STS, 23 de Abril de 2008

PonenteSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
ECLIES:TS:2008:1806
Número de Recurso2539/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución23 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil ocho.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 2539 de 2006, interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo, contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha siete de marzo de dos mil seis, en el recurso contencioso-administrativo número 990 de 2002.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el siete de marzo de dos mil seis, en el Recurso número 990 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo en nombre y representación de AZDI, S.A., ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS RUS LÓPEZ, S.A., (UTE ARPA) contra la resolución del Ministerio de Fomento de fecha 25 de abril de 2002, por ser conforme a derecho la citada resolución".

SEGUNDO

En escrito de once de abril de dos mil seis, la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en nombre y representación de AZDI, S.A., ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS RUS LÓPEZ, S.A., (UTE ARPA), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha siete de marzo de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de abril de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de ocho de junio de dos mil seis, la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en nombre y representación de AZDI, S.A., ALTEC EMPRESA DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS RUS LÓPEZ, S.A., (UTE ARPA), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiséis de abril de dos mil siete.

CUARTO

En escrito de veintiséis de octubre de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto este recurso de casación la Sentencia de siete de marzo de dos mil seis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictada en el recurso 990/2002, interpuesto por la representación procesal de Azvi, S.A., Altec Empresa de Construcción y Servicios S.A., y Salvador Rus López, S.A., constituidas en la Unión Temporal de Empresas, ARPA y que desestimó la pretensión planteada frente a la Resolución del Ministerio de Fomento de veinticinco de abril de dos mil dos de indemnización de daños como consecuencia de los catastróficos sufridos en las obras "Tramo de la Autovía Sevilla-Huelva-Ayamonte, entre San Juan del Puerto y el Enlace de Aljaraque", al entender la Administración que las lluvias caídas (origen de los daños) no se podían considerar extraordinarias, por lo que debían considerarse incluidos en el riesgo y ventura del contratista".

SEGUNDO

La Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho segundo plantea las pretensiones y argumentos que sostienen las partes y así manifiesta que: "En síntesis la demanda formula los siguientes motivos de impugnación frente a la resolución recurrida : 1º) La entidad actora suscribió un contrato de ejecución de las obras "Tramo de la Autovía Sevilla-Huelva- Ayamonte, entre San Juan del Puerto y el Enlace de Aljaraque", el 9 de febrero de 1998 y, como consecuencia de las lluvias torrenciales acontecidas en la zona, en los meses de abril y mayo de 2000 se produjeron sucesivas inundaciones y desbordamiento del río Odiel y crecidas en arroyos que causaron graves destrozos en la zona donde se ubicaba la obra, destrozos que concreta en el hecho Sexto de la demanda 2º) No es aplicable al supuesto de autos el principio de ejecución del contrato administrativo " a riesgo y ventura " del contratista, ya que tal principio no supone que los acontecimientos no imputables al contratista y que incidan en la ejecución de la obra deban ser soportados por éste, singularmente, cuando los acontecimientos representan supuestos imprevisibles; 3º) Contrariamente a la argumentado en el dictamen del Consejo de Estado, las inundaciones deberán considerarse catastróficas fundamentalmente porque sean destructivas y con ello se altere gravemente el orden natural de las cosas, y no de previsiones meramente estadísticas que concierne al proyecto; 4º) El acontecimiento causante de los daños es un supuesto de fuerza mayor pues no cabe dudar que la recurrente hizo todo lo que estuvo en su mano para paliar los efectos destructivos de las lluvias e inundaciones, como avala la dirección facultativa y si al Consejo de Obras Públicas no le pareció suficiente el informe debió pedir que lo completaran o detallaran.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de contrario y designa como hechos de la contestación a la demanda exactamente los mismos que consigna el dictamen del Consejo de Estado, añadiendo que las lluvias caídas entre el 1 de abril y el 10 de mayo de 2000 no tienen un carácter catastrófico ni patente ni palmario sino que encaja en la categoría de normales y previsibles, remitiéndose a la fundamentación jurídica recogida en el dictamen anteriormente citado".

