ATS 2284/2006, 30 de Noviembre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2284/2006 |
| Fecha | 30 Noviembre 2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil seis. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 21/2.006, dimanante del procedimiento abreviado nº 159/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.006, en la que se condenó a Armando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño y utilizando a menores de edad para la comisión del delito, previsto y penado en los artículos 368 y 370.1º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y siete meses de prisión, accesorias, multa de 205,23 euros y costas.
Se acordó, igualmente, el comiso del dinero y de los efectos intervenidos, ordenándose la destrucción de la droga, así como la sustitución de la pena de prisión indicada por la expulsión del penado del territorio nacional por un plazo de diez años.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Armando, representado por la Procuradora Celia Fernández Redondo, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con los artículos 368 y 370 del Código Penal; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, en relación con el artículo 72 del Código Penal y del anterior artículo 66.6 del CP.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
Como primer motivo de casación denuncia el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, derivados del artículo 24.1 de la Constitución.
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Alega que, sustentada la condena en prueba indiciaria o indirecta, el "factum" de la sentencia refiere dos secuencias fácticas por deducciones carentes de refrendo probatorio, extraídas la una de la otra concatenadamente: la primera secuencia da por probada la venta de una cantidad de hachís, que reconoce como indeterminada, sin que existiera aprehensión posterior de lo que se dice vendido y, por lo tanto, sin prueba de que se tratara de hachís y en qué grado de pureza; la segunda, estima probada la relación entre el recurrente y la menor que portaba las drogas, atribuyendo al acusado la tenencia y el valimiento de la menor para efectuar los actos de venta, sin que haya quedado acreditado ningún hilo conductor o relación entre ambos. B) Como determina la STS nº 529/2.005, de 28 de Abril, la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial es suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, ha repetido hasta la saciedad.
Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:
1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se exprese cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) Que sean plurales o, siendo un indicio único, que posea una singular potencia acreditativa; d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia; y b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
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A la valoración del acervo probatorio dedica la sentencia el F.J. 2º, donde se atribuye al ahora recurrente la condición de autor del delito enjuiciado. La Sala deja previa constancia, entre otros datos, del acta de incautación del hachís intervenido a la menor y del resultado del análisis pericial, así como de la situación de irregular en la que el acusado se encuentra en España.
Habiendo negado el acusado su participación en los hechos a lo largo de todo el procedimiento, el Tribunal, por el contrario, llega a la convicción de cargo en especial como consecuencia de las manifestaciones realizadas en la vista oral por los dos funcionarios policiales actuantes, cuyos testimonios califica de contundentes, rotundos, coherentes y sin contradicciones, por lo que los estima veraces. Estos agentes refirieron que el día de autos, estando apostados por separado en una zona frecuentemente utilizada para la venta de hachís al menudeo, pudieron observar cómo, encontrándose juntos el acusado, la menor y un tercero, este último entregó al acusado diez euros y cómo la menor, sacándose acto seguido "algo" de entre su ropa interior, a su vez se lo entregaba al comprador, quien salió huyendo al notar la presencia policial, sin que los agentes pudieran llegar a darle alcance. Ello no obstante, sí se procedió al cacheo del acusado y de la menor, con el resultado que consta en el "factum".
Por otro lado, el Tribunal destaca que, habiendo negado el acusado en todo momento conocer a la joven, por el contrario la menor mantuvo en el juicio oral no sólo que se conocían, sino que ese día estaban jugando juntos al fútbol, reconociendo también que portaba el hachís entre sus prendas íntimas.
Conjugando tales indicios, dispone la sentencia que "la valoración de dichas pruebas arroja la evidencia de datos significativos como el conocimiento del acusado y la menor, la proximidad de las tres personas que participaban en la transacción, la entrega de dinero del comprador al acusado, la entrega por la menor al comprador de algo que se encontraba dentro de la vestimenta íntima de la menor, en donde reconoce que llevaba el hachís, huída del comprador nada más ver a la policía, y el lugar de frecuente venta de dicha sustancia", siendo pertinente obtener de ello la conclusión de que el ahora recurrente es autor del delito del que se le acusa, sin necesidad de contar a tal fin con el testimonio del comprador o con la intervención de la droga vendida.
La deducción efectuada por la Sala de instancia sobre los elementos que han quedado expuestos se ajusta plenamente a las reglas de la lógica, sin que pueda estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
En consecuencia, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se impugna como "error iuris" la aplicación de los artículos 368 y 370 del Código Penal. A) Estima la defensa que la narración fáctica no determina verdaderos actos de responsabilidad penal respecto de su representado, puesto que la tenencia que se describe no hace mención a que la sustancia incautada perteneciera indirectamente al recurrente o que la menor la escondiera por subordinación al mismo.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales.
En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha venido afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).
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El recurrente no respeta la intangibilidad fáctica, pues dispone el relato de hechos probados que el día de autos agentes de la Policía observaron al acusado "cuando acompañado y valiéndose de Sara (...), de 15 años, que guardaba el hachís en su ropa, procedía a vender tal sustancia a un individuo del que recibió 10,00 euros y al que Sara entregó la droga y que no pudo ser interceptado", así como que "al proceder la Policía a su inmediata detención, en poder del acusado se ocuparon un billete de 10 y otro de 5 euros en el bolsillo derecho y otros 2 billetes de 20 euros cada uno en el otro bolsillo de la chaqueta; en poder de la menor 7,57 euros y 6 barritas de hachís, con un peso total de 16,06 gramos y pureza del 6,1 %, valorado en 68,41 euros, cuyo destino era la venta, siendo el dinero ocupado procedente de la misma".
Claro es que de este modo el Tribunal describe una tenencia mediata, en la que el acusado detentaba la droga a través de la menor, de quien se valía además para llevar a cabo los concretos actos de venta lucrativa a terceros, conducta incardinable en los artículos 368 y 370.1º del Código Penal.
El motivo ha de ser inadmitido a trámite, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim.
Finalmente, el tercer motivo invoca, como infracción de ley amparada del artículo 849.1º de la LECrim, la conculcación del artículo 66.6 del Código Penal, en su anterior redacción, y del artículo 72 actualmente vigente.
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Considera el recurrente que, al efectuar la individualización de la pena, la Sala "a quo" ha vulnerado el principio "non bis in idem", al imponer la pena de prisión superior en dos grados respecto del tipo básico del artículo 368 del CP y valerse para ello de una misma circunstancia, cual es la utilización de la menor.
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El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la "cantidad" de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad manifiestamente arbitraria.
Señala la STS nº 115/2.004, de 9 de Febrero, que el artículo 67 del Código Penal, dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio "non bis in idem", que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (STS nº 1.214/2.002 y las citadas en la misma), principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la misma (STS nº 801/2.003 ).
Por otro lado, el artículo 370 del Código Penal, en su nueva redacción dada por la L.O. 15/2.003, en vigor desde el 1 de Octubre de 2.004, obliga a imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando concurra alguno de los tres supuestos que contempla, entre los cuales figura la utilización de menores para cometer delitos contra la salud pública.
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En el F.J. 4º de la sentencia, tras dejar expresa constancia de la que es doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la necesaria proporcionalidad entre la pena impuesta y la gravedad y trascendencia de los hechos, expone el Tribunal que "la utilización de una menor para la realización de la operación de venta al menudeo implica una doble malicia, ya que se incrementa la ocultación del delito y se fomenta la degradación del menor, lo que junto a la propia actitud procesal del acusado justifica sobradamente (en el presente caso) el incremento en dos grados, aunque sea en su recorrido más bajo, (de) la pena privativa de libertad a imponer".
Dicha motivación, aunque sucinta, resulta bastante a los fines pretendidos. No ha de entenderse pues, conculcado el principio "non bis in idem", moviéndose la pena fijada, en todo caso, dentro de los límites legalmente admisibles.
Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim.
Conforme a lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
