ATS 2293/2006, 11 de Octubre de 2006

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que la Audiencia Provincial no ha respetado el derecho del acusado a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, y que ha interpretado su silencio injustamente en su contra.

2. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

   En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: "Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

   Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, Sentencia 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

   En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos. (STS de 7 de julio de 2005)

3. Del examen de las actuaciones se desprende que la Sala de instancia ha tomado en consideración las manifestaciones hechas en sumario y en el acto de la vista oral por el propio acusado. En este último acto, el recurrente sólo dio contestación a las preguntas formuladas por su abogado defensor, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a guardar silencio respecto de las preguntas hechas por las restantes partes. Por esta razón, el Presidente de la Sala, a propuesta del Ministerio Fiscal, ordenó la lectura de la declaración sumarial del recurrente. En esa declaración, como en las contestaciones hechas a su defensor, el acusado admitió que era el encargado de presentar los recibos de los enterramientos y de cobrarlos.

   En segundo lugar, el Tribunal valoró la declaración testifical del Concejal del Ayuntamiento de Mejorada del Campo desde 1995 a 1999 y Alcalde desde 1999, la de la Tesorera de ese Ayuntamiento durante esas fechas, que afirmó no haber percibido nunca dinero alguno por las tasas del cementerio que el acusado cobraba, las de Ángel Jesús, que ejercía como auxiliar administrativo del Ayuntamiento, las de Gloria, quien prestó servicios en esa Corporación en la Tesorería y las de Cosme, que ejercía de administrativo de medio ambiente.

   Por último, el Tribunal tomó en consideración la documental consistente en: el certificado emitido por el Vicesecretario General del Ayuntamiento de Mejorada del Campo de 29 de noviembre de 2001; el informe de intervención de los folios 36 y siguientes del Interventor del Ayuntamiento de esa localidad; el informe relativo a los expedientes del cementerio municipal de 8 de marzo de 2001; los recibos correspondientes a los servicios prestados en el cementerio municipal y que firmaba el acusado; el informe de 4 de julio de 2001, elaborado por la Tesorera; el acta de liquidación provisional de 18 de enero de 2002; y las resoluciones emanadas del Tribunal de Cuentas según los datos aportados por el propio Ayuntamiento, en las que se indicaban que la cantidad que faltaba en las arcas municipales era la de 43.790,52 euros más 532,29 en concepto de intereses.

   A la vista de lo expuesto, es insostenible que la Sala de instancia haya basado su pronunciamiento condenatorio en el silencio del acusado. Los elementos probatorios expresos son abrumadores.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente alega que la sentencia combatida no contiene pronunciamiento alguno sobre el delito de apropiación indebida por el que era acusado. Además, el recurrente alega que los hechos por los que se articulaba la acusación por el delito de alzamiento de bienes provenían de hechos enjuiciados ante otra jurisdicción y otro Tribunal.

2. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 ) tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión. (STS de 23 de marzo de 2005)

3. La argumentación del recurrente viene implícitamente a plantear un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva de la sentencia, aunque curiosamente se formula respecto a una pretensión de la parte acusadora de la que el recurrente se limitó simplemente a defenderse negando su autoría y su simple existencia.

En el caso que es objeto de análisis, se aprecia que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, elevado a conclusiones definitivas, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de alzamiento de bienes y, además, y con carácter alternativo, o de un delito de malversación de caudales públicos o de apropiación indebida.

La Sala estimó que los Hechos que se declararon probados eran constitutivos de un delito de alzamiento de bienes y de un delito de malversación de caudales públicos. En los Fundamentos Jurídicos de la sentencia que se impugna por el presente recurso se expresan los razonamientos por los que se el Tribunal de instancia entiende que concurre la figura delictiva de malversación de caudales públicos. Si bien es verdad que el Tribunal no ha dado respuesta a la acusación formulada por la acusación pública por el delito de apropiación indebida, no lo es menos que al optar por estimar que los hechos son constitutivos de uno de los delitos por los que alternativamente se instrumentalizaba la acusación, lógicamente ha de entenderse que la otra posibilidad quedaba automáticamente desechada.

