STS 541/2012, 26 de Junio de 2012

1. Los motivos primero, segundo y tercero del recurso los dedica el recurrente, amparándose en los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , 852 de la LECr . y 24.2 de la Constitución , a alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Dice el impugnante que la prueba ha sido valorada de forma irracional, arbitraria y manifiestamente errónea, en cuanto no se tuvieron en cuenta los elementos que podrían justificar una situación de legítima defensa, ya que el acusado habría sido perseguido por cuatro o cinco personas, y tampoco se ponderaron las contusiones, erosiones y equimosis que sufrió cuando le tiraron al suelo y le golpearon. Se opone también a la interpretación que se le da a la tenencia de la placa metálica que sirvió de instrumento agresor, pues la cogió para ejecutar labores de bricolaje en casa y no para agredir a los denunciantes, agresión con la que pretendió solo defenderse, actuando por tanto en una situación de legítima defensa.

2. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

3. Pues bien, al supervisar el análisis de la prueba que se hace en la sentencia recurrida, se aprecia que, en primer lugar, la Audiencia alude a los elementos de convicción referentes al incidente previo a la agresión. Y se señala en la sentencia como prueba acreditativa de la conducta del acusado con respecto a María Purificación y a sus amigas, que tanto esta como Gema y Sonia corroboraron que el acusado le tocó las nalgas a María Purificación y fue a partir de ese momento cuando se desencadenó la primera disputa, en el curso de la cual María Purificación le dio un tortazo al acusado y este reaccionó tirándola de los pelos. El testigo Baltasar avaló la versión de las tres jóvenes.

Y otro tanto debe decirse del segundo incidente, cuando minutos después volvió a pasar por allí el acusado y Gema le recriminó su conducta anterior con respecto a María Purificación . Se inició entonces una segunda reyerta en el curso de la cual Everardo defendió a las jóvenes, marchándose entonces de allí el acusado.

Por último, y en lo que atañe al episodio principal, en el curso del cual se perpetraron las acciones homicidas, la Sala apoya su convicción en las declaraciones prestadas por las dos víctimas en la vista oral del juicio y en los partes médicos de las lesiones, que certifican un resultado que concuerda con la forma en que aquellos narraron los hechos. Y también destaca la Audiencia el testimonio de Loreto , que era la dueña del bar en que se hallaba realizando una consumición el acusado cuando vio pasar por la calle a Everardo y Manuel , saliendo a continuación detrás de ellos.

La testigo, según se recoge en la sentencia, explicó en el plenario con todo tipo de detalles cómo el bar estaba ya cerrado, pese a lo cual dejó entrar al acusado dada la relación que tiene con él, sirviéndole un vaso de agua. Pasaron entonces por delante los dos denunciantes y salió del bar al poco tiempo el acusado, y transcurridos escasos minutos volvieron ensangrentados Everardo y Manuel , escuchando la frase "le ha dado un navajazo".

En la sentencia se hace un examen minucioso de la versión del acusado, quien sostuvo en el plenario que fue agredido por cuatro personas que lo arrojaron al suelo y le propinaron patadas. La Audiencia va reseñando las contradicciones en que incurrió en el curso de sus manifestaciones en las distintas fases procesales, ya que rectificó con respecto al número de personas que lo agredieron y a la forma de agredirle, así como a que lo perseguían por detrás. También se especifican sus incongruencias en cuanto a la pérdida y recogida de las gafas y se resaltan las mendacidades que relató a la Guardia Civil al inicio de la investigación.

Y en cuanto a las erosiones y contusiones que sufrió el acusado parece ser que estuvieron relacionadas con la intervención de dos personas que comparecieron en el lugar y separaron al agresor de sus víctimas, momento en que, al parecer, golpearon al agresor, según se desprende de la primera declaración de Rubén una vez ponderada por el Tribunal de instancia.

Por consiguiente, la Audiencia con razonamientos coherentes y convincentes descarta la versión del acusado de que fue él quien resultó perseguido y agredido por la espalda incluso por cuatro personas, limitándose a defenderse con el objeto metálico que portaba.

Como puede comprobarse a tenor de lo explicitado, las pruebas practicadas en la causa son fundamentalmente testificales. Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 1104/2010, de 29-11 , entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Es más, el Tribunal especifica algunos datos objetivos que avalan la certeza de la convicción obtenida a través de las pruebas personales.

En efecto, los relevantes testimonios de cargo aparecen objetivamente refrendados por los informes médicos, en los cuales se constata un tipo de lesiones que se ajusta a la versión de los hechos que sostienen las víctimas. Y ello porque Everardo presentaba una herida por arma blanca inciso-punzante localizada en costado izquierdo a nivel posterior, dato objetivo que permite inferir que, tal como narró el testigo, el acusado le abordó por la espalda y le clavó el instrumento metálico de forma sorpresiva. Y otro tanto puede afirmarse de las lesiones de Manuel , que fue agredido con el objeto metálico en el abdomen cuando se giró para comprobar lo que había pasado con su compañero.

Así las cosas, solo cabe rechazar los tres motivos primeros del recurso al considerar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el cuarto motivo se limita a alegar el recurrente, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Su base argumental es que la prueba de cargo existente ha sido apreciada de forma irracional y arbitraria, contradiciendo las máximas de la experiencia. Y como ejemplo cita las contradicciones en que incurrió María Purificación .

Pues bien, el motivo ya sido resuelto en el fundamento anterior, en el que se hace un examen pormenorizado de la prueba de cargo de que se valió la Audiencia para acoger su versión de los hechos, y se llega a la conclusión de que las argumentaciones del Tribunal no resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, sino todo lo contrario, dado que recogen la prueba testifical de cargo y la apoyan después en datos médicos objetivables que avalan lo que refieren las víctimas y demás testigos.

Y en lo que respecta a las declaraciones de María Purificación , al margen de que la parte recurrente no especifica en qué contradicciones incurre, lo cierto es que esta testigo no presenció la escena de la agresión, sino que solo estuvo presente en un incidente muy anterior con motivo de que el acusado le tocó las nalgas y después la tiró del pelo. Esta pequeña reyerta fue claramente anterior al momento de la agresión a los denunciantes y tampoco se desarrollaron ambas en el mismo lugar. Y como la testigo ni siquiera estaba delante en el instante de la agresión a los dos menores, se trataría en todo caso de una declaración testifical accesoria o periférica con respecto al núcleo de los hechos sobre los que se basó la condena.

Se desestima, en consecuencia, este cuarto motivo.

1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., el recurrente invoca en el motivo quinto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo que concierne a la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal del homicidio .

Considera que ha sido valorada la prueba de forma irracional o arbitraria con respecto a la acreditación del dolo homicida, alegando al respecto que el arma utilizada no es letal.

2. Sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de esta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; y 29/2012, de 18-1 ).

3. En el presente caso , dada la forma en que agredió el acusado a los dos denunciantes, ha de entenderse que actuó con dolo homicida y no meramente de lesionar.

En efecto, en la descripción fáctica de la sentencia se dice lo siguiente: al observar el acusado que los menores de edad Everardo y Manuel , de 15 y 17 años, respectivamente, transitaban con destino al recinto ferial a la altura del bar "Mahou", en cuyo interior se encontraba el procesado, salió este del citado local y se dirigió hacia ellos por su espalda, a una distancia aproximada de 40 metros del referido bar. Empuñó "un objeto metálico, de naturaleza punzante", que extrajo del bolsillo de su pantalón, y con evidente ánimo de atentar contra sus vidas, procedió a clavar el arma punzante aludida en el costado izquierdo a nivel posterior de Everardo , e inmediatamente después en el abdomen de Manuel , tras lo cual emprendió la huida hacia su domicilio, deshaciéndose previamente del objeto utilizado, que ya no fue encontrado.

A consecuencia de tales hechos, tal como ya se expuso supra, Everardo sufrió herida por arma blanca inciso-punzante localizada en costado izquierdo a nivel posterior, y que por su proximidad podría haber afectado al corazón o parénquima pulmonar, precisando asimismo tratamiento médico quirúrgico. Y Manuel sufrió como consecuencia de la agresión herida por arma blanca inciso-punzante, localizada en hipocondrio derecho y con afectación hepática al penetrar en cavidad abdominal, que precisó con premura tratamiento médico quirúrgico. Curó en treinta días, durante los cuales estuvo incapacitado para el normal desarrollo de sus ocupaciones habituales, quedándole, además, como secuela una cicatriz de 22 cms. en hipocondrio derecho epigastrio.

