. 2. Tres del citado Real Decreto-ley (RDL, en lo sucesivo) modificó los apartados 1 y 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), disponiendo, en lo que importa para el supuesto que describimos, que declarado improcedente el despido y elegida por el empresario la opción de extinción del contrato de trabajo con abono de una indemnización, ésta consistiría en una cantidad de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

   Dicho de otra forma que resalte lo que está en el origen del litigio que nos ocupa: esa modificación del RDL suprimió uno de los dos sumandos que en la redacción anterior de aquel art. 56 integraban la cantidad que el trabajador despedido improcedentemente había de percibir cuando el empresario optaba por la extinción del contrato y no por la readmisión. En concreto, suprimió el consistente en " una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación ".

2. Como dijimos, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo , declaró inconstitucional y nulo el RDL. Consideró de entrada que por haber sido derogado éste por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y por haber modificado ésta sustancialmente la regulación material de las instituciones jurídicas contempladas en aquél, precisamente en aquellos aspectos de las mismas afectados por las dudas de inconstitucionalidad planteadas, éstas, y entre ellas la referida a aquel art. 2. Tres quedaban sin objeto. Entendió, por tanto, que únicamente había de analizar la cuestión relativa a si el RDL en su conjunto había vulnerado el art. 86.1 de la Constitución (CE ), por haberse dictado sin que concurriera el presupuesto habilitante de que el Gobierno atendiera con él a un "caso de extraordinaria y urgente necesidad". Y respondió afirmativamente a esta cuestión, limitándose su fallo, sin más adición o añadido sobre sus efectos, a " declarar inconstitucional y nulo el citado Real Decreto-ley, por vulneración del art. 86.1 CE ".

3. Convalidado el RDL mediante el procedimiento a que se refiere el art. 86.2 CE , se tramitó además como proyecto de ley ( art. 86.3), dando lugar a aquella Ley 45/2002, de 12 de diciembre , titulada también de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad.

   Ésta deroga de modo expreso el RDL. Reintroduce en el art. 56 LET aquel sumando suprimido, esto es, la obligación de pago de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente en que el empresario opta por la extinción de la relación laboral. E incluye en su disposición transitoria primera la siguiente norma: " las extinciones de contratos producidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones ".

4. El actor fue despedido el día 31 de julio de 2002. La sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao de 29 de octubre de 2002 declaró la improcedencia de aquel despido y condenó al empresario a que, en el plazo de cinco días, optara por la extinción de la relación laboral con el abono al trabajador de una indemnización de 2.711,41 euros o por la readmisión del trabajador con abono, en este último caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 71,35 euros diarios.

   Ocurrió que al no optar expresamente el empresario por la extinción de la relación laboral quedó firme la obligación de readmitir al trabajador. Sin embargo, al haberse producido el cierre de la empresa, con la consiguiente imposibilidad de readmitir al trabajador, por auto de 16 de diciembre de 2002 se declaró extinguida la relación laboral y se cuantificó una indemnización sustitutiva de la readmisión (3.914,26 euros) ampliándose los salarios de tramitación debidos desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha del indicado auto. En total, el auto fijó en 9.632,25 euros la suma de los salarios de tramitación debidos al trabajador, cantidad en la que, aclaraba, se incluían los que ya fueron objeto de condena en sentencia.

   Más tarde, ante la insolvencia de la empresa, fue el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) el que asumió el abono de las cantidades establecidas como indemnización sustitutiva en dicho auto, sin que el actor percibiese cantidad alguna de los 9.632,25 euros fijados en concepto de salarios de tramitación.

5. El recurrente pretende ahora que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y, en consecuencia, que se condene a la Administración del Estado a que le abone esa cantidad fijada por el Juzgado (9.632,25 euros) en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir por aplicación del Real Decreto-ley 5/2002. Añade que dicha indemnización ha de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa.

