SAP Asturias 321/2012, 22 de Junio de 2012

PonenteMARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ
ECLIES:APO:2012:1564
Número de Recurso579/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución321/2012
Fecha de Resolución22 de Junio de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00321/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0015444

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001642 /2010

Apelante: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. BANESTO

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: ERNESTO BENITO SANCHO

Apelado: Covadonga, Florentino

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO, CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: RAFAEL SUARDIAZ ALFONSO, RAFAEL SUARDIAZ ALFONSO

SENTENCIA nº. 321/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón a veintidós de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1642/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 579/2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO), representado por el Procurador de los tribunales, Sr.. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado

D. ERNESTO BENITO SANCHO, y como parte apelada, Dª Covadonga y D. Florentino, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Letrado D. RAFAEL SUARDIAZ ALFONSO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Carmen Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de D. Florentino y Covadonga contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO) debo declarar y declaro nulo y sin efecto alguno el contrato de permuta financiera de tipo de interés suscrito entre las partes de fecha 21 de diciembre de 2006, debiendo procederse, en consecuencia, a la reciproca restitución de lo percibido por razón del mismo con sus correspondientes intereses legales, todo ello sin imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento. "

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO) se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de junio de 2012.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación de la mercantil demandada Banco Español de Crédito S.A se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en los autos del procedimiento ordinario 1642/2010 por el Juzgado de primera instancia Nº 6 de Gijón, alegando error en la valoración de la prueba documental y testifical de don Jose María, alegando incongruencia extrapetita, al no ser discutida la función de cobertura del contrato de permuta financiera, discrepando en todo caso de la consideración del contrato objeto de litigio como producto de alto riesgo, especulativo, e infracción de la sentencia en la aplicación de la doctrina del error como vicio del consentimiento y por tanto no existiendo error, que de existir hubiera sido salvado al leer el contrato, ni falta de consentimiento de los demandantes para celebrar el contrato, ni el contrato presenta cláusulas oscuras, ni tampoco la entidad bancaria ha actuado con dolo, solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO

La Sentencia apelada concluye, a la vista de la prueba practicada, que en esencia, el contrato perfeccionado entre las partes, denominado como "contrato sobre operaciones financieras" de 21 de diciembre de 2006 con inicio el 29 de diciembre de 2006, por importe de 675.000 euros, que definía la operación como "Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo creciente y convertible a Tipo Variable", vinculado a un préstamo hipotecario que habían concertado el 26 de diciembre de 2006 por importe de 500.000 euros, supone que, en el caso de que el tipo de interés variable de referencia suba, el Banco abonará una cantidad al cliente prestatario, y en el supuesto de que el tipo de interés baje de un límite prefijado, será el cliente quien tendrá que pagar al Banco. Como se indica en la Sentencia de esta misma Sección de de 18 de febrero de 2011, con invocación de la Sentencia dictada con fecha de 27 de enero de 2010 por la Sección Quinta de la Audiencia de Asturias: " Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del C.c . y del art. 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, que tiene naturaleza de consensual, bilateral, sinalagmático, y de duración continuada, y que en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante determinados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Y concluye también la Sentencia apelada que, dado que en el contrato una de las partes se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras la otra lo hace a uno variable, tiene cierto carácter aleatorio o especulativo, aunque no pueda afirmarse que en sí mismo considerado sea un producto especulativo, pues su finalidad no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros, y su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes" . No obstante, la Sentencia apelada concluye, resumidamente, que se trataba de un producto derivado y complejo, que Don Florentino y doña Covadonga, eran clientes minoristas, en concreto fisioterapeuta y podólogo respectivamente, que no había contratado con anterioridad con el Banco ningún producto financiero de tales características, pues únicamente suscribieron un préstamo hipotecario el 23 de octubre de 2003 por importe de 252.000 euros con la Caja de Ahorros que cancelaron en Escritura de de 29 de marzo de 2007, al haber suscrito el préstamo con la entidad apelante y simultáneamente el contrato de permuta financiera, teniendo como productos bancarios previos una cuenta corriente; que fue el Banco el que tomó la iniciativa y ofertó el producto al cliente, que el Banco no había realizado a su cliente un test de idoneidad y un test de conveniencia en debida forma, que el Banco demandado no ha probado que se informase en debida forma a don Florentino y a doña Covadonga sobre cuáles eran las características de la operación y los riesgos que entrañaba el negocio, ni que se le aplicaría una penalización en caso de que quisiese cancelar anticipadamente la operación, y en atención a todo ello, que por esa falta de información, concurre un error esencial en el consentimiento prestado por los clientes, no imputable a éstos, que les indujo a realizar la operación, y que invalida dicho consentimiento y, por tanto, el negocio concertado. Añade la Sentencia que hay que tener también en consideración, que en la fecha en que se contrató el producto la situación económica era muy inestable, estaba aflorando la actual crisis económica, y el Banco tenía más conocimientos que el cliente acerca del posible futuro comportamiento de los tipos de interés, que era un elemento esencial del contrato, y estaba obligado a advertir a su cliente de la posibilidad de que los tipos empezasen a bajar, como así ocurrió al poco tiempo.

El Banco apelante sostiene, por el contrario, que la parte actora, suscriptora del contrato tenía la experiencia suficiente como para comprender los riesgos de la operación, que se le informó sobradamente de de las características del producto y de los riesgos que comportaba, que el Banco no podía prever la futura bajada de los tipos de interés, y, en definitiva, que no hubo error en el consentimiento, y que, por tanto, el contrato es válido y eficaz debiendo ser considerado como un producto bancario no especulativo al que no era de aplicación la normativa relativa a los productos de riesgo.

TERCERO

Tal y como señala esta Sala en su Sentencia de 18 de febrero de 2011 ya aludida: " Esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos, en Sentencias de 29 de octubre, y 10 y 16 de diciembre de 2.010, y en la primera de las citadas decíamos que «Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo...

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