SAP Baleares 68/2012, 16 de Julio de 2012

PonenteMONICA DE LA SERNA DE PEDRO
ECLIES:APIB:2012:1165
Número de Recurso92/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución68/2012
Fecha de Resolución16 de Julio de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 92/11

S E N T E N C I A NÚM. 68/12

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

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En Palma de Mallorca, a dieciséis de julio del año dos mil doce.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 92/11, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4090/10, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. dos de Palma de Mallorca, por delitos de prevaricación y malversación, contra los acusados:

Sagrario, nacida el día NUM000 de 1955, con DNI. núm. NUM001, hija de Andrés y de Antonia, natural de Barcelona; sin antecedentes penales; sin haber sido privada de libertad por razón de esta causa; representada por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer y defendida por el Letrado D. Gabriel Garcías Planas.

Evelio, nacido el día NUM002 de 1960, con DNI. núm. NUM003, hijo de Bartolomé y de Margarita, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razón de esta causa; representado por la Procuradora Dª. Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado D. José Zaforteza Fortuny.

Jeronimo, nacido el día NUM004 de 1961, con DNI. núm. NUM005, hijo de Antonio y de María, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razón de esta causa; representado por la Procuradora Dª. Olga Terrón Rodríguez y defendido por el Letrado D. Llorenç Salvá.

Mariano, nacido el día NUM006 de 1942, con DNI. núm. NUM007, hijo de Senén y de Cesarea Rosa, natural de Cistierna (León); sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razón de esta causa; representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá y defendido por el Letrado D. Miguel Coca Payeras. Pio, nacido el día NUM008 de 1953, con DNI. núm. NUM009, hijo de Miguel y de María Antonia, natural de Felanitx; sin antecedentes penales; sin haber sido privado de libertad por razón de esta causa; representado por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambias y defendido por el Letrado D. José Ignacio Herrero Cereceda.

Ofelia, nacida el día NUM010 de 1956, con DNI. núm. NUM011, hija de Emilio y de Milagros, natural de Caracas (Venezuela); sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 15 hasta el 18 de enero de 2010; representada por la Procuradora Dª. María Ortiz Peñalver y defendida por la Letrada Dª. Catalina Pou.

Carlos Alberto, nacido el día NUM012 de 1950, con DNI. núm. NUM013, hijo de Ramon y de Catalina, natural de Cartagena (Murcia); sin antecedentes penales; sin haber estado privado de libertad por razón de esta causa; representado por la Procuradora Dª. Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado

D. Carlos Portalo Prada.

María Inmaculada, nacida el día NUM014 de 1958, con DNI. núm. NUM015, hija de Luis María y de Carmen, natural de Terrassa (Barcelona); sin antecedentes penales; sin haber estado privada de libertad por razón de esta causa; representada por la Procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera y defendida por los Letrados D. Eduardo Valdivia Santandreu y D. Jaime Campaner Muñoz.

Braulio, nacido el día NUM016 de 1954, con DNI. núm. NUM017, hijo de Alfredo y de Mercedes, natural de Santiago de Cuba (Cuba); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa los días 22 y 23 de diciembre de 2009; representado por la Procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera y defendido por los Letrados D. Eduardo Valdivia Santandreu y D. Jaime Campaner Muñoz.

Emilia, nacida el día NUM018 de 1972, con DNI. núm. NUM019, hija de Antonio y de Antonia, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 12 hasta el 15 de marzo de 2010; representada por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol y defendida por el Letrado D. Manuel Pomar Carrió.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por los Ilmos. Sres. D. Juan Carrau Mellado y D. Miguel Ángel Subirán Espinosa; como Acusación Particular el Consell Insular de Mallorca representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Vidal Ferrer y defendido por el Letrado D. Cristofol Barceló; y como Acusación Popular la Asociación Democracia y Justicia, representada por la Procuradora Dª. María Eulalia Arbona Niell y defendida por el Letrado D. Francisco Hernández Sánchez.

Ha sido Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, al finalizar la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones provisionales y, retirando la acusación formulada contra María Inmaculada, calificó definitivamente los hechos objeto de esta causa como constitutivos de los siguientes delitos:

a.- Un delito de prevaricación continuada de los artículos 404 y 74 del Código Penal cuando se dictan diversas resoluciones administrativas arbitrarias e ilegales para favorecer a Video U y a Studio Media en el otorgamiento de subvenciones.

b.- Un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 432.1 y 74 del Código Penal cuando en dos ejercicios se entregan fondos públicos por 240.000 # (dos de 120.000 #) a Video U por haber realizado un programa sabiendo que éste no se había llevado a efecto. Este delito se realiza en concurso medial del artículo 77 con el delito continuado de prevaricación del 404 (delito a.-) pues cuando se entregan fondos públicos se hace de manera ilegal y arbitraria.

c.- Un delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios de los artículos 439 y 74 del CP cuando funcionarios que participan en Video U y Bahía Difusión (Palma TV) intervienen en el otorgamiento de subvenciones a esta empresa para el programa Temps d'Esport sin abstenerse.

De conformidad con el tenor literal del artículo 77 del Código Penal y con la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo RJ 2004/5018 número 590/2004 de 6 de mayo, RJ 2003/4204 número 504/2003 de 2 de Abril, RJ 2003/4092 número 752/2003 de 22 de mayo, entre otras) procede imponer el cumplimiento de las penas por separado dado que entre este delito y el resto de los delitos no se da una relación de ser uno de ellos medio objetivamente necesario para la comisión de otro. d.- Un delito de falsedad continuada en documento oficial por funcionario público de los artículos 390.1.4 º y 74 del Código Penal al elaborarse intencionadamente documentos oficiales sobre la existencia de un programa inexistente y al informar sobre la conveniencia del mismo para poder sustraer los fondos públicos.

Este delito se da en concurso medial con la malversación anteriormente reseñada (b.-).

e.- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil por particular de los artículos 392 y 74 en relación con el 390.1.2° del Código Penal al elaborarse intencionadamente facturas que no responden a relaciones mercantiles para poder sustraer los fondos públicos.

La creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido fue considerada constitutiva de delito en el Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999.

De modo similar las sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo 784/2009, 35/2010 y 278/2010, consideran que debe aplicarse el párrafo segundo del articulo 390.1 del Código Penal en aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación mercantil o jurídica absolutamente inexistente.

El Tribunal Constitucional también se pronunció de forma favorable a que la simulación total de documento sea siempre punible con la nueva regulación ( SSTC 123/2001 y 127/2001, de 4 de junio de 2001 ).

Este delito se da en concurso medial con la malversación anteriormente reseñada (b.-).

f.- Un delito continuado de fraude a la administración del artículo 436 del Código Penal, al concertarse funcionarios y particulares para conceder fondos públicos mediante subvenciones arbitrarias e ilegales. Este delito se da en concurso medial con la malversación anteriormente reseñada (b.-).

Ha estimado como responsables de esos delitos a los acusados del siguiente modo:

a.- Son responsables en concepto de autores materiales e inductores ( artículo 28 párrafo primero y párrafo segundo apartado a. del Código Penal ) del delito continuado de prevaricación continuada del artículo 404 del Código Penal :

Sagrario (1)

Evelio (2)

Emilia (10)

b.- Son responsables en concepto de autores materiales ( artículo 28 del Código Penal ) del delito

continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 432 y 74 del Código Penal :

Sagrario (1)

Evelio (2)

Emilia (10)

Son responsables en concepto de cooperadores necesarios de este delito ( artículo 28 párrafo segundo apartado b. del Código Penal ):

Pio (5)

Ofelia (6)

Carlos Alberto (7)

Braulio (9)

Son responsables en concepto de cómplices ( artículo 29 del Código Penal ) de dicho delito:

Jeronimo (3)

Mariano (4)

c.- Son responsables en concepto de autores materiales ( artículo 28 del Código Penal ) del delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios del artículo 439 del CP : Sagrario (1)

Evelio (2)

Son responsables en concepto de cooperadores necesarios ( artículo 28...

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