   Sobre la procedencia de la responsabilidad patrimonial argumenta que fue la aplicación del citado RDL la que le impidió cobrar esa cantidad, ya que la reforma extinguió la obligación del FOGASA de asumir el pago de los salarios de tramitación.

   Precisamente por este motivo -por haber asumido la indemnización el Fondo de Garantía Salarial- la Administración fundamenta su oposición al recurso en la improcedencia de la cantidad reclamada. Entiende aquella que excede del máximo de la garantía limitada que asume el Fondo de Garantía Salarial, que es del doble del salario mínimo interprofesional con un máximo de 120 días según el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , antes, durante y después de la vigencia del Real Decreto-ley 5/2002.

   Ello demuestra, según el Abogado del Estado, que so pretexto de una reclamación de responsabilidad patrimonial lo que se está tratando de conseguir es la "superación o incremento" de esa cifra máxima de responsabilidad a cargo del FOGASA, esto es, no tanto la corrección o indemnización de un perjuicio como la obtención de un beneficio al que legalmente no habría lugar.

Sobre la procedencia de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por el menoscabo patrimonial derivado de la aplicación a un proceso laboral por despido del referido RDL inconstitucional y nulo ya se ha pronunciado favorablemente el Pleno de esta Sala en Sentencia de 2 de junio de 2010 (recurso 588/2008 ).

En esa sentencia, y después en las que aplicaron su doctrina, de fechas 13, 14 (4) y 15 (7) de septiembre, 14 de octubre, y 13 (3) y 21 (4) de diciembre de 2010, 24 marzo de 2011, dictadas en los recursos contencioso-administrativos núms. 349/09, 350/09, 630/08, 645/08, 648/08, 647/08, 94/09, 229/09, 354/09, 428/09, 430/09, 653/09, 367/09, 167/09, 323/09, 686/09, 142/09, 248/08, 347/09, 476/09 y 125/2010, declaramos la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por el importe de los salarios de tramitación que el trabajador, despedido improcedentemente según sentencia judicial, había dejado de percibir por estar vigente en la fecha de su despido el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, que, al modificar el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , los había suprimido para el supuesto de despido improcedente en que el empresario optaba por la extinción del contrato con abono de una indemnización y no por la readmisión, y que luego fue declarado -el Real Decreto ley- inconstitucional y nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo (publicada en el BOE del 26 de abril de 2007), por vulnerar el art. 86.1 CE .

El caso aquí examinado presenta ciertas particularidades respecto de los enjuiciados en las sentencias citadas. En el fundamento precedente, al resumir los hechos que han dado lugar a la presente reclamación, ya se ha dejado constancia de estas singularidades. Pero resulta necesario llamar nuevamente la atención sobre ellas porque, como se verá, condicionan la aplicación de la doctrina de la Sala e incluso el sentido del fallo.

La primera singularidad es que, a diferencia de lo ocurrido en esos otros casos en éste, tras la sentencia que declaró la improcedencia del despido, el empresario no optó por la extinción de la relación laboral, como entonces, sino que quedó firme la obligación de readmitir al trabajador por aplicación de la norma contendida en el artículo 56.3 ET , anterior y posterior a la polémica reforma, según el cual en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización se entiende que procede la primera.

Es igualmente relevante que se produjo el cierre de la empresa, por lo que no fue posible readmitir al trabajador y éste tuvo que acudir al incidente de ejecución de sentencia previsto en el art. 277 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, LPL ). En dicho incidente, tras acreditarse la no readmisión del trabajador, se dictó un auto en el que de acuerdo con lo que ordena el art. 279.2 de la LPL el Juzgado declaró extinguida la relación laboral, fijó una indemnización sustitutoria de la readmisión y amplió la condena a los salarios de tramitación dejados de percibir entre la fecha de la notificación de la sentencia y la del indicado auto (pues los anteriores ya estaban reconocidos en la sentencia para el caso de la readmisión).

