STSJ Cataluña 23/2012, 16 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 23/2012 |
| Fecha | 16 Abril 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm . 214/2011
Sentencia núm. 23
Presidente :
Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Magistrados :
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols Muntada
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 16 de abril de 2012
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba ha visto el recurso de casación interpuesto por el Abogado de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintisiete de septiembre de dos mil once por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 233/11 ), dimanante del procedimiento de oposición a medidas de protección de menores núm. 73/10, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona. Dª. Isidora y D. Pedro Antonio, representados por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Juana Elena Fontenla Aguinaga y defendidos por el letrado Sr. D. Pablo Bernabéu, han comparecido en el rollo de esta Sala para oponerse al citado recurso de casación. Asimismo ha sido parte en este rollo y se ha opuesto a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal .
En 27 de enero de 2010 la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Juana Elena Fontenla Aguinaga, en representación de Dª. Isidora y D. Pedro Antonio, presentó oposición frente a la Resolución de la DGAIA de 23 de julio de 2009, por virtud de la cual fue declarada en situación de desamparo su hija menor ( Casilda ) y, seguidamente, interpuso la correspondiente demanda solicitando su revocación con entrega inmediata de la menor a sus padres y restitución de la patria potestad suspendida; y, subsidiariamente, la sustitución de la medida recomendada por la de " acogimiento simple a favor de los propios progenitores ", con el correspondiente auxilio de la Administración, o, al menos, la de " acogimiento simple en familia extensa ", señalando al efecto un tío materno de la menor.
La mencionada demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de los de Barcelona, que, tras la oposición del Abogado de la Generalitat de Catalunya y la intervención del Ministerio Fiscal, dictó Sentencia en fecha dieciocho de octubre de dos mil diez, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO:
En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Isidora y Don. Pedro Antonio contra las resoluciones del Servei d'Atenció a la Infància i la Adolescència de les Comarques de Barcelona de fechas 23 de julio de 2009 y de 4 de mayo de 2010 que se revocan en cuanto acuerda el internamiento en un centro de acogida de la menor Casilda, la primera de ellas, y en cuanto contemplan como medida de protección más adecuada el acogimiento en familia ajena, la segunda.
En su lugar se acuerda la medida de atención en la propia familia, con entrega de la menor a sus padres, si bien manteniéndose las funciones tutelares en la DGAIA con el fin de controlar y comprobar el buen desarrollo de la situación debiéndose efectuar un seguimiento de la misma e informar a este Juzgado mensualmente (en los 10 primeros días de cada mes) hasta que en el mes de abril pueda efectuarse una nueva valoración familiar definitiva que deberá presentarse en el Juzgado en la primera quincena de mayo.
Antes de proceder a la entrega de la menor se establece un régimen progresivo de relación con sus padres de una hora diaria todos los días laborables desde la recepción de esta sentencia para cuya fijación el centro deberá tener en cuenta el horario laboral de ambos, de ser posible, o como mínimo el de la madre Sra. Isidora, a fin de que puedan o pueda acudir a los encuentros. Los días 23, 24, 30 y 31 de octubre la niña podrá permanecer con sus padres de 10 a 17 horas y el día 1 de noviembre la recogerán del centro a las 11 horas y ya podrá permanecer continuadamente con ellos. Los días que la Sra. Isidora tenga relación con sus dos hijos mayores podrá llevar a su hija Casilda a fin de que los hermanos se relacionen con normalidad.
Se recuerda al Sr. Pedro Antonio y a la Sra. Isidora que deben seguir cumpliendo el plan de trabajo trazado por el EAIA del Vallés oriental y continuar con los controles médicos y sociales que se les establezcan con el fin de consolidar la actual mejor de su situación personal y familiar y poder asumir con plena responsabilidad la patria potestad de su hija Casilda ."
El Abogado de la Generalitat de Catalunya solicitó aclaración de la indicada Sentencia que fue acordada por Auto del propio Juzgado de fecha 9 de noviembre de 2010 en el siguiente sentido:
"En atención a lo expuesto [el Juzgado] ha decidido aclarar y concretar que la menor sigue tutelada por la DGAIA pero con el régimen de atención en la propia familia indicado en la Sentencia de 18 de octubre de 2010 y no en régimen de acogimiento simple en centro como se pretende en el escrito de aclaración".
