STS 551/2012, 27 de Junio de 2012

1 .- La sentencia núm. 130/2011, de 21 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , condenó al acusado Jose Daniel , como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de reparación, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros.

Contra esta resolución se interpone recurso de casación por el acusado, quien formaliza seis motivos.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, no ha existió prueba bastante de que el encargo recibido por el acusado, referido a la adquisición de una vivienda en Barañain, no fuera ejecutado. Tampoco existe prueba relacionada con el hecho de que la vivienda fuera a ser destinada a servir de domicilio habitual, con lo que decaería el presupuesto fáctico que ha llevado a la aplicación del tipo agravado del art. 252.1 del CP .

Reiteradamente hemos declarado -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24). Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

Volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es evidente que el Tribunal a quo contó con prueba válida y de signo incriminatorio acerca de la entrega del dinero y la finalidad que justificaba aquélla. Además de la declaración de la víctima, el acusado reconoció en el plenario haber recibido ese importe, habiéndolo destinado "... a un fin diferente al encomendado por la compradora". A ese dato ha de sumarse la corroboración objetiva que ofrece el documento bancario de la transferencia efectuada por Candelaria , por importe de 14.000 euros y que fue ingresada en la cuenta corriente núm. NUM001 , a nombre de Delfina , hijastra del acusado.

A la vista de ese material probatorio, la Sala no detecta ningún razonamiento extravagante por parte del órgano decisorio, ajeno a los dictados de las máximas de experiencia y, por tanto, distanciado de las exigencias impuestas por el canon de racionalidad que demanda la valoración de la prueba.

Cuestión distinta es el sustento fáctico que ha dado pie a la Audiencia a apreciar la agravación prevista en el art. 250.1 del CP . En él se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre viviendas.

En principio, suscita no pocas dudas la posibilidad de que el delito de apropiación indebida admita esta agravación específica en supuestos como el presente. Si bien se mira, el delito imputado a Jose Daniel nunca tuvo por objeto -" no recayó", según la terminología del CP- sobre una vivienda, sino sobre el dinero que debía ser destinado a esa vivienda. Así se ha recordado en algunos de los precedentes de esta Sala (cfr. STS 819/2006, 14 de julio ).

Pero al margen de la discutida aplicabilidad de este precepto, en la medida en que la sentencia de instancia hace referencia a pronunciamientos de esta Sala, hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

La sentencia de instancia no dedica una sola línea a justificar -ni siquiera llega a proclamarlo- que la vivienda para cuya adquisición fue entregado el dinero, estuviera concebida para servir de domicilio habitual de la denunciante. Se quiebra con ello el necesario respaldo fáctico a un supuesto agravado que ha sido aplicado sin contar con la necesaria apoyatura probatoria. El Ministerio Fiscal, en un encomiable esfuerzo por apuntalar la sentencia recurrida, destaca el origen extranjero de la víctima y sus escasos ingresos, según se desprendería de las declaraciones de ambas partes. Sin embargo, esta Sala no puede volver a valorar las declaraciones prestadas en el plenario, apoyándose en extremos que el órgano decisorio no ha considerado oportuno incorporar a su razonamiento. Ello supondría ensanchar la funcionalidad del recurso de casación, desbordando su naturaleza extraordinaria.

Por cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso, con la supresión del tipo agravado previsto en el art. 250.1.1 del CP .

3 .- El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 del CP , denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 252 del CP .

Alega el recurrente que no es cierto que al dinero no se le diera el destino pactado, al haber quedado probado que formaba parte de ese destino, además del pago de la señal para la compra del piso, los gastos de gestión y honorarios, habiendo quedado igualmente acreditado que se realizaron gestiones con entidades bancarias, no habiéndose obtenido la financiación pretendida por la denunciante.

El motivo no es viable.

La sujeción al hecho probado representa un presupuesto de admisión del motivo entablado por la vía del art. 849.1 de la LECrim ( art. 884.3 y 4 LECrim ). Y el hecho probado precisa que "... el acusado le pidió que le entregara la cantidad de 14.000 euros como provisión de fondos, para hacer frente a la señal que solicitara el vendedor, a los gastos de la gestión y honorarios. El día 5 de septiembre Candelaria hizo una transferencia por importe de 14.000 euros al número de cuenta NUM001 que le dio el acusado, a nombre de Delfina , hijastra suya. [...] El acusado realizó diversas gestiones, pero la compraventa no pudo llevarse a efecto al no lograr la financiación del Banco. No obstante, el acusado no devolvió a Candelaria la cantidad que había entregado".

En ese fragmento se encierran los elementos que integran el delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal. El acusado recibió el metálico con un objetivo claramente definido, a saber, como provisión de fondos para hacer frente a la señal que pudiera solicitarle el vendedor. En la medida en que el contrato nunca llegó a perfeccionarse, se imponía una inmediata rendición de cuentas, con la consiguiente restitución del importe entregado. El hecho de que ese objetivo principal estuviera acompañado de otras finalidades de menor alcance, más allá de la determinación de la responsabilidad civil, no afecta a la existencia del delito. La provisión de fondos que nunca fue formalizada debió haber sido cuantificada y devuelta a Candelaria , una vez que constaba la imposibilidad de obtener financiación bancaria. La aplicación de esos fondos a un fin distinto de aquel que justificó su entrega, constituye la esencia del delito por el que se ha formulado condena.

La jurisprudencia ofrece innumerables ejemplos en los que la recepción de dinero entregado para la adquisición de una vivienda, que luego es objeto de distracción por parte del receptor, integra el delito previsto en el art. 252 del CP (cfr. SSTS 884/2004, 30 de junio ; 1077/2007, 13 de diciembre ; 164/2004, 13 de febrero y 35/1998, 24 de enero , entre otras).

En términos defensivos, arguye el recurrente que si la compraventa no llegó a efectuarse no fue porque no cumpliera con el objeto del contrato, sino por la escasa solvencia de la denunciante, a la cual fue denegada la financiación solicitada.

La Sala no puede aceptar ese razonamiento. La idea de que la eventual denegación de la línea de crédito solicitada para un tercero, genera un derecho del gestor para apoderarse de la cantidad entregada para su aplicación a la futura provisión de fondos, no tiene encaje en nuestro sistema. Como venimos reiterando, se imponía la liquidación de cuentas por parte de Jose Daniel y la devolución de las cantidades entregadas y cuyo gasto no hubiera sido debidamente acreditado.

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente aplicado el art. 249 del CP , toda vez que la sentencia dictada en la instancia impone la pena privativa de libertad de 2 años de prisión, sin que se haya tenido en cuenta en su fijación las circunstancias que aquel precepto describe para la individualización de la pena.

La estimación del primer motivo, por las razones expuestas en el FJ 2º de esta misma resolución, obliga a un nuevo proceso de individualización de la pena, al desaparecer el tipo agravado previsto en el art. 250.1 del CP . De ahí que el motivo haya quedado de forma sobrevenida sin objeto.

El mismo efecto se produce respecto del cuarto de los motivos, también articulado con la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim . En él se denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.1 del CP , que agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre "... cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social". La estimación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de los presupuestos fácticos sobre los que se asienta el tipo objetivo, nos exime ahora del análisis del error que se denuncia en el juicio de subsunción.

Idéntica conclusión se obtiene respecto del quinto motivo, también referido a la queja del recurrente por la falta de motivación de la pena de 2 años impuesta en la instancia. Se denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 72 , 66.1.1 y 66.1.6 del CP . La necesidad de una nueva definición de la pena, acorde con la rectificada calificación de los hechos, deja sin objeto la reclamación del recurrente.

5 .- El sexto motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , aduce error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

Los documentos citados para respaldar la impugnación son: a) el certificado de Caja Navarra de fecha 3 de junio de 2001; b) las nóminas a nombre de Candelaria emitidas por las distintas empresas para las que aquélla ha prestado su servicios; c) el contrato de trabajo y nóminas de Oxana Gromasehk y la empresa Rue I Servi S.L de fecha 4 de noviembre de 2008; y d) el contrato de afilicación con Gest Ya Oyarzábal Servicios de fecha 26 de enero de 2009.

Estos documentos acreditarían -alega la defensa- que ha existido un error en la valoración de la prueba, por cuanto que no se ha tenido en cuenta que las gestiones que el acusado realizó en nombre de la denunciante se demoraron en el tiempo durante más de un año, con el beneplácito de Candelaria , la cual iba entregando en diferentes momentos nóminas a fin de acreditar su situación económica, tratando de obtener una financiación económica que inicialmente fue rechazada por la entidad Caja Navarra.

El motivo no es viable.

El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Y como indica el Fiscal, tales documentos no acreditan error valorativo alguno, sino la entrega de la documentación de respaldo para la obtención de un crédito.

Los documentos invocados, para producir el efecto pretendido por el recurrente, deberían acreditar que el acusado no distrajo el dinero que le fue entregado por Candelaria y que fue aplicado en la provisión de fondos que justificó su entrega. Nada de eso demuestran. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Jose Daniel contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en el procedimiento abreviado núm. 90/2010, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, añadiendo a estos últimos la frase: "... no ha quedado acreditado que el piso por el que demostró interés la denunciante fuera a constituir su residencia o morada habitual".

1. - Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que no ha quedado suficientemente acreditado que el inmueble cuya adquisición motivó la entrega de 14.000 euros al acusado, estuviera destinado a servir de morada o residencia habitual a Candelaria , por lo que la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.1 del CP , carece de cobertura probatoria.

2. - La calificación de los hechos como integrantes de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con el art. 249 del mismo texto penal y concurriendo la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), nos sitúa ( art. 66.1 CP ) en un marco penal de 6 meses a 1 año y 9 meses, mitad inferior de la pena básica, situada entre 1 y 3 años de prisión.

3. - La determinación de la pena ha de atender, por expreso mandato del art. 249 del CP , al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La Sala entiende que la cantidad distraída por el acusado -14.000 euros- es significativa atendido el perfil económico de la víctima, una persona de nacionalidad extranjera, inmigrante y con un trabajo inestable, según se desprende de la documentación aportada por el propio recurrente y citada por éste en el sexto de los motivos.

Desde el punto de vista de la atenuación, la devolución de 2.000 euros -cantidad valorada en la instancia como suficiente para la apreciación de la atenuante- no es un acto reparatorio de especial significación y que aconseje situarnos en la duración mínima posible.

Por todo ello, se considera ajustada a la gravedad de los hechos, la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Jose Daniel y se condena a éste, como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de reparación a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.