ATS 1797/2006, 11 de Septiembre de 2006

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española, al entender vulnerados el principio de interdicción de la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente, de forma amalgamada, que el factum de la sentencia recoge como probados unos hechos contradictorios y frutos de la arbitrariedad, concretando al respecto los relativos a que ayudase a que sus compañeros cometiesen la agresión sexual y a la vez se indique que se encontraba en otra habitación registrando la casa. Señala que los citados errores traen causa en las declaraciones de la víctima y en la pericial médico forense, solicitando que se modifique la relación de hechos probados suprimiendo los elementos erróneos señalados.

   De lo expuesto por el recurrente se observa que, con una deficiente técnica casacional, más que a la infracción de los preceptos constitucionales señalados en realidad se denuncia un error facti de la sentencia impugnada, por lo que procede reconducir al citado cauce el presente motivo, toda vez que las críticas al material probatorio serán abordadas en el siguiente razonamiento jurídico. No obstante, sí daremos respuesta a la contradicción señalada, la cual, no obstante, debería haberse articulado por el correspondiente quebrantamiento de forma. B) Como es de sobra conocido, entre los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que el motivo casacional formulado al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 LECrim pueda prosperar sobresalen dos exigencias: 1) Por un lado, el que se evidencie el error de algún dato fáctico o material de la sentencia de la instancia basado en el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, esto es, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y 2) Por otro lado, que el dato que el documento en cuestión acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde en exclusiva al órgano a quo.

   En este sentido, se ha resaltado el hecho de que dichos documentos han de ser originales, extrínsecos al proceso (nacidos fuera de la causa y traídos a ésta, no siéndolo por tanto las actas que documentan pruebas personales ni los atestados policiales), literosuficientes y autárquicos, y no estar contradichos por otros elementos probatorios.

   Respecto a los dictámenes periciales es doctrina de esta Sala entender que son pruebas personales y no documentales, si bien excepcionalmente tendrán la consideración de documento a efectos casacionales cuando: a) existiendo un solo dictamen pericial o varios coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otros medios probatorios sobre los mismos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos probados pero incorporándolos a dicha declaración de forma fragmentaria o incompleta, o b) cuando contando únicamente con dicho dictamen y sin la concurrencia de otras pruebas al respecto, la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes sin fundamentar las razones que lo justifiquen (por todas, STS 23-6-2004 ).

   En relación a la contradicción hemos dicho que la única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se adviertavo crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (STS 28-10-2005)

3. Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa se observa lo insostenible del motivo.

   Por un lado, porque la declaración de la víctima no reviste el necesitado carácter de documento casacional, al tratarse de una declaración personal bien recogida en el atestado policial, bien nacida en el proceso y debidamente documentada en el correspondiente acta.

   Por otro lado, porque el informe médico pericial es recogido en su integridad por la sentencia recurrida, al extraer del mismo el dato de la existencia de una lesión vaginal compatible con la agresión sexual y la recogida de espermios en el lavado vaginal.

   Finalmente la contradicción denunciada no es tal, pues no se revela en la relación fáctica de la sentencia recurrida, debiendo, no obstante, señalarse que es perfectamente posible que el acusado inicialmente se abalanzara sobre la víctima y ayudara a sus dos compañeros a realizar la agresión sexual y que, momentáneamente, saliera y entrara de la habitación donde ello sucedía.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, por entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

1. Mantiene el recurrente de forma contradictoria, en primer lugar, que él no estaba en la habitación cuando se cometieron las agresiones sexuales, por lo que desconocía que tales actos se estaban llevando a efecto, para posteriormente decir que sí tuvo conocimiento de una de las agresiones. Todo su reproche se funda, en resumidas cuentas, en la, a su juicio, deficiente actividad probatoria, insistiendo en las críticas al testimonio de la víctima.

2. Como es bien sabido, y de forma reiterada ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia es un derecho fundamental y primario que establece la verdad interina de que toda persona es inocente del delito del que se le acusa en tanto esa presunción no sea enervada por una prueba incriminatoria válidamente obtenida, legalmente practicada y valorada con sujeción a las reglas de la razón, de la lógica y de la experiencia, mediante la cual resulte racionalmente acreditada la realidad del hecho imputado y la participación en el mismo del acusado (STS 20-9-2005 ).

   Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala entender que la declaración de la víctima practicada en el juicio oral con las necesarias garantías es prueba de cargo suficiente para fundamentar una condena penal siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) La ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las previas declaraciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio de aquélla; b) Verosimilitud del testimonio, al venir corroborado por datos objetivos; c) Persistencia en la incriminación, expuesta sin ambigüedades o contradicciones (por todas, SSTS 29-09-2003, 16-10-2003 y 11-4-2005 ).

   No obstante ello, conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto. (STS 11-2-2005 ).

3. En el presente caso, los hechos probados dimanan de la valoración realizada por la Audiencia de una prueba de cargo suficiente realizada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y que vino representada, en primer lugar, por la declaración de la víctima, la cual, fue terminantemente clara respecto a la actitud amenazante del recurrente mientras los otros cometían la agresión sexual. Dicha prueba vino corroborada además por el testimonio de referencia de Sebastián quien confirmó que los acusados le contaron su participación en los hechos y, sobre todo, por el incontestable dato de la pericial realizada sobre el perfil genético de un pelo púbico encontrado en el dormitorio de la víctima, que confirmó que pertenecía al recurrente, lo que coloca a éste, más allá de toda duda razonable, en el lugar y momento de la agresión sexual.

   No se aprecia pues una valoración ajena a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia ni de los conocimientos científicos, por lo que no procede acceder a lo que en el fondo el recurrente pretende: sustituir la racional valoración del Tribunal de la instancia por su legitima e interesada valoración, al objeto de que se entienda conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo de casación, y por la misma vía que el anterior motivo, se vuelve a insistir en la quiebra de la presunción de inocencia.

1. Sostiene ahora recurrente que no existió prueba de cargo respecto al acto de penetración, por lo que las agresiones nunca debieron castigarse como consumadas, señalando al respecto el testimonio de la víctima y la pericial médico forense.

2. Desde la atalaya interpretativa del derecho a la presunción de inocencia, sobre cuya doctrina ya nos hemos hecho eco en el razonamiento anterior, se hace patente lo infundado del motivo.

3. Y es que, aunque es cierto que la víctima, en su primera declaración judicial no pudo confirmar la existencia de penetración, lo cierto es que en el plenario, sin ambages, afirmó que "notó que la penetraban aunque no sabe la profundidad... que sufrió dolor en los genitales durante algún tiempo... que sí fue penetrada y que tenía semen en parte de la vagina", datos estos corroborados por el informe pericial del médico forense quien, sin poder precisar el grado de penetración, señaló la existencia de una erosión en la zona dorsal de la entrada de la vagina, dentro de la vulva, compatible con la agresión, y que se obtuvieron espermios en el lavado vaginal. Existió por tanto prueba de cargo lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado la cual, tras la practica de la citada prueba, quedó trocada en certeza de culpabilidad.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción ordinaria de ley, por entender indebidamente aplicado el artículo 28, en relación con el artículo 61, del Código penal, e inaplicado indebidamente el artículo 29 del mismo texto legal.

1. Señala el recurrente que dada su menor intervención en las agresiones cometidas por sus compañeros, nunca debió ser condenado como cooperador necesario de las mismas sino como mero cómplice.

2. Los hechos probados son el inevitable punto de partida del examen de cualquier motivo por corriente infracción de ley (art. 849.1 LECrim ), pues en esta vía de impugnación lo procedente es comprobar la corrección de la aplicación de la ley a los hechos que se declaren probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes (STS 31-3-2003 ).

   Y respecto a la participación en agresiones sexuales llevadas a cabo por una pluralidad de personas, hemos dicho que debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos, porque la presencia de otra u otras personas, que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del núm. 1 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido (SSTS 3.3.97 y 7-4-2004 ).

   Así se expresa la STS 18-10-2004 cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, comete cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual.

   Por lo tanto, será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única mujer y en lugar solitario.

   En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aún existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental (STS 8-11-2005 ).

3. En el caso que nos ocupa, los actos de colaboración que, según los hechos declarados probados, realizó el recurrente (abalanzarse sobre la víctima, arrojarla a la cama, atarla y sujetarla mientras otro la penetra), y a la luz de la citada doctrina jurisprudencial, no pueden ser calificados de otro modo que de cooperación necesaria.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por entender indebidamente aplicado el artículo 73 del Código penal e inaplicado indebidamente el artículo 74 del mismo texto legal

1. Aduce el recurrente que las agresiones sexuales nunca debieron castigarse en régimen de concurso real sino ser integradas en un único delito continuado.

2. La continuidad delictiva, cuyo campo aplicativo es muy restringido, como sabemos, en los delitos sexuales (vide, por todas STS 2-10-2001 ) ha sido admitida excepcionalmente, en los supuestos de agresiones sexuales múltiples, cuando el tipo penal aplicado era el cualificado previsto en el artículo 180.1.2ª del Código penal ("cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas") (STS 13-5-2005 ), pero no cuando se castigaron cada una de las agresiones con el tipo básico de los artículos 178 o 179 . En estos casos, como ya decíamos en el anterior razonamiento jurídico, el cooperador necesario lo es de cada una de las agresiones cometidas (STS 8-11-2003 ).

3. Aplicando la citada doctrina a nuestro caso, y dado que los autores materiales de las agresiones fueron condenados en virtud de lo dispuesto en el artículo 179 del Código penal, el cooperador necesario lo es de cada uno de los dos delitos cometidos.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como sexto y último motivo de casación se invoca, también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración del artículo 66.6º del Código penal, en relación con el artículo 120 de la Constitución española.

1. Denuncia el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y la falta de motivación, dado que se ha impuesto la misma pena a los autores materiales que al cooperador necesario.

2. Como hemos sostenido reiteradamente, es el Tribunal de instancia a quien compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena. Si el Tribunal de casación realizara tal función incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico (artículo 9.3 Constitución española). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: artículo 24.2), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada (STS 5-5-2004 ).

   En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores (STS 22-1-2003 ).

3. Dado que los cooperadores necesarios tienen en nuestro Derecho la consideración de autores pueden, por tanto, recibir la misma pena que los que materialmente ejecutan materialmente el hecho delictivo. Otra cosa es que ello, en el caso concreto, sea proporcionado, para lo cual habrá que estarse a la motivación que la sentencia realice al respecto.

   En el caso que nos ocupa, el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida revela el papel activo que el recurrente tuvo en los hechos enjuiciados, papel de relevancia trascendente en la comisión de los mismos que unido a los criterios señalados en el Fundamento de Derecho sexto para determinar la gravedad de los actos delictivos (avanzada edad de la víctima, elevado grado de desvalimiento de la misma, situación aprovechada por los autores y el tratarse de agresión sexual múltiple), nos llevan a entender que la pena impuesta, no sólo estuvo dentro de la horquilla legal permitida, sino que fue individualizada de forma razonada y razonable.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: