STS 520/2012, 19 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza instruyó Sumario con el número 7/09 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª que, con fecha 5 de julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Que sobre las 8:30 horas del día 5 de septiembre de 2009, el procesado Felipe , nacido en Irlanda el NUM000 de 1982, con nº de permiso de conducir NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 5 de septiembre de 2009 hasta el 27 de noviembre de 2009; tras saltar por la ventana del domicilio de Clemencia , sito en la CALLE000 nº NUM002 , planta NUM003 de la localidad de San Antonio - Ibiza-, se acercó a Clemencia , aprovechando que ésta dormía en el sofá, y se bajó los pantalones y los calzoncillos y, agarrando fuertemente a Clemencia por el brazo izquierdo, intentó meter su pena en la boca de aquella, dándole golpes con el mismo; pese a ello, el procesado no logró su propósito ya que, Clemencia , al sentir los golpes se despertó e intentó zafarse del procesado, golpeándole en las piernas y cayendo éste al suelo. Cuando el procesado se levantó cogió a Clemencia por el cuello y la golpeó contra la pared, soltándola y huyendo de la vivienda por la puerta de la misma.

Como consecuencia de estos hechos Clemencia sufrió contractura en músculo trapecio izquierdo que empeoró la lesión previa que ya poseía en el mismo y que había sido diagnosticada de Síndrome de Parsonage Turner. Para su curación precisó una única asistencia sin actuaciones facultativas posteriores, tardando en curar 10 días, de los cuales 5 fueron impeditivos para su actividad habitual.

El procesado cometió los hechos bajo los efectos del alcohol previamente consumido, que sin anular, si que disminuían levemente sus capacidades intelectivas y volitivas. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:CONDENAR a Felipe como autor responsable de un delito de agresión sexual, precedentemente definido, en grado de tentativa y en concurso medial con un delito de allanamiento de morada; así como por la comisión de una falta de lesiones, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de prisión de dos años y tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a al pena de dos meses de multa a razón de cinco euros diarios (por la falta de lesiones) así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Felipe se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

En virtud de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 10.1 º, 17.1 º y 24.1 º y 2º de la Constitución española , por haberse realizado una interpretación de los hechos contra reo, sin ninguna base objetiva para ello.

Segundo.- En virtud de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 24. 1 º y 2º de la Constitución española , por error en apreciación de la prueba pericial practicada en cuanto a la responsabilidad penal del recurrente bajo la ingesta abusiva de alcohol del día de autos.

Tercero.- En virtud de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba consistente en los informes de los peritos aportados y ratificados en juicio.

Cuarto.- En virtud de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 24. 1 º y 2º de la Constitución española , por error en la apreciación de la prueba consistente en la declaración de la víctima en cuanto al tipo objetivo del abuso sexual. Inexistencia de prueba del intento de penetración.

Quinto (Cuarto en el escrito).- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de lo dispuesto en el artº. 21. 5º, en relación con el artículo 66.1 , 2 º, 62 y 70.1.2º, del Código Penal , por no haberse aplicado la atenuante de haberse compensado completamente a la víctima antes de la celebración del juicio ( art. 21. 5º del C.P .).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 18 de noviembre de 2011, interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de junio de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos de allanamiento de morada en concurso medial con tentativa de agresión sexual y una falta de lesiones, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez, a las penas de dos años y tres meses de prisión y multa, respectivamente, plantea en su Recurso cinco diferentes motivos, de los que el Primero, el Segundo y el Cuarto, se refieren, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales.

1. En el Primero se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por falta de suficiente prueba de cargo.

   Como afirma la Jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde inicialmente esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas).

   No obstante, es revisable en casación, además de la licitud y eficacia procesal de las pruebas, la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una Sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la Sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de la víctima; indica que se encontraba durmiendo en el sofá de su habitación en un hotel, cuando se despertó hallando al recurrente semidesnudo, que la sujetó por el brazo, y le intentó meter el pene en su boca diciéndole que quería mantener relaciones sexuales. La víctima refiere que se inició un forcejeo, haciendo caer al recurrente sobre el sofá, que el recurrente la agarró y la golpeó contra la pared, saliendo el acusado por la puerta de la calle. El agresor dejó unas zapatillas de deporte y una camiseta. 2) El recurrente afirma no acordarse de nada, que bebió mucho. Este hecho quedó confirmado por las manifestaciones de sus amigos con los que acudió de vacaciones. 3) La declaración de la víctima se ha visto corroborada por las heridas que tenía y que confirman su relato consistentes en una herida lineal en el brazo, en pequeña herida en el cuello en el lugar de inserción del piercing que presentaba el acusado, según consta en el informe médico al folio 19. Y, especialmente, del hecho de que el recurrente fuera localizado por la policía, en las proximidades del lugar de los hechos, gracias a los datos facilitados por la propia Clemencia para su identificación.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente intentó agredir sexualmente a la víctima.

2. El motivo Segundo hace referencia a la infracción del artículo. 24.1 y 2 de la Constitución por error en la apreciación de la prueba pericial respecto a la importancia de la ingesta de alcohol por parte del recurrente, mientras que en el siguiente motivo, el ordinal Tercero del Recurso, se alude a infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba pericial, dirigidos ambos motivos a un mismo objetivo, a saber, la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.2º del Código Penal . Procediendo, por lo tanto, dar respuesta conjunta a esta pretensión.

   En tal sentido, hay que recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y su carácter como documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

   Por otro lado, la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2002 : "La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre )."

   Además, para que un informe pericial sirva de sustento al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario que el Tribunal de instancia se haya separado del mismo de una forma inmotivada o irrazonable.

   El recurrente considera que debió de apreciarse la circunstancia eximente del artículo 20.2º del Código Penal con base en el informe pericial médico del Dr. Leopoldo en el que se indica que el procesado sufría una profunda alteración con grave afectación al conocimiento, memoria y voluntariedad; y el informe del Dr. Víctor que señala que el acusado sufrió una embriaguez patológica, dicha intoxicación fue fortuita lo que le provocó una amnesia.

   El Tribunal de instancia considera probado que el recurrente cometió el hecho bajo los efectos del alcohol previamente consumido, que sin anular, sí que disminuía levemente su capacidad intelectiva y volitiva. Para declarar este hecho, el Tribunal valora la declaración de los amigos del recurrente indicando que habían consumido alcohol ese día.

   Ahora bien, el Tribunal se separa del contenido de dichos informes periciales considerando que éstos se basan tan sólo en lo referido por el acusado respecto a lo sucedido y a la ausencia de recuerdos, sin otra prueba objetiva que lo corrobore ni determine la importancia de la ingesta alcohólica en el momento de cometer el delito.

   Es por ello que el Tribunal de instancia considera que concurrió la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con el 20.2º del Código Penal por consumo alcohólico.

   No existe pues, error en la valoración de la prueba pericial ni vulneración de derecho constitucional en el razonamiento expuesto por el Tribunal.

3. Finalmente, el motivo Cuarto alega de nuevo infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución por error en la apreciación de la prueba consistente en la declaración de la víctima.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, reiteradamente hemos sostenido en nuestra jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Nos remitimos a lo expuesto en el primer apartado de este mismo Fundamento Jurídico: la declaración de la víctima se ha visto corroborada por la prueba pericial médica de sus lesiones, siendo éstas compatibles con su relato en relación a lo sucedido, así como con la precisión de los datos facilitados para la inmediata localización del recurrente.

   Por todo lo cual, procede la desestimación de los cuatro primeros motivos del Recurso.

Destino desestimatorio que no ha de seguir, sin embargo, el Quinto y último motivo, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en denuncia de indebida aplicación del artículo. 21.5ª del Código Penal , atenuante de reparación.

Es cierto, sin duda, que la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables Sentencias, entre otras, las SSTS de 30 de Noviembre de 1998 y 30 de Diciembre de 2004 .

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

Y así, constatamos que en el presente caso los hechos probados no mencionan el pago de la indemnización por parte del recurrente, ni la cuantía de la misma ni la relevancia de dicho pago a efectos jurídicos y de satisfacción completa de la responsabilidad civil por parte del agresor, así como que la parte recurrente no solicitó la aplicación de esta atenuante en su escrito de calificación provisional ni en sus conclusiones definitivas.

Pero también es cierto que en la recurrida se hace mención al no ejercicio de acciones civiles dado que la procesada fue resarcida con anterioridad al acto del plenario según un escrito presentado por su representación (Fundamento de Derecho Octavo), por lo que existe pronunciamiento al respecto.

La "vocación fáctica" de ciertos contenidos de los Fundamentos de la Resolución recurrida ha sido utilizada en numerosas ocasiones por esta Sala para complementar el relato de hechos en sentido incriminatorio, por lo que no debe parecer ahora excesivo ni incorrecto que un pronunciamiento tan claro y rotundo como el que constata que la víctima del delito no tiene voluntad alguna de reclamar indemnización por los perjuicios sufridos puesto que, como ella misma manifiesta, ya le han sido satisfechos en su integridad, deba de admitirse, aunque se aloje fuera del "factum", como constancia indubitada de tal extremo que, de por sí, incuestionablemente constituye base fáctica del todo suficiente para la aplicación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal .

En tanto que por lo que se refiere a la segunda de las objeciones que esta estimación pudiera merecer, cual es la de no haber sido instada la aplicación de esta atenuante por la Defensa del recurrente, en la instancia, si bien es cierto que en una correcta lógica procesal ello es así, tampoco deben olvidarse no sólo las razones de justicia material que abonarían la aplicación de una circunstancia tan evidente, sino, además, el hecho de que a la Defensa que sostiene en todo momento, como es el caso, la libre absolución de su defendido, no puede obligársele a postular una calificación alternativa que, incluyendo la concurrencia de atenuantes, venga a admitir, siquiera sea eventualmente, una hipótesis de culpabilidad, máxime cuando es a partir de la propia declaración de la existencia de reparación, que no se produce hasta el dictado de la Resolución de instancia, cuando se adopta la iniciativa de instar la correspondiente consecuencia atenuatoria.

Por todo lo cual, procede la estimación de este motivo, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, que recoja las consecuencias derivadas de esta parcial estimación.

Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Felipe contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el 5 de Julio de 2011 , por delitos de allanamiento de morada y agresión sexual intentada y falta de lesiones, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza con el número 7/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª por delito de agresión sexual , contra Felipe con permiso de conducir número NUM001 , nacido el NUM000 de 1982, en Irlanda, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de julio de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de los de la anterior Resolución, procede la aplicación al acusado de la atenuante de reparación de los perjuicios causados por el delito ( art. 21.5ª CP ) que, unida a la de embriaguez ya apreciada por la Audiencia, ha de suponer la rebaja en un grado de la pena correspondiente al delito intentado de agresión sexual ( art. 66.1 2ª CP ), tras la rebaja en dos grados tenida en cuenta ya por la Audiencia, dado el grado de ejecución de la infracción ( art. 62 CP ).

Por lo que, como quiera que sigue resultando, al menos inicialmente, más favorable para el reo la sanción conjunta de los delitos en concurso medial: allanamiento de morada y agresión sexual intentada ( art. 77 CP ), la pena a imponer por estas dos infracciones deberá ubicarse en la mitad superior de la pena prevista para el delito consumado rebajada en tres grados.

En definitiva, si la pena abstracta para el delito consumado tiene un mínimo de seis años de prisión, ésta queda reducida al arco que discurre entre los nueve y los dieciocho meses, siendo su mitad superior de trece meses y quince días a dieciocho meses menos un día, por lo que procede imponer, dadas las circunstancias concretas del hecho, la pena de un año y tres meses de prisión, por otra parte equivalente a la suma de las penas mínimas de ambos delitos penados en forma separada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,