En todo caso, es preciso que la ausencia de respuesta que el recurrente estima vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de respuesta tenga un fondo material y no simplemente formal. Así se pronuncia esta Sala en la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2005, en la que se viene a decir que " (aunque) formalmente tiene razón el recurrente,... no obstante,... el desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes ha de ser material, de modo que las cuestiones planteadas queden sin respuesta, y no meramente formal, ya que esto último no justificaría la anulación de la sentencia con la finalidad de que el Tribunal proceda a dictar otra en la que diga de forma expresa lo que ya resolvió implícitamente en la anterior. La respuesta implícita es suficiente cuando los razonamientos de la sentencia encaminados a justificar una opción jurídica determinada excluyan por su propia naturaleza y contenido cualesquiera otras opciones incompatibles con

ella."

Tal es lo que acontece en el caso que nos ocupa. Si los hechos, ya según el planteamiento de la acusación pública, o constituyen un tipo o constituyen otro, no queda más alternativa lógica que concluir que si la Sala opta por una de las posibilidades es que evidentemente estima que la otra no concurre o que contiene algún elemento que desplaza al otro tipo. Al respecto, no debe olvidarse la relación que une al delito de malversación de caudales públicos con el delito de apropiación indebida.

Así las cosas, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en perjuicio del recurrente.

Por otra parte, aunque el segundo delito apreciado tome causa en los hechos que eran del conocimiento de Tribunanles económicos-administrativos, no por ello deja de ser cierto que a resultas de ese procedimiento se acordó el embargo preventivo para hacer frente a las posibles repercusiones pecuniarias en su contra y que el acusado, para burlarlas, procedió a la enajenación de sus posesiones para vaciar su patrimonio de esas posibles responsabilidades.

La dimensión penal se proyecta, por lo tanto, sobre esta última actuación con independencia del trasfondo del procedimiento económico administrativo.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa.

1. El recurrente alega que la sentencia combatida contiene parte de sus pronunciamientos fácticos fuera de los Hechos probados, y que semejante técnica provoca cierta indefensión al tener que escudriñar cuáles son las partes fácticas de la sentencia. Además, estima que la complementación de los Hechos Probados soslaya la declaración expresa y terminante de que los hechos han sido declarados probados.

2. La indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, y que proscribe este mismo precepto, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca. Como recuerda la STS 2153/2001, de 15 de noviembre, "no basta la existencia de algún defecto o irregularidad procesal si no conlleva la privación o menoscabo, negación o limitación del derecho de defensa en un proceso con todas las garantías" (STS 10-1-2003 ).

   El recurrente censura la técnica de la complementación, mediante la cual el relato fáctico se entiende integrado con pronunciamientos fácticos existentes fuera de los Hechos Probados. El recurrente añade que se ve así forzado a escudriñar e interpretar cuáles son las partes fácticas de la sentencia para combatir la calificación jurídica. Por último, sostiene que el artículo 849.1º exige determinar cuáles son los hechos que quedan expresamente probados y que los pronunciamientos fuera del factum eluden esa formalidad.

   La Jurisprudencia y práctica de esta Sala en relación con el contenido del hecho probado ha seguido tres posturas o tendencias que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el "factum" puede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia, hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que partiendo de esta última admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con fundamentaciones fácticas contenidas en los fundamentos, siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado. Teniendo en cuenta la dificultad que entraña reconducir lo anterior a un único criterio vinculante la Sala ha estimado, teniendo en cuenta además la estrecha relación que guarda lo anterior con la motivación, como punto esencial la necesidad de incorporar al "factum" los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible introducción en los fundamentos de los elementos accesorios junto con la motivación o razonamiento sobre los datos probatorios (Sala General de 28/03/06) (STS de 7 de junio de 2006 ).

3. En el caso concreto que nos ocupa, la lectura de los Hechos declarados Probados acreditan su suficiencia en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo apreciado y de la participación en él del acusado. Los Fundamentos Jurídicos no añaden datos capitales para el debate de la calificación jurídica de los Hechos.

   La argumentación del recurrente es de carácter genérico y más parece dirigirse en contra de la aceptación por la jurisprudencia de esta Sala como doctrina general de la posibilidad de complementar la declaración de Hechos Probados con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica que a acreditar que verdaderamente a resultas de la complementación en el caso concreto que nos ocupa, se le haya derivado al recurrente una disminución real de sus posibilidades de contrarrestar la acusación que se alza en su contra.

   Además y en lo que al caso que nos ocupa se refiere, los hechos probados de la sentencia son autosuficientes en cuanto a su calificación jurídica y en cuanto a la participación en ellos del recurrente. Los Fundamentos Jurídicos expresan los elementos de convicción de esos hechos y en cuanto tales contienen ciertamente datos fácticos, aunque ninguno de ellos es excéntrico a los reflejados en la narración fáctica de la sentencia.

   Procede, en base a todo lo anterior la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente estima que se ha dado una inadecuación en el procedimiento, puesto que ante la inexistencia de un delito de alzamiento de bienes, el juicio debería únicamente haberse seguido por un delito de malversación de caudales públicas y en consecuencia haberse sometido a un Tribunal de Jurado.

2. En el caso presente, se aprecia que al acusado se le imputaba por el Ministerio Fiscal un delito continuado de malversación de caudales públicos o alternativamente de un delito de apropiación indebida y, en segundo lugar, de un delito de alzamiento de bienes.

Para el primero la competencia según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, es del Tribunal de Jurado, en tanto que la competencia de los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes corresponde a la Audiencia Provincial. La Ley del Jurado no establece una competencia atractiva del Jurado para el conocimiento de las actividades delictivas mencionadas en segundo lugar o como alternativa como sí lo hace en los supuestos de concurso ideal o de conexidad salvo el apartado 5 del art. 17 de la Ley procesal. Sin embargo, la Ley procesal dispone en el art. 300 el enjuiciamiento conjunto de las imputaciones en relación de conexidad.

Este juego de reglas de competencias han de ser interpretadas a partir de los siguientes presupuestos: el enjuiciamiento de los hechos imputados debe ser conjunto, pues las acciones se desarrollan en un marco temporal y de lugar que así lo requieren, y el Tribunal de Jurado tienen excluida su competencia para los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes.

A tenor de lo anterior, la competencia para el enjuiciamiento de los hechos ha de atribuirse a la Audiencia provincial -por las reglas procesales del sumario ordinario.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, alega el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 257 del Código Penal.

1. El recurrente estima que, en el presente caso no puede dictarse un pronunciamiento condenatorio derivado del incumplimiento de las posibles responsabilidades pecuniarias del delito de malversación de caudales públicos por el que es acusado, la misma persona, en un mismo procedimiento. Alega que dicha interpretación supondría que, una vez iniciado un proceso penal y con determinadas medidas cautelares reales adoptadas, se cometería delito de alzamiento de bienes por la enajenación de algunos de los bienes por la acusado. En definitiva, estima que se conculca el derecho a la presunción de inocencia desde el momento en que se deriva su responsabilidad penal sobre hechos aún no acreditados, sobre su responsabilidad civil aún no declarada de procesado y el derecho de presunción de ausencia existente hasta que sea enervado por la acción probatorio y como consecuencia de la misma de la condena por sentencia.

2. Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 ).

3. Conforme a los Hechos declarados probados, por providencia de 22 de enero de 2002, y dentro de lo que era el procedimiento administrativo al caso, el Tribunal de Cuentas requirió al acusado para que en el plazo de diez días depositara o afianzara 44.322,81 euros en base a las actuaciones previas que se tramitaban en ese órgano en virtud del Acta de Liquidación Provisional de 18 de enero de 2002. Por providencia de 13 de febrero de 2002 de la Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas se acordó la investigación del patrimonio del acusado al no atender al requerimiento formulado y haberse acordado el embargo preventivo.

También consta que el 28 de febrero de 2002, el acusado vendió su vivienda a terceras personas ajenas al procedimiento para eludir sus responsabilidades pecuniarias.

El artículo 257.2º del Código Penal establece que incurren en el delito de insolvencia punible, "quien (con el fin de perjudicar a sus acreedores), realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

La conducta descrita en los Hechos probados tiene pleno encaje en el tipo citado y guarda respecto al delito de malversación apreciado, relación de conexidad, de conformidad a lo que dispone el artículo 17.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y deben, por lo tanto, ser instruidos y vistos en una única causa.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: