ATS 2281/2006, 25 de Octubre de 2006

Invocado en último término un quebrantamiento de forma con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, amparado en los artículos 851.1º -debe entenderse 850.1º- y 852 de la LECrim y 24 de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 bis a) de la Ley de Ritos procede su examen preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para su subsanación.

1. Alega el recurrente que, habiendo sido admitida como prueba propuesta por la defensa y a practicar en el plenario las testificales de Baltasar y del legal representante de la mercantil "Rent a Car S.L." (por providencia de 27 de Marzo de 2.006), la denegación de suspensión de la vista llegado el acto del juicio oral y ante la incomparecencia de dichos testigos le ha ocasionado indefensión en términos de defensa.

2. Como hemos tenido ocasión de declarar en las SSTS nº 841/2.006, de 17 de Julio, y nº 736/2.006, 19 de Junio, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los primeros, hemos diseñado: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y, en consecuencia, programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que, tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, del pliego de preguntas con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

   Los requisitos o presupuestos de fondo son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que guarde relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   Esta Sala viene estimando necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida sea el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se pueda llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley y, por tanto, a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y con el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (SSTS de 29 de Octubre de 2.004, de 21 de Noviembre de 2.000 y de 2 de Enero de 2.001 ). Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal "a quo", supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada (SSTS de 3 de Octubre de 2.003 y de 17 de Noviembre de 2.003, entre otras).

3. Examinada el acta levantada sobre lo acaecido en el plenario, se comprueba cómo la Sala acordó no acceder a la petición de suspensión de la vista interesada por el Letrado de la defensa "habida cuenta la declaración del acusado". Consta la consignación de protesta por este Letrado frente a la negativa, así como el pliego de preguntas cuya formulación se interesaba, debiendo entenderse que este pliego iba dirigido a ambos testigos, al no especificarse a cuál de los incomparecidos.

   Ello no obstante, lo cierto es que las testificales cuestionadas resultaban superfluas, pues no sólo se habían practicado ya diligencias de prueba bastantes para esclarecer el fondo de los hechos -al haber admitido éstos el procesado en su declaración y venir a confirmar lo sucedido dos de los agentes de la Guardia Civil actuante-, sino porque, pretendiendo la defensa en esta instancia que tales testificales hubieran determinado una intervención tangencial del procesado en los hechos, como mero cómplice, al servir únicamente de transporte de la droga a cambio de una dosis de 20 gramos de cocaína destinada al autoconsumo, sin embargo esto mismo ya había sido relatado por el propio procesado en su previa declaración prestada ante la Sala "a quo", de forma que las testificales interesadas nada nuevo podían ya aportar a los fines de la defensa y resultaban de innecesaria práctica.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.

Descartado el anterior motivo, en el primero de los articulados en casación se invoca, al amparo del artículo 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales que se desprende del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ex artículos 24.1 y 2 de la Constitución, así como de los artículos 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ y 142.4 de la LECrim.

1. Estima que la sentencia da por probado que el procesado transportaba la cocaína en el vehículo con el fin de entregarla a terceras personas para su venta, pese a que tal afirmación carece de sustento probatorio, directo o indirecto, siendo así que las única pruebas que podrían haber arrojado luz sobre tales extremos habrían sido las testificales ya mencionadas y que no fueron practicadas.

2. El deber de motivar las resoluciones judiciales o los extremos de las mismas que constituyen una pretensión jurídica, tal y como preceptúa el artículo 120.3 de la Constitución, supone que han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su "ratio decidendi", sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, sino que por el contrario requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha cumplido o no ese requisito (STS nº 5/2.002, de 14 de Enero ).

   La STS nº 221/2.001, de 31 de Octubre, recuerda que la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. Por ello, la resolución debe exteriorizar -como señalábamos- los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad (STS nº 45/2.003 ).

3. Pese a la vía casacional elegida, el recurrente en realidad cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo para estimar enervada su presunción de inocencia, estimando que el Tribunal extrae una inferencia de destino al tráfico no sustentada en prueba de cargo alguna.

   Dispone el "factum" de la sentencia que en la noche de autos el procesado, quien circulaba con un vehículo de alquiler por la A-7 en dirección a Barcelona, al llegar al kilómetro 467 fue interceptado por agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio de vigilancia, los cuales procedieron a su identificación y al posterior registro del vehículo, "resultado del cual se halló en el interior del mismo varios paquetes de cocaína con un peso total de 16,962 kilogramos de la misma, con una pureza media del 74,5 % valorada en 560.119,164 euros (...) que el procesado transportaba (...) con el fin de entregarla a terceras personas, para su venta".

   Al valorar el acervo probatorio en los fundamentos primero y segundo de la sentencia, el órgano "a quo" parte de dos extremos de crucial importancia: el primero, el dato objetivo de la cocaína incautada, según el acta del registro y la pericia emitida a tal fin. El segundo, la propia declaración del procesado, pues, no habiendo sido discutida la flagrancia de los hechos, admitió la tenencia y transporte de la droga, explicando incluso los pormenores de su acción. Se discutió, en cambio, el conocimiento por el acusado de la cantidad de droga transportada "de facto", en relación con lo cual el Tribunal aplica correctamente la doctrina de esta Sala sobre la ignorancia deliberada (entre otras, SSTS nº 33/2.005, de 19 de Enero, nº 465/2.005, de 14 de Abril, y STS nº 946/2.002, de 20 de Marzo ), pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

   El propio recurrente reconoció el transporte de droga y la contraprestación en especie que iba a percibir por ello. En esta situación, por propia decisión debe asumir las consecuencias de su actuar delictivo, porque lo sabido y querido al menos con dolo eventual coincidió con lo efectuado. Fue libre de decidir el transporte de droga y las condiciones del mismo, y alegar que desconocía uno de los elementos del tipo, cual era el destino al tráfico lucrativo con terceros de la cocaína que portaba, pugna con las reglas de la lógica, dado el elevado peso y el número de paquetes transportados, que incluso han determinado la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia.

   En consecuencia, el motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.

El segundo motivo y al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la LECrim, viene a denunciar, como infracción de ley y de precepto constitucional, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, derivados a su vez de los artículos 459 y concordantes de la LECrim.

1. Denuncia el recurrente la irregularidad sustancial cometida en el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia estupefaciente incautada, al haber sido rubricado el informe por un único perito, quien también en solitario lo ratificó en el plenario, en contravención de lo dispuesto en el artículo 459 de la LECrim . Asimismo, impugna el informe sobre la valoración de la droga en el mercado, atendido por la Sala de instancia al individualizar la pena de multa y que también fue suscrito por un único perito.

2. Por Acuerdo de 23 de Febrero de 2.001, esta Sala se acordó el mantenimiento del anterior Acuerdo adoptado el 21 de Mayo de 1.999 sobre la impugnación de las pericias realizadas por un laboratorio oficial, en el que se dispuso: "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

   Como acaba de señalar la STS nº 935/2.006, de 2 de Octubre, con cita a su vez de las SSTS nº 161/2.004, nº 779/2.004 y nº 1.070/2.004, en lo referente a que el dictamen pericial debe ser emitido por dos peritos, de acuerdo con el art. 459 LECrim, existe una cumplida doctrina de esta Sala según la cual la duplicidad de peritos informantes no es esencial, sobre todo si se trata de informes emitidos por un equipo de un centro oficial (SSTS nº 1.363/2.003, nº 282/2.004 y nº 779/2.004, entre otras), lo que obviamente ocurre en relación con la analítica de drogas, que necesaria y exclusivamente debe ser hecha por el laboratorio oficial designado por el Estado; en nuestro caso, la Delegación Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, de acuerdo con las previsiones existentes en los Convenios Internacionales sobre drogas firmados por España (SSTS nº 1.395/2.000, de 8 de Septiembre; nº 1.997/2.000, de 20 de Diciembre; nº 2.083/2.001, de 10 de Enero; nº 21/2.002, de 15 de Enero, ó nº 962/2.004, de 21 de Julio ).

   La intervención de un solo perito no afecta en tales casos a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ha ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión (STS nº 376/2.004, de 17 de Marzo ).

3. El recurrente basa su queja en un argumento puramente formal, cual es la falta de concurrencia de dos peritos a la emisión y ratificación de ambos informes. Sin embargo, no alega ningún motivo por el que dicho defecto le haya ocasionado una concreta indefensión.

   En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa (F. 33 a 36 del rollo de Sala) consta la impugnación del análisis de la droga (F. 263 a 270) y de su valoración económica (F. 188), si bien de forma genérica, sin expresar otro fundamento de la queja que la falta de suscripción por dos peritos. Dichos informes fueron ratificados en el plenario por sus respectivos emisores, tal y como se aprecia de la lectura del acta (F. 156 del rollo de Sala, al dorso), expresándose incluso por la perito que efectuó el análisis de la cocaína que en su elaboración participaron otros tres técnicos más del mismo laboratorio -de los que aportó sus nombres-, actuando todos ellos en equipo. No consta, por el contrario, que el Letrado de la defensa -quien sí usó de su derecho a interrogar- formulara objeción alguna en tal momento, ni de la valoración ni del análisis en sí.

   Ni entonces ni ahora ha expresado el recurrente en qué medida se han visto vulnerados por esta circunstancia los derechos fundamentales que invoca en esta instancia.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo en virtud de los artículos 885.2º y 884, apartados 1º y 3º, de la LECrim.

En el tercer motivo y al amparo del artículo 852 de la LECrim, se invoca de nuevo infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho al Juez imparcial que deriva de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, previstos en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 6 del Convenio de Derechos Humanos, y en íntima relación con los artículos 459 y concordantes de la LECrim.

1. Al hilo del motivo precedente, expone el recurrente que la pericial analítica es prueba nula, pues en la vista el Presidente del Tribunal quebrantó la imparcialidad que le viene exigida por imperativo legal, dado que interrogó personalmente a la perito compareciente para subsanar el error cometido, a que se ha hecho mención en el motivo anterior.

2. El art. 708 de la LECrim permite, en su párrafo segundo, que el Presidente de un Tribunal pueda, "motu propio" o por indicación de alguno de sus miembros, formular a los testigos -lo que resulta extensible a las declaraciones de los peritos- las preguntas que estime necesarias a fin de depurar los hechos sobre los que declaren.

   En este sentido, esta Sala ha venido señalando que la utilización en forma moderada de esta facultad no afecta a la exigible imparcialidad e independencia del órgano juzgador, siempre que el contenido de esta intervención se circunscriba a lo previsto en el precepto, esto es, a solicitar aclaraciones sobre lo declarado, sin asumir, por tanto, funciones propiamente acusadoras (ya desde SSTS nº 1.742/1.994, y de 12 de Diciembre de 1.998 y 31 de Mayo de 1.999 ).

3. En el presente caso, la cuestión central es determinar si la intervención realizada por el Presidente de la Sala a la hora de preguntar a la perito del laboratorio que efectuó el análisis de las sustancias aprehendidas sobrepasó los límites de lo previsto en el artículo citado, es decir, si más allá de pedir meras aclaraciones se realizó una auténtica función acusadora.

   La lectura del acta del juicio oral permite observar que el Presidente únicamente le formuló una pregunta, a la cual la perito respondió "que todos los técnicos trabajan en equipo, en interrelación". Con ello el Tribunal vino meramente a completar el interrogatorio que ya habían efectuado el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa, aclarando un punto dudoso, lo que de ningún modo constituye una actividad inquisitiva, sino de comprobación de lo depuesto como consecuencia del interrogatorio practicado por las partes.

   La moderada intervención del Presidente no vulneró el derecho a un Tribunal independiente e imparcial, siendo oportuno, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 884.1º de la LECrim.

Por último, en el cuarto motivo, nuevamente al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la LECrim, se cuestiona como infracción de ley y de precepto constitucional la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, derivado a su vez de los artículos 66 y concordantes de la LECrim -debe entenderse del Código Penal -.

1. Considera el recurrente que, habiéndole sido reconocidas dos atenuantes -arrepentimiento y analógica de drogadicción-, según se desprende de los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia que se impugna, yerra el Tribunal al individualizar la pena de prisión en la mitad inferior, y no imponer la inferior en uno o dos grados.

2. En relación con las reglas de individualización de la pena, el artículo 66.2º del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos -equivalente al actual artículo 66.1.1ª - establece que: "Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

   La reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

3. Ciertamente, en el fundamento cuarto se le reconoce al procesado la atenuante analógica de drogadicción, al haber resultado probado que al tiempo de su detención padecía una "drogadicción moderada sin ninguna afección psicofísica".

   No puede decirse lo mismo en relación con la atenuante de arrepentimiento, pretendida por la defensa en esta instancia, pues expresamente dispone la sentencia que, si bien el haber reconocido el procesado en la vista tanto los hechos como su responsabilidad es valorado por la Sala al concretar la pena, ello no da lugar a la apreciación de la atenuante de arrepentimiento o de confesión, pues "el efecto beneficioso de esta disposición personal no ha tenido ninguna traducción procesal simplificadora del sumario y del juicio oral, objetivos que, al fin y a la postre, por su asimilación a la atenuante de arrepentimiento son los que deben ser tenidos en cuenta" (F.J. 5º).

   En correcta apreciación de cuanto antecede, el Tribunal opta por imponerle la pena de prisión mínima dentro del tipo agravado concurrente por la notoria importancia, esto es, de nueve años de privación de libertad, valorando en favor del reo dicha postura del procesado y su carencia de antecedentes penales.

   Con su proceder, la Sala no sólo se ha movido dentro del abanico legalmente permitido, sino que, con adecuada motivación y valorando las circunstancias concurrentes, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal.

   No existiendo la infracción legal que se denuncia, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.