Al ponderar estos datos se comprueba que el acusado actuó, cuando menos, con dolo eventual homicida, habida cuenta que agredió a ambos menores clavándole a Everardo el objeto metálico punzante en el costado izquierdo a nivel posterior, y que por su proximidad pudiera haber afectado al corazón o parénquima pulmonar, precisando asimismo tratamiento médico quirúrgico. Y Manuel se lo clavó en la zona abdominal a la altura del hipocondrio derecho, afectándole al hígado, por lo que precisó de inmediato tratamiento médico quirúrgico.

Por consiguiente, tanto por el medio utilizado como por la zona del cuerpo hacia la que dirigió la cuchillada a cada una de sus víctimas se infiere el ánimo homicida, pues las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo para la vida está asumiendo el probable resultado.

La defensa del acusado hace especial hincapié en el carácter no letal del instrumento con que se perpetró la agresión. Sin embargo, y aunque no fue recuperado, resultando vanos los intentos que hicieron los agentes con tal objetivo, lo cierto es que se trataba, a tenor de las heridas causadas, de un objeto metálico y con forma punzante. Dadas sus características era fácil que penetrara en el cuerpo humano, como así fue, estando a punto de alcanzar el corazón de la primera víctima, y llegando desde luego a afectar la herida a un órgano vital como el hígado en el segundo caso.

Por tanto, las alegaciones defensivas de la parte recurrente no pueden admitirse, ya que el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien de la vida humana está obligado a no ejecutarla y a no someter los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I; 1180/2010, de 22-12 ; y 29/2012, de 18-1 ).

En el supuesto que se juzga el acusado era consciente de que una agresión con un instrumento metálico punzante en el costado izquierdo y en la cavidad abdominal de sus víctimas desencadenaba un peligro concreto muy elevado para la vida de los dos menores, peligro que fácilmente podía materializarse en la muerte de los agredidos. Generó, pues, conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y asumió, consintió o aceptó su eventual resultado (elemento volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida de la víctima de ninguno de los dos agredidos.

El motivo de impugnación resulta así inviable.

En el motivo sexto denuncia, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la indebida aplicación de los arts. 138, 16.1 y 16.2 del C. Penal , pues considera que no debió aplicarse la tentativa de homicidio sino el desistimiento de la tentativa, ya que escapó del lugar sin consumar la acción homicida.

En el curso de este motivo vuelve a incidir el recurrente en cuestiones más bien probatorias que, en general, resultan ajenas al art. 849.1º de la LECr . En concreto, cuestiona de nuevo el "animus necandi" y el dolo eventual. Vuelve a insistir en que nos hallamos ante un supuesto de legítima defensa, e impugna la valoración de la declaración de las víctimas y del testigo Rubén Heredero, alegando que albergan móviles espurios.

Pues bien, en lo que atañe a todas esas cuestiones nos remitimos a los fundamentos precedentes con el fin de no reiterarnos. Y en lo que se refiere a la legítima defensa ya dijimos en su momento que no constan probados los presupuestos fácticos que la estructuran según el art. 20.4º del C. Penal .

Por último, no puede acogerse la figura del desistimiento que postula la defensa. En lo que concierne al desistimiento pasivo, porque se está ante un supuesto de tentativa acabada, ya que el acusado ha ejecutado la acción homicida contra ambas víctimas consiguiendo incluso malherirlas, dándose a continuación a la fuga. No desistió por tanto del intento de consumar voluntariamente su conducta, sino que la ejecutó contra ambos denunciantes, si bien no consiguió consumar el homicidio de ninguno de los dos. Se trata de un supuesto en que concurre por tanto el desvalor de la acción propio de la tentativa, dado que, como se dijo, es una tentativa acabada en la que ya no puede operar el desistimiento pasivo.

Y en cuanto al desistimiento activo, que requiere que el acusado, una vez ejecutada la conducta homicida, realice actos desactivadores de la misma que impidan o eviten el resultado delictivo, tampoco se aprecia toda vez que el ahora recurrente se limitó a huir del lugar tras realizar todos los actos tendentes a quitarle la vida a sus oponentes. Por lo cual, no puede hablarse de un desistimiento activo con relevancia en la evitación del resultado del delito.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

Por último, en el motivo séptimo interesa la defensa del acusado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.3ª del C. Penal ).

Se trata de una pretensión ex novo de la parte recurrente, ya que en la primera instancia no se postuló la aplicación de esta atenuante. Ahora la defensa dedica cinco líneas a su petición, sin concretar paralización alguna del trámite del proceso ni ninguna dilación indebida en el curso de la sustanciación de la causa que justifique su aplicación. Lo único que se dice es que el proceso se inició en el año 2004 y que tardó más de seis años en celebrarse el juicio y dictarse la sentencia.

Tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

En resoluciones precedentes de este Tribunal se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

Esta circunstancia de excesiva dilación temporal, puesta en relación con los datos relativos a la complejidad procesal y a la inexistencia de paralizaciones notables, nos lleva a aplicar en esta instancia la atenuante de dilaciones indebidas en la condición de simple ( art. 21.6ª del C. Penal ). Se trata de un proceso en que se enjuician dos tentativas de homicidio/asesinato en el que la dinámica de los hechos no presenta una especial complejidad, dado que fue una agresión ejecutada por el acusado en un único episodio contra las dos víctimas, con unos resultados lesivos que no exigieron un periodo de sanidad excesivamente dilatado. De ahí que el plazo de casi siete años invertido en la tramitación de la causa se considere irrazonable.

No cabe en cambio aplicar la modalidad cualificada, que ni siquiera postula la defensa, puesto que no constan periodos dilatados de auténtica paralización y además la calificación jurídica de los hechos determinó en su momento un cambio de procedimiento.

Procede, por tanto, estimar este motivo de impugnación, lo que implicará en su momento la imposición de las penas en su cuantía mínima en la segunda sentencia que se dicte, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de los acusadores particulares Everardo y Manuel .

1. En el primer motivo denuncian, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 139.1 ª y 22.2ª del C. Penal , pues los recurrentes consideran que se está ante dos delitos de asesinato alevoso y no de meros homicidios, interesando por tanto que se apliquen los preceptos infringidos.

Argumentan al respecto que, a tenor del contenido del relato de hechos probados, se está ante una conducta perpetrada con alevosía sorpresiva y proditoria, por lo que debió aplicarse el tipo penal del asesinato ( art. 139.1º del C. Penal ).

2. El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 )".

   En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

3. Ciñéndonos ya al caso concreto , en la sentencia de instancia se declara probado con respecto al extremo que ahora interesa dirimir que el acusado, al observar que los menores de edad Everardo y Manuel , de 15 y 17 años, respectivamente, transitaban a la altura del bar "Mahou" en dirección al recinto ferial, en cuyo interior se encontraba el procesado, salió este del citado local y se dirigió hacia ellos por su espalda, a una distancia aproximada de 40 metros del referido bar; empuñó el objeto descrito que extrajo del bolsillo de su pantalón, y con evidente ánimo de atentar contra sus vidas, procedió a clavar el arma punzante aludida en el costado izquierdo a nivel posterior de Everardo , e inmediatamente después en el abdomen de Manuel , tras lo cual emprendió la huida hacia su domicilio, deshaciéndose previamente del objeto utilizado, que ya no fue encontrado.

   Con esta sucesión de hechos, resulta claro que el acusado agredió a Everardo de forma alevosa, dado que le atacó por la espalda y le clavó el instrumento metálico punzante en la parte posterior del costado. Concurre por tanto un supuesto de alevosía proditoria, vista la forma traicionera de abordar a la víctima por la espalda cuando esta no esperaba el ataque y no había advertido la presencia del agresor. Sin descartar tampoco los elementos propios de la alevosía sorpresiva, dado que el ataque del acusado a Everardo no solo fue por la espalda sino que también fue repentino.

   Frente a ello se argumenta en la sentencia recurrida para excluir la alevosía que si bien es posible que el acusado asegurara el resultado homicida con respecto a Everardo ello no conllevaba la eliminación del riesgo alguno para el agresor, ya que la víctima iba acompañada de Manuel , quien podía reaccionar y repeler a su vez al agresor.

   Pues bien, con respecto al referido argumento del Tribunal sentenciador ha de replicarse que al atacar sorpresivamente por la espalda a Everardo no solo aseguraba el resultado de la acción homicida con respecto a este, sino que, dado que portaba en la mano el instrumento agresor (un objeto punzante metálico) limitaba de forma sustancial las posibles reacciones de la persona que acompañaba a la primera víctima. Y así fue, toda vez que la segunda también fue agredida a continuación con un grave pinchazo en la zona abdominal.

   Por lo tanto, con respecto a la primera agresión resulta incuestionable que se perpetró con alevosía al haberse ejecutado de forma sorpresiva y por la espalda, asegurando así el resultado. En cambio, en relación con la segunda la cuestión ya no se muestra tan clara, por cuanto Manuel , al percatarse de la agresión a su compañero sí tuvo ya alguna posibilidad de defenderse y ya no fue cogido de espaldas y de un modo tan sorpresivo. Si bien, tal como se ha anticipado, el hecho de que el acusado portara el instrumento homicida en la mano disminuía las posibilidades de defensa ante la nueva agresión, como así acabó sucediendo.

   Así pues, en el segundo caso no puede acogerse la aplicación de la alevosía y cabría a lo sumo hablar de una agravante de abuso de superioridad, que carecería de relevancia punitiva en el presente caso por concurrir también la atenuante genérica de dilaciones indebidas.

   En consecuencia, se estima parcialmente este motivo de impugnación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y se considera que la primera acción homicida ha de subsumirse en el art. 139.1º del C. Penal , penándose así como un asesinato en la segunda sentencia que se dicte.

En el segundo motivo que formula la acusación particular, y al que también se adhiere el Ministerio Fiscal, se alega, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 109 y 124 de la LECr ., por no haberse impuesto al acusado las costas correspondientes a la acusación particular .

Pues bien, este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 ).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia.

En efecto, aunque en la primera instancia no se acogió la tesis de la acusación particular con respecto a la existencia de dos delitos de asesinato en lugar de los dos de homicidio que postulaba el Ministerio Público, la diferencia de la calificación entre ambas acusaciones no era sustancial, sino que más bien primaba la homogeneidad sobre la heterogeneidad.

Si ello fue así en la primera instancia mucho más claro resulta todavía en esta segunda, ya que se acoge parcialmente la tesis de la acusación particular de la existencia de un delito de asesinato y de un mero homicidio en lo concerniente a la agresión a Everardo .

Además tampoco puede compartirse el criterio de la Audiencia cuando afirma que la intervención de la acusación particular mostró escasa relevancia, pues lo cierto es que fue la parte que llevó la iniciativa para descartar la tipificación de los hechos por un mero delito de lesiones y para que se acogiera cuando menos la tesis del homicidio, que al final se acabó imponiendo con el respaldo del Ministerio Fiscal.

Por consiguiente, ambos factores -que fuera adelante la tesis del homicidio y que se acabara incluso imponiendo en casación la condena por asesinato en una de las dos conductas del acusado- permiten acoger la pretensión de la parte recurrente e imponer al acusado las costas de la acusación particular.

Se estima así este segundo motivo y también, como ya se ha dicho, parcialmente el primero. Ello conlleva la anulación parcial de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de los acusadores particulares Everardo y Manuel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, de fecha 2 de junio de 2011 , que condenó a Jose Carlos como autor de dos delitos de homicidio en fase de tentativa, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación de Jose Carlos contra la referida sentencia, que queda así anulada parcialmente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil doce.

En la causa sumario nº 2/05, del Juzgado de instrucción número 1 de Montijo, seguida por delitos de asesinato en grado de tentativa contra Jose Carlos , nacido en Badajoz, el día NUM000 de 1984, con D.N.I. NUM001 , la Audiencia Provincial de Badajoz, con Sede en Mérida, Sección Tercera dictó en el Rollo 1/06 sentencia en fecha 2 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .