SAP Murcia 238/2012, 29 de Mayo de 2012

PonenteMARIA DEL CARMEN POZA CISNEROS
ECLIES:APMU:2012:1570
Número de Recurso74/2012
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución238/2012
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Murcia, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA : 00238/2012

SENTENCIA

NÚM. 238 /12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

DÑA. MARIA POZA CISNEROS

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Proceso Abreviado que, por delito de receptación, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Seis de Murcia, bajo el núm. 96/11 y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Molina de Segura, como Diligencias Previas núm. 763/09 (P.A. 31/10), contra Aureliano, representado por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez Parra y defendido por el Letrado D. Pedro Luis Ortín Hernández, que actúa como apelante, habiendo sido parte institucional, en ambas instancias, el Ministerio Fiscal, que actúa en ésta como apelado. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 9 de diciembre de 2011, sentando como hechos probados los siguientes:

" El acusado, Aureliano, nacido el NUM000 -1989, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 25-8-2008 por un delito de conducción sin permiso, en la noche del día 8 de agosto de 2009, con conocimiento de su ilícita procedencia, obtuvo el teléfono móvil Nokia N70 con número de tarjeta prepago NUM002 y adquirió una videoconsola Xbox 360 que, junto con una cámara de fotos Nikon, varios ordenadores portátiles y diversas joyas y efectos habían sido sustraídas ese mismo día del interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura, propiedad de Violeta y para cuyo acceso al interior previo al apoderamiento, los autores debieron necesariamente saltar la valla exterior que la delimita y deslizar las hojas de una de las ventanas ".

SEGUNDO

Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente " FALLO: que debo condenar y condeno a D. Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dª Violeta en el valor correspondiente al teléfono móvil Nokia N70 en la fecha que ocurren los hechos, a determinar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas del presente procedimiento ".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Aureliano interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, y a cuya estimación se opuso el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 74/12 y, por providencia de 2.4.12, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 29.5.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

QUINTO

En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que queda sustituida por la siguiente:

"El día 8 agosto 2009, autor o autores desconocidos, tras saltar la valla exterior que delimita la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura, propiedad de Violeta y deslizar las hojas de una de sus ventanas, sustrajo o sustrajeron, de su interior, el teléfono móvil Nokia N70, con número de tarjeta prepago NUM002, una videoconsola Xbox 360, una cámara de fotos Nikon, varios ordenadores portátiles y diversas joyas y efectos. No consta acreditado que el acusado Aureliano, nacido el día NUM000 1989 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25 agosto 2008, por delito de conducción sin licencia o permiso, obtuviese, con conocimiento de su ilícita procedencia, objetos procedentes de tal hecho delictivo."

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia condenó a Aureliano, como autor de un delito de receptación, en relación con un previo delito de robo con fuerza las cosas y respecto de dos objetos procedentes de este último, un móvil y una videoconsola, a la pena de 10 meses de prisión y al abono de una indemnización cuya determinación se difería a ejecución de sentencia. Contra ella reacciona la representación procesal del condenado, invocando errores de apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, refiriéndose, en primer lugar, al cambio de calificación realizado por el Ministerio Fiscal, que inicialmente imputaba un delito de robo con fuerza en las cosas, para modificar su calificación, en conclusiones definitivas, en las que imputó un delito de receptación, por el que resultó finalmente condenado el recurrente. En segundo lugar se insiste en que el único soporte para la acusación por el delito de receptación del móvil es la declaración prestada el día 12 agosto 2009, ante la comisaría de policía, por el testigo Secundino (folio 15 del atestado), en la que dijo que había llamado al recurrente desde el número NUM002 . En esta declaración, el letrado de la defensa no estuvo presente y el testigo no prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, declarando, en el acto del juicio oral, en el que negó que recibiera llamada alguna desde ese teléfono, realizada por el acusado. Declaró, por el contrario, que el teléfono lo había robado un tal Heraclio

, identificado como Heraclio por la Policía Nacional de Molina de Segura y que se lo regaló a su novia. Alude, en tercer lugar, el recurrente, a la confusión sufrida por el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, al preguntar acerca de quién había llamado al número que parece ser es de Aureliano y que realiza hasta siete llamadas el día ocho, aclarando, más tarde, que en realidad, fue desde el teléfono NUM002, desde el que se realizaron siete llamadas al teléfono de Aureliano . En realidad, según el recurrente, las siete llamadas se harían al teléfono del propio testigo, es decir, de D. Secundino ( NUM004 ), motivo por el que fue llamado a declarar en dependencias policiales. Por otra parte, y en cuarto lugar el recurrente sólo reconoció haber hablado con Secundino ese día, por la tarde, pero nunca desde el teléfono robado. En quinto lugar, se considera sorprendente que no se exigiera oír en declaración al llamado Heraclio, ante una imputación directa, como la realizada por el recurrente y por el testigo. Finalmente, señala el recurrente, como evidencia de una deficiente instrucción, que ni la Policía Judicial, ni el Juzgado de Instrucción recabaron la declaración de doña María Consuelo, titular del teléfono número NUM005 . El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, señalando que el recurso no aporta argumento alguno para desvirtuar la fundamentación de la sentencia y dedicando buena parte de su impugnación, a rebatir las alusiones sobre la confusión sufrida en el interrogatorio o la modificación de la calificación, que atendió al resultado, precisamente, de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Se imputa al recurrente haber faltado a la buena fe procesal, en relación con la decisión de suspensión del juicio, que habría venido motivada por " la insistencia del letrado, desde antes de iniciarse el acto de la vista oral, de que el autor de los hechos de enjuiciamiento era un menor al parecer de nombre Heraclio y que se habían incoado diligencias policiales contra él, por lo que interesaba que el acto se suspendiera. Dado lo endeble de la afirmación, se dispuso el inicio de la vista, manifestando en ese momento el acusado, por primera vez en la causa, lo anticipado por su letrado, deponiendo a continuación el testigo Secundino, que viene a citar a esa misma persona ". En consecuencia, serían estas nuevas manifestaciones de acusado y testigo las que habría motivado el complemento de la investigación interesado por el Ministerio Fiscal, al objeto de que comisaría de policía confirmase la afirmación de la existencia de tales diligencias policiales contra Heraclio y causas judiciales derivadas, con el resultado, negativo, que consta en el oficio de 7 octubre remitido al Juzgado de lo Penal y que justificaría la negativa a oír en declaración al menor. Finalmente, el Ministerio Fiscal insiste en que las declaraciones del testigo en comisaría de policía, en las que afirmó que las llamadas recibidas desde el terminal sustraído las había realizado el acusado y la falta de explicación suficiente del motivo de modificación de tales declaraciones en el acto del juicio oral determinaron el cambio de calificación, optando por imputar un delito de receptación en conclusiones definitivas.

SEGUNDO

Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83, 54/8...

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