Por último, otra particularidad es que ante la insolvencia de la empresa fue el Fondo de Garantía Salarial el que asumió el abono de las indemnizaciones fijadas por el Juzgado. Y en este punto hay que incidir en la falta de prueba de la cantidad exacta que el actor percibió del Fondo de Garantía Salarial. A diferencia de lo ocurrido en otros recursos análogos en los que el actor acompañaba la resolución del FOGASA que contenía el importe de la indemnización asumida por aquel, aquí no ha aportado esa resolución, ni tampoco un recibo acreditativo del pago, un extracto de cuenta o cualquier otro documento que pudiera certificar este extremo.

De las expresiones contenidas en la demanda se colige que cobró íntegramente la indemnización sustitutoria de la readmisión (3.914,26 euros), sin percibir nada de la cantidad fijada en concepto de salarios de tramitación, que es la única por la que reclama.

Así se deduce, de los párrafos segundo y tercero de la página 3 de la demanda, que dicen: " Habiendo sido declarada la empresa insolvente, hubo de hacerse cargo del abono de dichas cuantías [se refiere a las fijadas por el auto de 16 de diciembre de 2002] el Fondo de Garantía Salarial, reconociéndose al actor las prestaciones debidas . Sin embargo, de los 9.632,25 euros correspondientes a los salarios de tramitación el actor no percibió cantidad alguna, y ello por el motivo de que el Real Decreto- ley 5/2002, de 24 de mayo, modificó la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en su artículo segundo se modificaba el apartado 1 º del art. 33 en cuya nueva redacción no se recogía la obligación del Fondo de Garantía Salarial de abonar los salarios de tramitación ".

De todos modos, y aunque prescindamos de este dato fáctico -cuál fue la cantidad exacta reconocida por el FOGASA-, lo que es indudable es que sea cual sea esa cantidad lo único que se reclama es la indemnización por no haber percibido ninguna cantidad en concepto de salarios de tramitación a raíz de la modificación introducida en el art. 33.1 ET por el Real Decreto-ley 5/2002.

Por tanto, se trata de comprobar si, efectivamente, esa modificación fue la causa de que el demandante no percibiera esos 9.632,25 euros reclamados.

La redacción del art. 33.1 ET , antes, durante y después de la reforma muestra que desapareció durante la vigencia del Real Decreto-ley 5/2002 desapareció la obligación del FOGASA de asumir el pago del importe de los salarios de tramitación.

Así lo hemos declarado en las Sentencias de 1 de febrero de 2011 (recurso 555/2009 ), 24 de abril de 2012 (recurso 107/2010 ) y 10 de mayo de 2012 (recurso 380/2009 ) tras una simple operación de contraste entre las distintas redacciones:

Antes del Real Decreto-ley 5/2002 :

"El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la jurisdicción competente, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días."

Durante el Real Decreto-ley 5/2002 :

"El Fondo de Garantía Salarial, Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, sin que el Fondo pueda abonar un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días."

Con la Ley 45/2002 :

"El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días."

Ahora bien, también dijimos que esta modificación legislativa no supone sin más que deba declararse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, ni que deba reconocerse íntegramente la indemnización que reclama el accionante. Porque, como apunta el Abogado del Estado, la reclamación pasa por alto la existencia de un límite en la garantía que asume el FOGASA, previsto en el citado artículo 33.1 ET antes, durante y después de la reforma: el doble del salario mínimo interprofesional diario con un máximo de 120 días.

