STS 425/2012, 5 de Julio de 2012

PRIMERO.- El 3 de febrero de 2004 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil L.V. TOBAR E HIJOS S.L. contra la compañía mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. solicitando se dictara sentencia por la que: "1.- Se declare la condición de revendedor de productos petrolíferos del demandante.

2. - Se declare la nulidad del Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista con Estaciones de Servicio de fecha 7 de Febrero de 1.996, que vincula a las partes, por resultar incompatible con el art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la CEE, y, de acuerdo con el art. 6.3 del Código Civil , por vulnerar una norma imperativa como lo es el antedicho art. 81 del Tratado, mediante la contravención de los Reglamentos CEE Nº 1984/83, de 22 de Junio, y CE nº 2790/1999, de 22 de Diciembre , de la Comisión.

3. - Se declare que el Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista con Estaciones de Servicio de fecha 7 de Febrero de 1.996, resulta igualmente nulo por resultar su causa inexistente e ilícita, al encontrarse el precio indeterminado y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes.

4. - Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2º del Código Civil , conforme a las bases especificadas en virtud del art. 219 de la LEC , en el Hecho Séptimo de la presente demanda y que se concretan en:

   La diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la Estación de Servicio de mi mandante (detraídas comisiones) a CEPSA en cumplimiento del contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista con Estaciones de Servicio de fecha 7 de Febrero de 1.996, y los precios semanales que se acredite fueron ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a aquella objeto del contrato mencionado, calculado sobre la totalidad de los litros de carburante y combustibles comprados por L.V TOBAR E HIJOS S.L., a CEPSA desde dicha fecha hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha.

5. - Se condene expresamente, y en ambos casos, a la demandada al pago de las costas ocasionadas en la instancia, en caso de oponerse a la presente demanda".

   SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 124/04 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con condena a la demandante en todas las costas y gastos del procedimiento. Además, formuló reconvención interesando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   1. - Que se declare la validez y eficacia del Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista de fecha 7 de febrero de 1996.

   2. - Que se declare que LV TOBAR E HIJOS, SL ha incumplido gravemente el Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista de fecha 7 de febrero de 1996 al haber vulnerado la exclusiva de suministro prevista en el mencionado Contrato.

   3. Que se declare la obligación de LV TOBAR E HIJOS, SL de cumplir el Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista hasta la fecha de su vencimiento.

   4. - Que se condene a LV TOBAR E HIJOS, SL a abonar a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, SA la indemnización de daños y perjuicios causados por su incumplimiento de la exclusiva de suministro, cuya expresión cuantitativa se determinará de conformidad con las siguientes bases:

      1. Período de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro.

      2. Los litros de producto dejado de suministrar durante el período de incumplimiento que al menos serían, en cada año natural, la media de los litros suministrados a la Estación de Servicio nº 14.008 en los últimos tres años.

      3. El rendimiento líquido unitario por litro de producto, según el informe pericial que se aportará de conformidad con el anuncio realizado en el primer otrosi digo de la demanda reconvencional.

   5. - Subsidiariamente, para el supuesto en que fuese imposible el cumplimiento del Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista de fecha 7 de febrero de 1996, por parte de LV TOBAR E HIJOS SL se declare la RESOLUCIÓN del Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista de fecha 7 de febrero de 1996 por incumplimiento grave de LV TOBAR E HIJOS, SL, con todas las consecuencias y efectos consiguientes, viniendo por ello LV TOBAR E HIJOS, SL obligada a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios causados por su incumplimiento de la exclusiva de suministro, cuya expresión cuantitativa se determinará de conformidad con las siguientes bases:

      * Período de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro.

      * Los litros de producto dejando de suministrar durante el período de incumplimiento que al menos serían, en cada año natural, los suministrados a la Estación de Servicio 14.008 durante los tres últimos años.

      * El rendimiento líquido medio por litro de producto, según el informe pericial que se aportará de conformidad con el anuncio realizado en el primer otrosí digo de la demanda reconvencional.

   6. - Condenar a LV TOBAR E HIJOS, SL al pago de las costas que se deriven del presente procedimiento".

      TERCERO.- Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su íntegra desestimación con expresa condena en costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 29 de julio de 2005 con el siguiente fallo:

      "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Riquelme en representación de L.V. TOBAR E HIJOS S.L debo declarar y declaro:

1. La condición de revendedor de productos petrolíferos del demandante

2. La nulidad del Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen de Comisionista con Estaciones de Servicio de fecha 7 de Febrero de 1.996, que vincula a las partes, por resultar incompatible con el art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la CEE, y, de acuerdo con el art. 6.3. del Código Civil , por vulnerar una norma imperativa como lo es el antedicho art. 81 del Tratado, mediante la contravención de los Reglamentos CEE Nº 1984/83, de 22 de Junio, y CE Nº 2790/1999, de 22 de Diciembre , de la Comisión.

3. Que el Contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista con Estaciones de Servicio de fecha 7 de Febrero de 1.996, resulta igualmente nulo por resultar su causa inexistente e ilícita, al encontrarse el precio indeterminado y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes.

   Y asimismo debo ordenar y ordeno el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2º del Código Civil , conforme a las bases especificadas en virtud del art. 219 de la LEC , en el Hecho Séptimo de la demanda de la actora y que se concretan en la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la Estación de Servicio de la actora (detraídas comisiones) a CEPSA en cumplimiento del contrato de Abanderamiento e Imagen, de Asistencia Técnica y Comercial, y de Suministro en Régimen Comisionista con Estaciones de Servicio de fecha 7 de febrero de 1.996, y los precios semanales que se acredite fueron ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a aquella objeto del contrato mencionado, calculado sobre la totalidad de los litros de carburantes y combustibles comprados por L.V TOBAR E HIJOS, S.L a CEPSA desde dicha fecha hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha.

   Y asimismo, que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Giménez Cardona en representación de Cepsa Estaciones de Servicio S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a efectuar las declaraciones y condenas pretendidas con imposición a la demandada principal y reconventora de las costas causadas, tanto de las derivadas de la demanda principal como de las originadas por la demanda reconvencional".

   CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente, correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó auto el 16 de junio de 2006 acordando plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuestión prejudicial sobre los siguientes extremos:

   "PRIMERO.- A) ¿Ha de interpretarse el art. 81.1 del Tratado CE en el sentido de que un contrato de abanderamiento concertado en el año 1996 entre un distribuidor de productos petrolíferos y la empresa titular de una estación de servicio, por el que ésta se obliga a vender exclusivamente carburantes y combustibles del suministrador durante un determinado tiempo, comprometiéndose a no vender tales productos suministrados por otros distribuidores, entra dentro de su ámbito de aplicación en cuanto que tal obligación implica un acuerdo de no competencia, aunque tal contrato, por su significación económica, pudiera considerarse como de agencia?

   2. En caso de estar incluido en su ámbito de aplicación, ¿puede beneficiarse de la exención de prohibición si cumple las exigencias del Reglamento 1984/1983, señaladamente las de duración?

   3. Si así fuera, la previsión de los arts. 10 y 12 del citado Reglamento, en el sentido de permitir que la duración del acuerdo de no competencia exceda de 5 años como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras por el suministrador a la titular de la estación de servicio, ¿exige que tales ventajas económicas o financieras sean sustanciales o basta con que no sean insignificantes? ¿Pueden interpretarse tales preceptos en el sentido de que se han concedido tales ventajas económicas o financieras en contratos de abanderamiento en los que el suministrador de los productos petrolíferos corre con los gastos de instalación y mantenimiento en la estación de servicio de la imagen de la marca del propio suministrador, o cede los tanques y los surtidores de combustible, que la titular de la estación de servicio no puede utilizar, sin autorización escrita del suministrador exclusivo, para productos no suministrados por éste y ha de devolver cuando cese su uso autorizado, y cuyo valor está cubierto por el aval a primer requerimiento que la titular de la estación de servicio ha prestado a favor del suministrador?

   4. Si tal exención no fuera procedente, ¿la nulidad de pleno derecho prevista en el art. 81.2 del Tratado CE afectaría al contrato en su integridad?

      SEGUNDO.- A) ¿Ha de interpretarse el art. 81.1 del Tratado CE en el sentido de que tal contrato de abanderamiento, en cuanto prevé que la empresa titular de la estación de servicio ha de vender los carburantes y combustibles del suministrador exclusivo a los precios de venta al público fijados por éste, incurre en principio en la prohibición de restricción de la competencia por fijar los precios de venta, habida cuenta de su significación económica y en concreto de los riesgos asumidos por la titular de la estación de servicio y su contribución a los costes relacionados con el suministro de los bienes objeto del contrato o de promoción de la venta de los mismos, dados los siguientes extremos relevantes:

      1) La titular de la estación de servicio se compromete a vender exclusivamente lubricantes, productos de ayuda a la automoción, carburantes y combustibles del suministrador, de conformidad con los precios de venta al público, las condiciones y las técnicas de venta y explotación fijadas por éste durante 10 años, prorrogables por periodos sucesivos de 5 años cada uno, por acuerdo expreso y escrito, con preaviso mínimo de 6 meses.

      2) La titular de la estación de servicio asume el riesgo de los carburantes y combustibles desde el momento en que los recibe del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio, incluido el riesgo volumétrico. Desde la recepción de los productos la titular asume la obligación de conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y responde, en su caso, tanto frente al suministrador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquellos y de los daños que por tal motivo se puedan causar.

      3) La titular de la estación de servicio tiene que abonar al suministrador el importe de los carburantes o combustibles a los nueve días de la fecha de su entrega en la estación de servicio, previa prestación, en la fecha del primer suministro, de aval bancario por el total importe del suministro, equivalente a 15 días. Si incurriera en impago, aparte de la posibilidad de que el suministrador ejecute el aval prestado por la titular de la estación de servicio, éste vendría obligado a abonar los suministros con carácter previo a su entrega en la estación de servicio. El pago de la titular de la estación de servicio a la distribuidora se realiza deduciendo del precio de venta al público fijado por la distribuidora, incluido el IVA, el importe de la 'comisión' correspondiente a la titular de la estación de servicio, más el IVA correspondiente. El carburante suministrado es vendido, por término medio, en un plazo desde su entrega muy inferior a los 9 días previstos para su pago por la parte actora a la demandada. La distribuidora realiza mensualmente cargos o abonos, según la variación sea al alza o a la baja, a la estación de servicio por las variaciones en los precios fijados para los carburantes suministrados. El coste del transporte es asumido por la empresa suministradora.

      4) La titular de la estación de servicio avala y responde de los clientes que ha incorporado a la utilización de la tarjeta de crédito creada y gestionada por el grupo de sociedades al que pertenece el suministrador, cobra todas las ventas hechas mediante la citada tarjeta de crédito en el mes siguiente a la realización de las ventas, corre con una pequeña parte del coste que supone la utilización por los clientes de la tarjeta de fidelización de la distribuidora petrolífera, y sufre el riesgo de impago de aquellos clientes a los que ha concedido directamente crédito.

      5) La empresa suministradora de los productos petrolíferos corre con los gastos de instalación y mantenimiento en la estación de servicio de la imagen de la marca de la propia suministradora, y asimismo cede los tanques y los surtidores de combustible, que la titular de la estación de servicio no puede utilizar, sin autorización escrita de la suministradora, para productos no suministrados por ésta, y que se valoran justamente en la cantidad por la que la titular de la estación de servicio ha prestado aval a favor de la suministradora.

   2. Si así fuera, ¿el Reglamento (CEE) 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio de 1983, y especialmente sus arts. 10 a 13, deben interpretarse en el sentido de que engloban dentro de su ámbito a un contrato de tal naturaleza de modo que la prohibición contenida en el apartado 1 del art. 81 del Tratado CE no sea aplicable si el contrato reúne los requisitos de la exención que se contienen en dichos artículos del Reglamento?

   3. En tal caso, ¿ha de interpretarse el art. 11 de tal Reglamento en el sentido de que si en el contrato se establece más de una restricción de competencia, pues además de fijar la no competencia al prever el suministro exclusivo de una empresa proveedora, se fijan por el suministrador los precios de venta? La autorización de la empresa distribuidora a la estación de servicio para que pueda rebajar el precio de venta sin afectar a los ingresos de la empresa distribuidora, hecha en noviembre de 2001, ¿permite que el contrato pueda considerarse válido?"

      QUINTO.- El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronunció sobre la referida cuestión prejudicial, asunto nº C- 279/06, por sentencia de 11 de septiembre de 2008 con el siguiente fallo:

      "1) Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, si el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el sentido del artículo 81 CE .

      2) Un contrato de suministro exclusivo como el mencionado en el punto precedente del presente fallo puede beneficiarse de una exención por categoría prevista por el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo [81] del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, modificado por el Reglamento (CE ) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, si respeta la duración máxima de diez años contemplada en el artículo 12, apartado 1, letra c), de este mismo Reglamento y si el suministrador concede al titular de la estación de servicio, como contrapartida de la exclusividad, ventajas económicas importantes que contribuyen a una mejora de la distribución, facilitan la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducen los costes de distribución. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si se cumplen estos requisitos en el asunto principal.

      3) Los artículos 10 a 13 del Reglamento nº 1984/83 , modificado por el Reglamento nº 1582/97, deben interpretarse en el sentido de que excluyen la aplicación de la exención por categoría a un contrato de suministro exclusivo que prevé la fijación del precio de venta al público por parte del suministrador. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en virtud del Derecho nacional, la cláusula contractual relativa a este precio de venta puede modificarse mediante una autorización unilateral del suministrador, como la examinada en el asunto principal, y si un contrato nulo de pleno derecho puede pasar a ser válido tras una modificación de esta cláusula contractual que tenga por efecto hacerla conforme con el artículo 81 CE , apartado 1.

      4) La nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 81 CE , apartado 2, únicamente afecta a un contrato en su integridad cuando las cláusulas incompatibles con el apartado 1 del mismo artículo no pueden separarse del propio contrato. En caso contrario, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del contrato no están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario".

      SEXTO.- Tras oír a las partes apelante y apelada sobre la referida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 15 de enero de 2009 con el siguiente fallo:

      "1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'CEPSA ESTACION DE SERVICIOS S.A.' contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid , en el procedimiento núm. 124/2004 del que este rollo dimana.

2. - Revocamos los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida:

   2.1.- La declaración de la condición de revendedor de productos petrolíferos de la entidad 'L.V. TOBAR E HIJOS S.L', desestimando la pretensión en tal sentido formulada en la demanda.

   2.2.- La declaración de nulidad del contrato concertado por las entidades 'L. V. TOBAR E HIJOS S.L' y 'CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.' en fecha 7 de Febrero de 1.996 por resultar su causa inexistente e ilícita, al encontrarse el precio indeterminado y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes, desestimando la pretensión en tal sentido formulada en la demanda.

   2.3.- La condena a 'CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.' al pago de todas las costas de la primera instancia, pronunciamiento que debe ser sustituido por el de no imponer expresamente las costas de la demanda principal y condenar a 'CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.' al pago de las costas de la reconvención.

3. - Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4. - No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación."

   SÉPTIMO.- Anunciado por la demandada-reconviniente recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante tres motivos fundados en infracción del art. 81 del Tratado CE .

   OCTAVO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 6 de abril de 2010, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión de todos sus motivos por defectuosa técnica casacional y, subsidiariamente, su desestimación, confirmándose en cualquier caso la sentencia recurrida en todos sus extremos y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

   NOVENO.- Por providencia de 28 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El presente recurso de casación, interpuesto por la compañía mercantil "Cepsa Estaciones de Servicio S.A." (en adelante Cepsa ), versa sobre la nulidad de un contrato de abanderamiento de estación de servicio, con exclusiva de suministro de carburantes y combustibles en régimen de comisión, por incurrir en la prohibición del art. 81.1 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ).

El litigio se inició por demanda de la compañía mercantil "L.V. Tobar e Hijos S.L." (en adelante Tobar ), propietaria y explotadora directa de la estación de servicio, contra Cepsa , suministradora en exclusiva de carburantes y combustibles, pidiendo se declarase que la demandante tenía la condición de revendedor de productos petrolíferos y la nulidad del contrato que la vinculaba con Cepsa , tanto por vulnerar el referido art. 81 del Tratado CE como por causa inexistente e ilícita al estar indeterminado el precio y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes, y se condenara a la demandada, conforme al art. 1306-2º CC y cumpliéndose lo dispuesto en el art. 219 LEC en cuanto a fijación de bases para la correspondiente liquidación, a pagar a Tobar la diferencia global entre lo efectivamente pagado por ella a Cepsa , detraídas comisiones, y los precios semanales "ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características" , calculada dicha diferencia sobre la totalidad de los litros comprados por Tobar a Cepsa desde el 7 de febrero de 1996, fecha del contrato litigioso, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.

La demandada Cepsa , además de oponerse a la demanda pidiendo su íntegra desestimación, formuló reconvención para que se declarase la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento por Tobar , al haber vulnerado esta la exclusiva de abastecimiento, y su obligación de cumplirlo hasta el vencimiento del plazo contractual, así como para que se condenara a Tobar a indemnizar a Cepsa por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento; subsidiariamente, para el caso de considerarse imposible el cumplimiento, Cepsa pidió la condena de Tobar a indemnizarla por daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su integridad fundándose, en esencia, en los riesgos que según el contrato asumía Tobar y en la imposición a esta, por Cepsa , tanto del precio de los suministros como del precio de venta al público de los carburantes y combustibles en la estación de servicio.

Interpuesto recurso de apelación por Cepsa, el tribunal de segunda instancia, antes de dictar sentencia, planteó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE) la cuestión prejudicial cuyo contenido se ha transcrito en el antecedente de hecho cuarto y que fue resuelta mediante sentencia de 11 de septiembre de 2008 cuyo fallo se ha transcrito en el antecedente de hecho quinto.

Ateniéndose a las pautas de la sentencia del TJUE, la sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de Cepsa solo en parte, revocó la declaración de que Tobar tenía la condición de revendedor y la declaración de nulidad del contrato por causa inexistente e ilícita, pero confirmó la declaración de nulidad fundada en la incompatibilidad del contrato litigioso con el art. 81.1 del Tratado CE y le condena de Cepsa a soportar las consecuencias de la nulidad pedidas por Tobar.

La motivación de la sentencia de apelación destaca por su extensión, profundidad e ilustración al analizar el contrato litigioso a la luz del art. 81 del Tratado CE y de los Reglamentos de exención nº 1984/83 y 2790/99 según su interpretación por el TJUE. Tras razonar que no procede declarar la condición de revendedor de Tobar pero sí considerarla un "agente no genuino" por soportar riesgos comerciales y financieros no insignificantes, de modo que el contrato entraría en el ámbito de aplicación del art. 81.1 del Tratado CE , rechaza la nulidad por razón de la duración del contrato (diez años), al haberse concertado bajo la vigencia del Reglamento de 1983 con ventajas económicas y financieras particularmente importantes para Tobar y quedar cubierto por el Reglamento de 1999 al no exceder de cinco años, contados desde el 1 de enero de 2002, el tiempo restante de las cláusulas de no competencia, pero sí considera procedente la nulidad por razón de la fijación por Cepsa del precio de venta al publico sin posibilidad para Tobar de hacer descuentos.

A esta conclusión sobre el precio de venta al público llega la sentencia partiendo de la cláusula del contrato litigioso que obligaba a Tobar a vender exclusivamente carburantes y combustibles suministrados por Cepsa"de conformidad con los precios de venta al público, las condiciones y las técnicas de venta y explotación fijadas por CEPSA" , e interpretando una comunicación de Cepsa a Tobar en 2 de noviembre de 2001, autorizándola a partir de esta fecha a conceder descuentos con cargo a su comisión, en el sentido de que hasta entonces "lo que se fijaba por CEPSA no era el precio máximo o el precio recomendado para la venta del carburante por TOBAR, sino simple y llanamente el precio fijo al que se debía realizar la venta" , sin que, por otra parte, existieran "datos en autos que permitan considerar que pese a la literalidad de la cláusula contractual y a los términos en que fue concedida la autorización en la comunicación de 2 de noviembre de 2001, con anterioridad TOBAR hubiese estado autorizado, expresa o tácitamente, a rebajar dicho precio con cargo a su comisión" , por todo lo cual, en suma, el contrato litigioso no podía quedar exento de la prohibición del referido art. 81 ni en virtud del Reglamento de 1983 ni en virtud del Reglamento de 1999, ya que la autorización para hacer descuentos no podía subsanar retroactivamente una nulidad de pleno derecho ya producida.

Finalmente, tras rechazar la nulidad del contrato litigioso por inexistencia e ilicitud de la causa derivadas de la indeterminación del precio de suministro y por quedar el precio al criterio del proveedor, la sentencia de apelación acuerda las consecuencias de la nulidad pedidas en la demanda razonando que era Cepsa la que había redactado el contrato litigioso en términos incompatibles con el art. 81 del Tratado CE y que lo solicitado por Tobar viene a coincidir "con el importe de las cantidades entregadas de más" por ella a Cepsa , porque "Tobar debería haber podido suministrarse en cada momento del proveedor que le hubiera ofrecido los precios más ventajosos" .

Contra la sentencia de segunda instancia únicamente ha recurrido en casación Cepsa , mediante tres motivos, y Tobar , como parte recurrida y al amparo del párrafo segundo del art. 485 LEC , ha planteado, con carácter previo a la impugnación de cada uno de los tres motivos en el fondo, que el recurso en general y sus tres motivos en particular son inadmisibles.

SEGUNDO .- Admitidos los tres motivos del recurso por esta Sala en su momento, no procede ahora considerarlos inadmisibles, porque las razones aducidas por la parte recurrida, especialmente que el recurso en su conjunto y cada uno de sus tres motivos en particular no respetan los hechos que la sentencia recurrida declara probados, no se aprecian de forma tan manifiesta como para impedir el examen de fondo de dichos motivos, sin perjuicio de que, a la vista del desarrollo argumental de cada uno, la falta de respeto a los hechos probados o a la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador pueda constituir una razón para desestimarlos.

TERCERO .- El motivo primero del recurso se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en la relación con la jurisprudencia del TJUE, e impugna la sentencia recurrida por haber apreciado una imposición del precio de venta al público "a pesar de que no se ha constatado la existencia de ninguna cláusula contractual, ni de ningún comportamiento de dicho principal [Cepsa], que impidiera al agente modificar el precio de venta al público fijado realizando descuentos con cargo a su comisión" . En suma, para la parte recurrente la sentencia impugnada vendría a exigir una autorización expresa de los descuentos que "va más allá de lo razonable y contradice expresamente la interpretación del artículo 81 del Tratado" tanto por el TJUE como por las directrices sobre Restricciones Verticales de 2000.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque lo que se imputa a la sentencia recurrida no se corresponde con la realidad. La sentencia no exige ninguna autorización expresa de descuentos en el contrato, que por otra parte puede constar sin por ello excluir la nulidad si la posibilidad reconocida de hacer descuentos es meramente ilusoria ( STS 15-1-10, de Pleno, en rec. 1182/04 ), sino que, partiendo de la cláusula contractual que reservaba a la hoy recurrente la fijación del precio de venta al público, interpretando la comunicación de 2 de noviembre de 2001 en el sentido de que hasta entonces Tobar no estaba autorizada a vender al público por un precio inferior al determinado por Cepsa y, en fin, valorando la falta de datos en las actuaciones sobre la existencia de autorización para hacer descuentos, llega a la conclusión de que en la concreta relación contractual entre Cepsa y Tobar esta última no estaba facultada para vender al público por debajo del precio marcado por Cepsa .

No se puede haber infringido, pues, el art. 81 del Tratado CE , ya que la STJUE 11-9-2008 que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el tribunal de apelación consideró que incumbía a este determinar, incluso tras la comunicación de 2 de noviembre de 2001, si Tobar tenía una "posibilidad real" de disminuir el precio de venta (apdo. 71).

En consecuencia, toda vez que en el sistema jurisdiccional español la valoración de la prueba y la interpretación del contrato corresponden a los órganos de instancia, y solo muy excepcionalmente pueden ser revisadas por el Tribunal Supremo, mediante recurso extraordinario por infracción procesal la primera cuestión y mediante recurso de casación la segunda pero alegando en este caso infracción de normas sobre interpretación de los contratos, el presente motivo no puede prosperar, pues el art. 81 del Tratado CE no contiene ninguna norma sobre carga de la prueba ni sobre interpretación de los contratos y, en cambio, conforme a la doctrina del TJUE, no solo en la ya citada sentencia sino también en la posterior de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07) y a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 3-4-12 y 2-11-11 entre las más recientes), el tribunal de apelación ha llegado a la conclusión de que se trata ejerciendo las facultades que institucionalmente le corresponden como órgano de segunda instancia.

CUARTO .- Por parecidas razones ha de ser desestimado el motivo segundo, porque fundado asimismo en infracción del art. 81 del Tratado CE , tampoco se corresponde con la realidad su punto de partida de que la sentencia impugnada considera prohibida "la simple fijación del precio de venta al público" , ya que basta con leerla para comprobar que lo prohibido, para la sentencia recurrida, es la imposibilidad de que Tobar pudiera rebajar el precio de venta al público fijado por Cepsa , y lo que el motivo plantea a continuación es una interpretación de la comunicación de 2 de noviembre de 2011 opuesta a la del tribunal sentenciador y consistente en despojar a dicha comunicación de cualquier relación con la posibilidad de hacer descuentos para, en cambio, asignarle un exclusivo significado de "garantizar la comunicación de precios competitivos" .

Se plantea, por tanto, una cuestión interpretativa ajena al ámbito de la norma citada como infringida y, además, con base en una interpretación de dicha comunicación tan parcial que, prácticamente, prescinde de la importancia de una parte de su texto ( "a partir de esa fecha ...gozará Vd., de libertad.. para poder conceder descuentos con cargo a su comisión cuando lo estime oportuno" ) para, interesadamente, limitar su finalidad, única y exclusivamente, al compromiso de Cepsa de indicar a Tobar"un precio competitivo" , omitiendo así que mientras este compromiso ya podía considerarse implícito en las obligaciones que el contrato imponía a Cepsa en materia de asesoramiento sobre técnicas comerciales, en cambio el propio contrato nada preveía sobre descuentos en el precio de venta al público, de modo que no puede ser irrazonable ni ilógica la interpretación de dicha comunicación por el tribunal sentenciador cifrando su auténtica novedad precisamente en la autorización de descuentos.

QUINTO .- El motivo tercero y último se funda igualmente en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con la proscripción del enriquecimiento injusto, y a diferencia de los dos anteriores no impugna ya la declaración de nulidad del contrato litigioso sino las consecuencias de tal declaración.

Según su desarrollo argumental, la "indemnización" acordada a favor de Tobar"no se corresponde con la reparación de perjuicios efectivamente producidos por referencia a la situación alternativa, jurídica y económica, que habría existido en defecto de la infracción del Derecho de la Competencia" . Tras citar las SSTJUE 20-9-01 y 13-7-06 en el sentido de que "no consagran, sino que antes bien excluyen... la existencia de un enriquecimiento injusto a favor de una de las partes" y alegar que conforme al art. 81 del Tratado "la indemnización a decretar supone el restablecimiento de la situación económica que habría existido en defecto del acuerdo constitutivo de infracción" , el motivo concreta la infracción del art. 81 en tres puntos de la sentencia recurrida: decretar una indemnización sin declarar probada la existencia de perjuicios; fijar unos criterios que no se corresponden con el restablecimiento de la situación y, además, "trascienden con mucho de la operación aritmética a que se refieren los artículos 209-4 º y 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " "; y en fin, no tomar en consideración las ventajas que el acuerdo nulo proporcionó a Tobar .

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Las cuestiones relativas a la existencia o inexistencia de perjuicios son de hecho, ajenas al ámbito del recurso de casación, y si lo que se quiere plantear es que la sentencia impugnada acuerda una indemnización sin tener por probada la existencia de perjuicios, esto tampoco es cierto, ya que tales perjuicios se dan por existentes debido a que Tobar no pudo "suministrarse en cada momento del proveedor que le hubiera ofrecido los precios más ventajosos" .

2. ) Tampoco pueden examinarse dentro de un motivo de casación las cuestiones relativas a los arts. 209 y 219 LEC , por pertenecer claramente al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. ) En el motivo se prescinde de que la sentencia recurrida considera a Cepsa culpable de la nulidad, por haber sido "quien determinó fundamentalmente que el contrato prerredactado por ella recogiera el régimen de fijación vertical de precios incompatible con el art. 81 TCE ".

4. ) Limitado el motivo, pues, a la infracción del art. 81 del Tratado CE según su interpretación por el TJUE, esta fundamentación resulta insuficiente para el fin pretendido por la parte recurrente, ya que dicho artículo no contiene norma alguna sobre las consecuencias de la nulidad, y la doctrina del TJUE lo que hace precisamente es autorizar una indemnización a favor del perjudicado por el acuerdo o la práctica prohibida y, al propio tiempo, confiar a los órganos jurisdiccionales la tarea de velar por que la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios y de comprobar si la parte que alega el perjuicio se hallaba en posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte, todo ello en pro del efecto útil del Derecho de la Unión ( SSTJUE 20-9-2001 en asunto C-453/99 y 13-7-06 en asunto C-453/99 ). De aquí que no proceda apreciar la infracción denunciada en este motivo, pues del razonamiento de la sentencia impugnada se desprende que considera a Tobar en posición de inferioridad respecto de Cepsa y que considera a Cepsa beneficiaria del contrato litigioso por no haber podido abastecerse Tobar libremente, apreciaciones ambas que, partiendo de la nulidad correctamente apreciada, resultan ya ajenas al ámbito de la infracción denunciada por corresponder a las facultades que la propia doctrina del TJUE invocada en el motivo confía a los órganos jurisdiccionales nacionales.

SEXTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2009 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 119/06 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y que por el Secretario Judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.