Frente a la indicada sentencia y al referido auto aclaratorio, el Abogado de la Generalitat de Catalunya interpuso un recurso de apelación solicitando su revocación, a lo que se opusieron los actores y el Ministerio Fiscal, correspondiendo su conocimiento a la Sección 18ª de la Audiencia provincial de Barcelona (rollo núm. 73/2010), que, previo los trámites legales, dictó una sentencia en fecha veintisiete de septiembre de dos mil once, en el siguiente sentido:
"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de la Direcció d'Atenció a la Infància i la Adolescència contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en autos de Protección de Menores nº 73/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Contra la referida sentencia de apelación, el Abogado de la Generalitat de Catalunya preparó e interpuso en tiempo y forma un recurso de casación alegando la infracción de los arts. 2 y 11 de la LO 1/1996 de 15 de enero, del art. 3 de la Llei 8/1995 de 27 de julio y del art. 5.3 y 4 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo, de los Derechos y de las Oportunidad de la Infancia y la Adolescencia, así como la infracción de los arts. 105.1 y 120 de la citada Llei 14/2010, recurso que fue admitido a trámite por razón de su interés casacional, señalándose día y hora para su votación, tras lo cual quedó visto para sentencia.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer de la Sala.
1 . El único motivo del recurso de casación interpuesto por el Abogado de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de septiembre de dos mil once por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, denuncia, por un lado, la vulneración de los diversos preceptos vigentes en el territorio de esta Comunidad Autónoma que hacen referencia al " interés superior " de los menores -infantes o adolescentes- como el " principio general " ( arts. 2 y 11 LO 1/1996 de 15 ene .) o el " principio inspirador " (art. 3 Llei 8/1995 de 27 jul. y art. 5.3 y 4 Llei 14/2010 de 27 may.) de las actuaciones de todos los poderes públicos -y de sus progenitores- encargados de su protección y asistencia, así como de las autoridades judiciales y administrativas; y por otro lado, la infracción de los arts. 105.1 y 120 de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y de las Oportunidad de la Infancia y la Adolescencia (en adelante, LDOIA), de los que se desprende que, tras su entrada en vigor, la declaración de desamparo de un menor comportará necesariamente su separación del núcleo familiar, además de la asunción de las funciones tutelares por el organismo competente de la Generalitat de Catalunya, la Direcció General d'Atenció a la Infància i Adolescència (en adelante DGAIA), de forma que, bajo dicha normativa -que es la aplicada por la sentencia recurrida-, no es posible articular legalmente ninguna medida de protección de un menor "desamparado" que conlleve la asunción de las funciones tutelares por parte de la DGAIA, la atribución de la guarda y custodia a sus progenitores y su acogimiento en el propio entorno familiar.
2 . Es preciso tener en cuenta que los hechos a los que se contrae el presente recurso - indiscutidoshacen referencia a una menor ( Casilda ) nacida prematuramente el NUM000 de 2008, respecto de la cual recayó en 18 de marzo de 2009 una resolución de la DGAIA -no impugnada en su día por los progenitoresque declaraba " de manera cautelar " su situación de desamparo, con la consiguiente suspensión de la patria potestad, ejercida hasta entonces por sus padres, D. Pedro Antonio y Dª. Isidora, y la asunción por la DGAIA de las funciones tutelares, disponiendo su atención de manera provisional en la propia familia de origen y atribuyendo, de igual forma provisoria, la guarda a sus padres.
Cabe advertir -por tener relación con el caso- que la madre de la menor ya se había visto afectada por una resolución anterior (29/06/07) del mismo organismo público -refrendada judicialmente-, en virtud de la cual fueron declarados en situación de desamparo otros dos hijos suyos (Jofre y Fiona) nacidos, respectivamente, en 2001 y 2006 de una relación de pareja anterior, habiendo sido dispuesto en dicha ocasión su acogimiento en la familia extensa, en concreto, en favor de una abuela materna de los menores.
A raíz de ciertos incidentes relacionados con el cuidado de la menor ( Casilda ) a la que se refiere el presente procedimiento, el 23 de julio de 2009 recayó una nueva...
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