Por este motivo, esta Sala y Sección ya ha declarado que " ...aunque no se hubiese dictado el citado Real Decreto-Ley el importe total que el recurrente podría haber percibido del FOGASA nunca podría haber superado "la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días", límite que incluía el citado art. 33.1 ET antes, durante y después de la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 5/2002. Dicho en otras palabras, la declaración de nulidad del Real Decreto-Ley 5/2002 hecha en la STC 68/2007, de 28 de marzo , borra los efectos derivados de la aplicación de la reforma introducida por ese Real-Decreto-Ley en el art. 33.1 ET (eliminar los salarios de tramitación de la garantía asumida por el FOGASA), pero no puede borrar los efectos producidos por los incisos del precepto no afectados por la reforma, y en concreto, por el límite de esa garantía existente ya con anterioridad al Real Decreto-Ley 5/002. Por consiguiente -y esto es lo importante- los perjuicios económicos causados por encima de ese límite máximo no son imputables al Estado, porque aunque éste no hubiese promulgado el Real Decreto-Ley de constante referencia, el trabajador nunca habría cobrado del FOGASA una cantidad superior " ( Sentencias antes citadas de 24 de abril y 10 de mayo de 2012 ).

Este razonamiento llevó en esos casos a estimar parcialmente los recursos interpuestos, ya que los allí recurrentes habían probado que habían recibido del FOGASA una cantidad inferior a ese límite máximo previsto en el art. 33.1 ET . Por ello se les reconoció el derecho a percibir una indemnización por la diferencia entre la cantidad reconocida por el FOGASA y dicho máximo.

Sin embargo, en este caso falta toda prueba sobre este extremo.

En el caso de autos la cantidad máxima que podría haber cubierto el FOGASA de acuerdo con el art. 33.1 ET era de 3.537,60 euros. Este es el importe resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional para el año 2002 tuvo lugar el despido (14,74 euros diarios según el art. 1 del Real Decreto 1466/2001, de 27 de diciembre ) por 120 días. Y esa es, por tanto, toda la indemnización que el trabajador podría haber percibido del FOGASA en este caso, incluso aunque no se hubiese dictado el polémico Real Decreto-ley 5/2002.

Como ya se ha expuesto, en el auto de 16 de diciembre de 2002 se le reconocieron dos derechos de crédito: uno de 3.914,26 euros como indemnización sustitutiva de la readmisión ( art. 279.2.b LPL ) y otro de 9.632,25 euros por los llamados "salarios de tramitación" ( art. 279.2.c LPL ). Pero hemos reflejado en el razonamiento anterior que el actor no ha hecho alegación de ningún tipo ni ha aportado prueba de la cantidad que recibió del FOGASA.

Lo más probable es que ese órgano administrativo le reconociera la cantidad máxima que podía abonar (3.537,60 euros) con cargo a la primera de las partidas, que era más elevada (3.914,26 euros) y no tenía razón para negarle. E incluso de las expresiones empleadas en la demanda puede deducirse que el actor percibió íntegramente esta cantidad, aunque fuese superior al máximo legal establecido, por extraño que pueda parecer.

En cualquier caso, lo que es indudable es que el demandante no ha probado que haya percibido una cantidad inferior a ese límite máximo, que es presupuesto indispensable para apreciar un daño proveniente de la aplicación del Real Decreto-ley 5/2002. Es más: ni siquiera ha alegado al respecto.

Cuando el FOGASA asume la indemnización procedente del despido, el perjuicio solamente se produce si como consecuencia de la supresión de los salarios de tramitación del art. 33.1 ET por aquella norma ese órgano administrativo no agota la cantidad máxima que podía haber reconocido al trabajador, extremo que aquí está huérfano de toda prueba.

No es posible dictar una sentencia estimatoria dejando para ejecución de sentencia la cuantificación de los perjuicios causados, porque la parte no ha probado ni siquiera la propia existencia de un perjuicio pendiente de cuantificar, que es el hecho que permite estimar el recurso y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Y no es ocioso recordar que corresponde al perjudicado la carga de probar la realidad de los perjuicios causados en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de acuerdo con las normas generales de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), como hemos tenido ocasión de declarar, entre otras muchas, en la Sentencia de 1 de febrero de 2012 (recurso 280/2009 ). Por esa misma razón, es él quien debe soportar las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones.

Todo ello obliga a desestimar su recurso.

No apreciamos que concurran en la conducta procesal del recurrente las circunstancias de mala fe o temeridad a que se refiere el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ; razón por la que no procede imponer las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,