El texto de la Sentencia en el fundamento tercero recoge los distintos informes que obran en el expediente administrativo tanto a favor como en contra de las tesis respectivas de las partes y en él puede leerse sobre ello lo que sigue: "Ambas partes reconocen que entre el 1 de abril y 10 de mayo de 2000 se produjeron importantes lluvias en la zona en la que se ejecutaba la obra " Tramo de la Autovía Sevilla-Huelva- Ayamonte, entre San Juan del Puerto y el Enlace de Aljaraque ", que dieron lugar a unos daños que la recurrente valora en 592.155,68€, una vez deducida la partida que por IVA había incluido en la reclamación en vía administrativa.

Así las cosas, la cuestión litigiosa está centrada, como aduce la recurrente y la Abogacía del Estado, en determinar si las lluvias caídas, en la zona de ejecución de la obra, pueden calificarse o no como fuerza mayor, conforme al artículo 144.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente a la fecha de adjudicación del contrato, y para ello procede hacer un breve análisis de los antecedentes obrantes en autos:

-El Ingeniero Director el 12 de febrero de 2001 emitió un informe en el que consideraba que los daños "...ocasionados se debieron a las lluvias torrenciales que azotaron el término municipal de Huelva, según puede comprobarse en el certificado del Centro Meteorológico Territorial, de Andalucía Occidental, así como de los recortes de prensa y la documentación fotográfica, que forman parte de la reclamación antes citada. Estas lluvias han sido consideradas por el Director General del Instituto Nacional de Meteorología, como las mayores registradas en los últimos 53 años. Como consecuencia de dichas lluvias se produjeron una sobre-elevación de las aguas del río Odiel, que al coincidir en algunos momentos con la pleamar, y dada la topografía llana de la zona, provocaron inundaciones generalizadas a lo largo de la obra. Las medidas de precauciones adoptadas por la contrata para paliar y evitar las inundaciones, estuvieron funcionando correctamente, hasta que las fuertes lluvias ocasionaron la inundación. El sistema definitivo de drenaje transversal de la carretera, dado su estado de construcción, no puede funcionar por completo, hasta tanto los terraplenes no estén terminados totalmente y las obras de fábrica permitan los flujos de mareas e incluso las lluvias torrenciales. "

-El Ingeniero Jefe del Área de Planeamiento Proyectos y Obras II emitió informe el 16 de marzo de 2001 mostrando su conformidad con el informe anteriormente recogido, si bien considera que los daños sobre los taludes y los achique de agua no serían encuadrables en la casuística del artículo 144.

-El Jefe de Área de la Subdirección General de Construcción, dependiente de la Dirección General de Carreteras, en informe emitido el 23 de abril de 2001, "... estima que los daños reclamados deben considerarse en el marco del riesgo y ventura del contratista que establece el artículo 132 del Reglamento General de Contratación del Estado, ya que no se considera probado que las inundaciones tuvieran el carácter de catastróficas y fuera consecuencia del desbordamiento de ríos o arroyos ni que los daños no se hayan producido por la fragilidad de las defensas que hubiera debido construir el contratista en el cumplimiento del contrato... "

-La Dirección General de Carreteras el 6 de julio de 2001 formuló propuesta de resolución en el sentido que se desestimase la reclamación por daños formulada por la hoy demandante.

-El Consejo de Obras Públicas y Urbanismo emitió dictamen el 30 de noviembre de 2001 en el sentido que debía desestimarse la indemnización solicitada, habiéndose formulado tres votos particulares proponiendo una estimación parcial. El dictamen considera que "...la intensidad de las lluvias, en un periodo de casi dos meses, según los datos sobre precipitaciones obrantes en el expediente, ni fue continua, ni presentan un período de retorno excepcionalmente alto, aunque, según estimaciones del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía Occidental y Ceuta, las precipitaciones ocurridas en la cuenta del Odiel, el día 6 de mayo de 2000, en ciertos intervalos de tiempo, pudiera calificarse de torrenciales, ya que cayeron cerca de 125 mm, en 24 horas.

Por otra parte, según se aprecia en las fotografías, el efecto de las lluvias afecta a terraplenes no consolidados, produciendo las naturales cárcavas y corrimientos de tierra, por lo que, en opinión de este Consejo y de acuerdo con los órganos preinformantes, no procede indemnización alguna, en relación a estos daños, siendo ello un riesgo que debe asumir el contratista, según el principio general de riesgo y ventura, cuya excepción son los casos de fuerza mayor, enumerados en el artículo 144 de la ley. Igual pudiera decirse del anegamiento de tuberías, marcos y arquetas, y de las obras de encauzamiento y drenajes, ya que la presencia de agua y lodos en las mismas, entra dentro de su funcionamiento natural, sin que pueda deducirse de ello ninguna situación de excepcionalidad. En cuanto a la zona inundada por el río Odiel, al desbordarse, este Consejo considera que análogamente a lo expuesto para las restantes zonas, las lluvias no fueron tampoco continuas ni presentan un período de retorno que permita catalogarlas como excepcionales a pesar de los 125 mm recogidos en 24 horas, el 6 de mayo de 2000, en la estación de la Confederación Hidrográfica del Guadiana ubicada en Valverde del Camino. Referente al desbordamiento del río Odiel, en opinión de este consejo, es un evento suficientemente previsible, al ser las inundaciones en la localidad de Gibraleón históricamente conocidas, según se expone en el estudio realizado por la Confederación Hidrográfica del Guadiana en 1997, que consta en el expediente, para paliar los daños de la localidad citada. (...) Por lo tanto parece que en el caso que se trata debería haberse previsto el establecimiento de los medios suficientes para contrarrestar los efectos."

En igual sentido desestimatorio emitió dictamen el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2002, razonando «... los daños en la obra fueron consecuencia de las inundaciones habidas por desbordamiento de los ríos y arroyos, pero no cabe apreciar que tales inundaciones merecieran la consideración de catastróficas a los efectos de subsumir el caso que ahora se dictamina en el supuesto previsto en la letra b) del artículo 144.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Antes al contrario, el propio Consejo de Obras Públicas aprecia, bajo su garantía técnica, que las precipitaciones registradas en el lugar de las obras ni fueron continuas ni presentaron un período de retorno excepcionalmente alto, por lo que no es dable refutarlas excepcionales o catastróficas. (...) lo cierto es que no resulta del expediente prueba concluyente de que la actuación del contratista fuera la que razonablemente cabría exigir, pues, a la vista de la opinión expresada por el Consejo de Obras Públicas, el aumento del caudal de las aguas del río Odiel y su consiguiente desbordamiento resulta en buena medida un evento previsible. »

En el siguiente fundamento, el cuarto, la Sentencia niega que las lluvias experimentadas en la zona en la época a la que se refiere el pleito pudieran considerarse como fuerza mayor y mantiene que: "Efectivamente consta en el expediente administrativo que entre el 1 de abril y el 10 de mayo del año 2000 se produjeron abundantes lluvias y, como consecuencia de las mismas, se originaron daños en la obra ya mencionada, sin embargo no aparece demostrado que esas lluvias tengan la consideración de casos de fuerza mayor que describe el artículo 144.2. b) de la Ley 13/95, al pautar « Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.», como excepción al principio general establecido en el artículo 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que con carácter general dispone ‹ ‹ La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144. »

El contrato administrativo de obras es un típico contrato de resultado, naturaleza jurídica ésta que, en principio, implicaría que el contratista debería soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra, si bien el ordenamiento administrativo ha previsto excepciones de aquella regla general para los supuestos incluidos en la fuerza mayor que son tasados y estrictos y que exigen una prueba clara y evidente de tal causa por quien los alega, según la distribución de la carga de la prueba, con la consecuencia obligada para el juzgador, en tanto que norma reguladora del " onus probandi " de desestimar la pretensión indemnizatoria por falta de prueba del carácter catastrófico del evento (STS 27 de octubre 1981 y 9 de mayo de 1994, entre otras)".

Por último, la Sentencia en el fundamento quinto efectúa una detallada valoración de todos los elementos de prueba aportadas por las partes, y concluye desestimando la demanda. Se lee en ese fundamento que: "La demandante mantiene que las precipitaciones caídas suponen un acontecimiento constructivo de fuerza mayor, hecho que considera que ha acreditado, basándose en la documental obrante en expediente administrativo consistente en : -reportaje fotográfico facilitado por la misma;- notas de prensa que se hacen eco de la notoriedad de las lluvias;- informe de la empresa de asistencia técnica;- informes del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía y la Confederación Hidrológica del Guadiana; - notas de la dirección Facultativa. En este procedimiento, con la demanda, se aportó un informe del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía, que reproduce datos ya obrantes en informes del mismo Centro unidos al expediente administrativo, y, en el trámite de prueba, la demandante solicitó la unión a autos de:- dictámenes del Consejo de Obras Públicas y del Consejo de Estado emitidos en expediente de reclamación por daños catastróficos por lluvias torrenciales en un tramo contiguo al ejecutado por la actora, del que trae causa este recurso, - se solicitó un oficio del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía para que certificase las lluvias caídas durante los meses de abril y mayo de 2000, en una serie de estaciones pertenecientes a la cuenca, en él se reproducen los datos de precipitaciones que ya constaban en el expediente, - por último, la certificación de la Dirección General Facultativa acerca del carácter torrencial de las lluvias que originaron las inundaciones y daños reclamados, en el que se reitera la valoración hecha en el informe de 12 de febrero de 2001.

Pues bien, debemos valorar si la prueba anteriormente descrita acredita los hechos alegados por la recurrente.

El Director Facultativo deduce de los informes del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía Occidental que las lluvias tuvieron el carácter de torrenciales, sin embargo el citado Centro no certifica tal extremo se limita a indicar que tras un invierno y parte del otoño muy seco, con la aproximación y paso de sucesivas borrascas " Estas situaciones dieron lugar a que se abriera un período de precipitaciones, que llegaron a alcanzar valores anormalmente altos tanto en cantidad como en intensidad, aunque esta última no podemos fijar la cuantía, cabiendo suponer que en algunos intervalos de tiempo en puntos del área solicitada pudiera calificarse como torrencial. En las estaciones pertenecientes a la cuenta del Odiel, las precipitaciones en 24 horas fueron relativamente más importantes los días 5 y 6 de mayo de 2000. Dichas precipitaciones se debieron a fenómenos convectivos, con chubascos tormentosos persistentes en gran parte de la provincia. ".El Director Facultativo también indica " las medidas de precauciones adoptadas por la contrata para paliar y evitar las inundaciones, estuvieron funcionando correctamente, hasta que las fuertes lluvias ocasionaron la inundación...", sin embargo tal afirmación no la fundamenta en ningún elemento objetivable que pudiese valorarse por los órganos consultivos que emitieron dictamen y por este Tribunal, siendo una manifestación ayuna de cualquier descripción y acreditación. El informe del Director Facultativo fue cuestionado no sólo por los Órganos consultivos sino también por el del Jefe de Área de las Dirección General de Construcción con dos argumentos:-no considera probado que las inundaciones tuvieran el carácter de catastróficas y fuera consecuencia del desbordamiento de ríos y arroyos,- no se ha acreditado que los daños no se hayan producido por la fragilidad de las defensas. Criterios asumidos en la propuesta de resolución.

El dictamen del Consejo de Obras Públicas, relevante por la capacidad técnica del citado organismo para valorar precisamente cuestiones técnicas que concurren en la presente reclamación, examina los distintos informes del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía, las fotografías (algunas de las cuales constan unidas al informe de la UTE AYESA-AYNOVA, obrante al folio 350 y siguientes del expediente administrativo). Y concluye que el efecto de las lluvias que afecta a terraplenes no consolidados, produciendo las naturales cárcavas y corrimientos de tierras, son de riesgo y ventura del contratista. En cuanto al saneamiento de tuberías, marcos y arquetas, las obras de encauzamiento y drenajes considera que entran dentro del funcionamiento natural sin que pueda deducirse de ella una situación de excepcionalidad. Por lo que afecta a la zona inundada por el río Odiel, al desbordarse, considera el Consejo que las lluvias no fueron tampoco continuas ni presentan un período de retorno que permita catalogarlas como excepcionales a pesar de los 125 mm recogidos en 24 horas, el 6 de mayo de 2000, en la estación de la Confederación Hidrográfica del Guadiana ubicada en Valverde del Camino. El desbordamiento del río Odiel, continúa el Consejo, es un evento suficientemente previsible, al ser las inundaciones en la localidad de Gibraleon históricamente conocidas, según se expone en el estudio realizado por la Confederación Hidrográfica del Guadiana en 1997, que consta en el expediente, para paliar los daños de la localidad citada, considerando que en el caso tratado debería haberse previsto el establecimiento de los medios suficientes para contrarrestar los efectos.

Con relación a las inundaciones del río Odiel, la UTE recurrente era conocedora de su incidencia y repetición desde fechas anteriores. Así en el escrito que dirigió al Ministerio de Fomento con fecha de entrada 27 de junio de 2001, obrante al folio 788 y siguientes del expediente administrativo, indica "Es de comprender que las inundaciones del río Odiel son frecuentes en la reciente historia de esta autovía, debido en gran parte a que el río Odiel en cuanto supera un caudal de 400 m3/seg se desborda hacia la marisma inundando los terrenos por donde se construye la autovía. Téngase en cuenta que el caudal punta en el río Odiel por los datos pluviométricos de hasta 1999, resulta ser de 4.490 m 3 /seg, es decir que el caudal de 400 m 3 /seg lo alcanza muy frecuentemente ", añadiendo " Gibraleón y su marisma han constituido a lo largo de los años una de las zonas más afectadas por inundaciones del río Odiel, de hecho en el informe del servicio de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, se recogen las graves inundaciones de 3 de noviembre de 1997, con enormes daños a la ciudad y el derrumbamiento del puente del ferrocarril construido en 1961 entre Gibraleón y las actuales obras de la autovía."

Siendo así, la recurrente era conocedora de los riesgos de inundaciones en esa zona, algunas con efectos realmente relevantes, de forma que debió de prever, en su momento, la posibilidad de tales acontecimientos y el necesario establecimiento de medidas efectivas para contrarrestar tales eventos.

La recurrente solicitó la unión a este procedimiento del dictamen del Consejo de Estado y del Consejo de Obras Públicas sobre otra reclamación derivada de obras ubicadas en un espacio contiguo a la que ejecutaba la demandante. Pero los dictámenes no pueden ser extrapolados al caso aquí examinado pues son supuestos distintos, susceptibles, por tanto, de la concurrencia de hechos distintos en su generación y de prueba distinta en su acreditación.

La recurrente aportó como documento nº 1 a la demanda otro informe del Centro Meteorológico Territorial de Andalucía, que reitera datos obrantes en el expediente administrativo en oficios remitidos por el mismo Centro, y analizados en la propuesta de resolución y en el dictamen del Consejo de Obras Públicas. Asimismo, el citado documento nº 1, contrariamente a lo explicitado en la demanda, no completa el informe de la Confederación Hidrográfica del Guadiana (obrante al folio 867 del expediente administrativo). El citado informe tampoco despeja las dudas sobre el carácter catastrófico de las inundaciones, limitándose a recoger " Los datos de que dispone la Confederación Hidrográfica del Guadiana sobre caudales en el río Odiel en su punto más próximo al afectado se refieren al paso de este por la localidad de Gibraleón, la cual se encuentra a una distancia considerable aguas arriba, y con la particularidad de que en ella el río cuenta con un cauce bien definido, mientras que aguas abajo la desembocadura en el océano Atlántico, en la zona por la que entendemos pueden establecerse las obras afectadas, se produce en forma de marisma, sin que exista una vía de desagüe suficientemente delimitada en tiempo de aguas altas, como puede apreciarse en la ortofoto y plano que se acompaña (...) En cuanto a la información proporcionada por la estación foronómica de Gibraleón, con las salvedades mencionadas anteriormente, cabe señalar que los registros de alturas limnimétricas muestran elevaciones acusadas sobre los niveles medios en los días 16 de abril, 7 de mayo, 22 y 26 de diciembre de 2000 y 11 de enero de 2001, sin que pueda precisarse con exactitud como ya se ha indicado, el efecto que tales subidas pudieron ejercer aguas abajo del punto de control".

Por último las notas de prensa no suplen la necesaria prueba del carácter de las lluvias e inundaciones, en el concreto lugar en que se ejecutaba la obra pues no aportan datos técnicos valorables a los efectos pretendidos.

Como recoge reiteradamente la jurisprudencia (STS de 24 de febrero y 15 de noviembre de 2004, por todas) compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones y sólo están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.

En el presente caso se han hecho valoraciones técnicas en vía administrativa discrepantes, se ha emitido un dictamen del Consejo de Obras Públicas considerando que debía desestimarse la reclamación, si bien se formularon tres votos particulares proponiendo una estimación parcial, se ha emitido un dictamen del Consejo de Estado proponiendo también la desestimación, criterios que recoge la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda. De todo ello resulta que los hechos en los que la actora fundamenta su pretensión no son pacíficos, muy al contrario han sido ampliamente controvertidos, y requieren la necesaria prueba por quien los alega.

Sin embargo no se ha acreditado por la parte actora que la actuación del contratista fuera la que razonablemente cabría exigir, estableciendo medios suficientes para contrarrestar los efectos de los desbordamiento del río Odiel pues las manifestaciones del director facultativo no pasan de ser una opinión, aunque técnica, no objetivable y contradichos en otros informes, dictámenes y en la contestación a la demanda. El desbordamiento del río Odiel parece, por otra parte, que era un evento suficientemente previsible, al ser históricamente conocido.

Tampoco se ha acreditado que los efectos de las lluvias sobre terraplenes no consolidados, el saneamiento de tuberías, marcos y arquetas y de las obras de encauzamiento y drenaje no entren dentro del funcionamiento natural que se deriva de las presencia de agua y lodos, hechos también controvertidos como se deduce de la contestación a la demanda que se remite, a su vez, a los dictámenes anteriormente mencionados.

En definitiva, existiendo hechos controvertidos de indudable carácter técnico, la recurrente no ha aportado prueba que facilitase a este Tribunal datos y razonamientos técnicos que desvirtuasen la valoración técnica recogida en el dictamen del Consejo de Obras Públicas que ha fundamentado la resolución impugnada y la contestación a demanda.

Consecuentemente este Tribunal, ante la ausencia de prueba de hechos relevantes conforme al principio de la carga de la prueba, debe desestimar la pretensión indemnizatoria que para su estimación hubiere exigido una prueba clara y evidente de la concurrencia de alguno de los supuestos tasados y estrictos que constituyen la fuerza mayor pautados en el artículo 144.2 de la Ley 13/ 95, como excepción a la regla general prevista en el artículo 99 de la misma Ley ".

TERCERO

Contiene el recurso tres motivos de casación todos ellos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".

El primero se sustenta en la infracción por la Sentencia del art. 144.2.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas así como la aplicación indebida del art. 99 de la misma Ley.

Según el motivo la Sentencia infringe el art. 144.2.b) de la Ley de Contratos por que sobre la base del dictamen del Consejo de Obras Públicas de 30 de noviembre de 2001 considera que no hay fuerza mayor porque la lluvias no fueron continuas o torrenciales ni presentaban un periodo de retorno excepcionalmente alto. La Sentencia participa de esa idea en el fundamento cuarto cuando afirma que no aparece demostrado que esas lluvias tengan la consideración de fuerza mayor cuando no son las lluvias sino las inundaciones las que tienen esa consideración.

El segundo de los motivos invoca también los arts. 144.2.b) y 133 del Reglamento al aplicar indebidamente el art. 99 de la Ley al no calificar como catastróficos los daños producidos en las obras por las inundaciones e infringir los arts. 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al negar que se hayan probado esos daños y con esos efectos y no valorar con arreglo a la sana crítica los informes técnicos haciendo prevalecer los de órganos consultivos que incurren en errores jurídicos.

Afirma que según la Ley para que haya derecho a indemnización por daños se ha de acreditar que las inundaciones han de ser catastróficas lo que no es una cuestión de hecho sino de interpretación jurídica. Catastrófico es lo que altera el orden natural de las cosas. Insiste que lo definitivo no son las lluvias sino las inundaciones que son la consecuencia. Se da preponderancia al informe del Consejo de obras públicas sobre el del Director de las obras cuando el del Consejo incurre en el error jurídico de considerar que los daños los causan las lluvias y no las inundaciones. Y esos errores si son revisables en casación. Y los informes no se valoran conforme a las reglas de la sana crítica.

El tercer motivo pretende la infracción por la Sentencia de los arts. 144.2.b) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, 138 del Reglamento General de Contratación del Estado y 1105 del Código Civil e indebida aplicación del art. 99 de la Ley 13/1995 al considerar que las inundaciones fueron un evento suficientemente previsible.

Considera el motivo que en cuanto a la previsión de las inundaciones debió prevalecer el informe del director de la obra que no consideró existiese responsabilidad de la empresa, y si era previsible esa posibilidad debió la Administración haber previsto en el proyecto esas posibles consecuencias.

De contrario se opone con carácter general que el recurso es inadmisible por que se limita a reproducir los argumentos de la demanda.

En cuanto al primer motivo opone que el motivo se funda en un error. Las inundaciones son la causa de los daños pero a su vez consecuencia de las lluvias continuas y torrenciales pero si las lluvias ni fueron continuas ni torrenciales la cadena causal se rompe por lo que yerra la recurrente cuando afirma que nada había que demostrar sobre las que provocan las inundaciones.

En el segundo se contrapone el informe del ingeniero director de la obra con el informe del Consejo de Obras Públicas y se hace referencia a un error jurídico padecido por éste y por la Sentencia al atender a las lluvias y no a las inundaciones y añade que existía un precedente en otra obra de la propia autovía.

Se responde que debe respetarse la valoración de la prueba en la instancia, que sin duda el informe del Consejo de Obras Públicas es un informe técnico y que frente a esa posible desigualdad ni tan siquiera se invoca el art. 14 de la Constitución.

En relación con el tercer motivo se rechaza el mismo por que se limita a exponer una apreciación subjetiva de la parte. Porque las inundaciones eran previsibles, y de ahí que no pueda existir fuerza mayor y porque como dice la Sentencia no se ha acreditado por la parte que la actuación del contratista fuera la que razonablemente cabría exigir.

CUARTO

Los motivos sobre los que se sostiene el recurso con ligeras variantes plantean una única cuestión, que no es otra que la reclamación de daños y perjuicios que la UTE recurrente exige de la Administración no se encuadra en el principio de riesgo y ventura del contratista que rige en la contratación administrativa, sino en el supuesto de fuerza mayor que contemplaba el art. 144 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable a este contrato, y posteriormente en el mismo ordinal del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y hoy art. 214 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Ese precepto que viene manteniendo idéntica redacción en las sucesivas normas considera que "en casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido. 2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes".

Lo que los motivos en los tres supuestos planteados pretenden es llevar al ánimo de este Tribunal que la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal de instancia no fue conforme a Derecho, si bien omite cuestionarlo de ese modo, a sabiendas de que ese planteamiento en el marco del recurso de casación no es posible, dada la intangibilidad de los hechos que determina el Tribunal "a quo" salvo que se arguya que el mismo incurrió al realizar esa valoración en un manifiesto error o hubiera realizado una ponderación fáctica arbitraria, falta de razón o ilógica.

El principio de riesgo y ventura que el art. 99 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas plasmó en su texto no conoce más excepción que la denominada causa mayor que sólo puede existir en los supuestos tasados del art. 144 de la misma norma y siempre que no concurra actuación imprudente por parte del contratista.

Si se examina la Sentencia la misma no ofrece duda en cuanto a la valoración de la prueba que llevó a cabo y de la que concluyó, ponderando cuantos elementos le fueron suministrados en forma de los distintos informes bien de los técnicos de la obra competentes para ello como de los órganos consultivos que emitieron sendos dictámenes, que las inundaciones en el lugar en que ocurrieron debieron haberse previsto por la contratista, y que la adjudicataria fue responsable de ellas y de los daños consecuentes al no haber adoptado las medidas oportunas para evitarlas.

A estos efectos son reveladores varios de los fundamentos de Derecho de la Sentencia como el tercero en el que se examinan los distintos informes y dictámenes tanto del ingeniero director de la obra como del ingeniero jefe del área de planeamiento, proyectos y obras o del jefe de área de la Subdirección General de Construcción y los posteriores dictámenes del Consejo Consultivo de Obras Públicas, que contó con tres votos discrepantes y del Consejo de Estado. O el quinto en el que la Sentencia afirma que "la recurrente era conocedora de los riesgos de inundaciones en esa zona, algunas con efectos realmente relevantes, de forma que debió prever, en su momento, la posibilidad de tales acontecimientos y el necesario establecimiento de medidas efectivas para contrarrestar tales eventos. Y los párrafos finales del fundamento quinto son esclarecedores de la conclusión que obtuvo la Sala y que no se ha desvirtuado por la recurrente y en los que se expresó que: "Sin embargo no se ha acreditado por la parte actora que la actuación del contratista fuera la que razonablemente cabría exigir, estableciendo medios suficientes para contrarrestar los efectos de los desbordamiento del río Odiel pues las manifestaciones del director facultativo no pasan de ser una opinión, aunque técnica, no objetivable y contradichos en otros informes, dictámenes y en la contestación a la demanda. El desbordamiento del río Odiel parece, por otra parte, que era un evento suficientemente previsible, al ser históricamente conocido.

Tampoco se ha acreditado que los efectos de las lluvias sobre terraplenes no consolidados, el saneamiento de tuberías, marcos y arquetas y de las obras de encauzamiento y drenaje no entren dentro del funcionamiento natural que se deriva de las presencia de agua y lodos, hechos también controvertidos como se deduce de la contestación a la demanda que se remite, a su vez, a los dictámenes anteriormente mencionados.

En definitiva, existiendo hechos controvertidos de indudable carácter técnico, la recurrente no ha aportado prueba que facilitase a este Tribunal datos y razonamientos técnicos que desvirtuasen la valoración técnica recogida en el dictamen del Consejo de Obras Públicas que ha fundamentado la resolución impugnada y la contestación a la demanda.

Consecuentemente este Tribunal, ante la ausencia de prueba de hechos relevantes conforme al principio de la carga de la prueba, debe desestimar la pretensión indemnizatoria que para su estimación hubiere exigido una prueba clara y evidente de la concurrencia de alguno de los supuestos tasados y estrictos que constituyen la fuerza mayor pautados en el artículo 144.2 de la Ley 13/ 95, como excepción a la regla general prevista en el artículo 99 de la misma Ley ".

En consecuencia los motivos deben rechazarse y con ello el recurso.

QUINTO

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 2539/2006, interpuesto por la representación procesal de Azvi, S.A., Altec Empresa de Construcción y Servicios S.A., y Salvador Rus López, S.A., constituidas en la Unión Temporal de Empresas, ARPA, frente a la Sentencia de siete de marzo de dos mil seis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictada en el recurso 990/2002, y que desestimó la pretensión planteada frente a la Resolución del Ministerio de Fomento de veinticinco de abril de dos mil dos de indemnización de daños como consecuencia de los catastróficos sufridos en las obras "Tramo de la Autovía Sevilla-Huelva-Ayamonte, entre San Juan del Puerto y el Enlace de Aljaraque", al entender la Administración que las lluvias caídas (origen de los daños) no se podían considerar extraordinarias, por lo que debían considerarse incluidos en el riesgo y ventura del contratista, y todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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