ATS 194/2007, 25 de Enero de 2007

En el motivo primero se invoca infracción de ley del art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación de los arts. 28 y 368 CP, y vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24 CE, al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ.

1. Alega que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, vulnera su derecho a ser presumido inocente y el principio "in dubio pro reo". Señala que la droga que le fue intervenida era para autoconsumo y para un consumo compartido, teniendo el resto de los efectos encontrados en su domicilio procedencia y destino lícitos. En consecuencia, añade, se han infringido, por su indebida aplicación, los arts. 28 y 368 CP .

2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   Los hechos que deben quedar probados son los necesarios para cumplir con las exigencias del tipo de que se trate. En el caso de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, una de las modalidades típicas es la posesión con destino al tráfico, por lo que es suficiente con demostrar más allá de cualquier duda razonable, que el acusado poseía sustancias prohibidas, y que lo hacía con ánimo de traficar con ellas. El dato objetivo de la posesión es susceptible de demostración mediante pruebas susceptibles de acreditar hechos externos, entre ellas las testificales, es decir, mediante la declaración de personas que han percibido directamente un suceso externo. En cuanto al elemento subjetivo, ordinariamente su existencia se afirma como conclusión de un proceso de razonamiento que se apoya en otros hechos previamente acreditados.

3. En el caso estamos lejos del vacío probatorio que se denuncia, pues el Tribunal de instancia ha contado para declarar la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos así como la participación en los mismos del recurrente, con prueba de cargo de claro signo incriminador, obtenida y practicada cumpliendo todas las garantías, y valorada dentro de la lógica y la experiencia.

   Respecto al hecho objetivo del hallazgo de la droga en poder del acusado, la Audiencia ha contado con medios de prueba directos, consistentes básicamente en la testifical en plenario de la fuerza actuante, y en la documental representada por las actas de registro. En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia incautada (cocaína) se dispuso del análisis elaborado por organismo oficial competente.

   Lo que realmente se discute es si esa droga hallada en poder del inculpado, estaba destinada a su propio consumo o para ser distribuida entre terceros. La Sala llega a la convicción de la preordenación al tráfico, a través de múltiples y convergentes indicios que se enuncian y analizan con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

   Es de advertir en el caso examinado que el procedimiento se inicia a raíz de la solicitud de intervención telefónica cursada por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura Superior de La Coruña al Juzgado de Instrucción, por las sospechas de dedicación al tráfico de estupefacientes de los acusados (entre ellos los dos recurrentes), obtenidas por los agentes tras las oportunas vigilancias y seguimientos. Como resultado de esas escuchas, debidamente autorizadas judicialmente, se llega a la conclusión de que los cuatro acusados se dedicaban al tráfico de drogas, por lo que se procede, tras recabar igualmente las oportunas autorizaciones del Instructor, a la detención y registro de los domicilios de los implicados.

   En el caso de Alejandro, al ser detenido en las inmediaciones de su domicilio se le ocupan 5,100 gramos de cocaína con una riqueza del 46,97 % y dos teléfonos móviles. En el registro de su domicilio se encuentran dos bolsas de cocaína, una de ellas con 10,095 gramos al 41,16 % y la otra con 9,402 gramos al 39,24 %, adulterada con paracetamol e incluyendo como diluyente ácido bórico (compuestos ambos hallados igualmente en la cocaína que portaba), dos balanzas de precisión, 2.000 euros en billetes de 500, 200 y 100 euros, bolsas y recortes plásticos, una cajita con restos de polvo blanco, 2 tijeras y un cuchillo con restos de polvo.

   La cantidad total de cocaína, supera con creces lo que podría considerarse un acopio normal para el consumo propio, teniendo en cuenta además que es un simple consumidor ocasional de dicha sustancia.

   El resto de útiles encontrados (balanzas, bolsas, recortes...), indican sin duda que el recurrente se dedicaba en su residencia a preparar dosis de cocaína para su venta al por menor. Otro sólido indicio de esa dedicación al tráfico deriva de la importante cantidad de dinero encontrado y el propio valor de la droga que tenía en su poder (1665,89 euros), respecto a una persona que no acredita ingresos lícitos, más allá de la intermediación ocasional en la compraventa de vehículos, y que llevaba un nivel de vida elevado, según confirmaron los agentes policiales.

   En fin, teniendo en cuenta todos esos elementos o datos externos, el juicio de inferencia alcanzado por el juzgador de instancia, razonadamente expuesto, de que la droga que portaba el acusado estaba destinada al tráfico, resulta plenamente ajustada a la lógica y al recto discurrir, y en modo alguno arbitraria.

   Existe pues prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada para, racionalmente, entender destruida la presunción de inocencia, y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   La invocación al principio "in dubio pro reo" igualmente resulta infundada. Repetidamente hemos sostenido que ese principio no otorga al acusado un derecho a que el Tribunal dude, sino que le otorga un derecho a no ser condenado por un Tribunal que duda sobre la prueba de los hechos. De los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal "a quo" no tuvo duda ninguna acerca del modo en que se produjeron los hechos imputados, por lo que, evidentemente, no se ha vulnerado el indicado principio.

   El motivo, por todo ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., y arts. 852 LECrim., y

5.4 LOPJ, se invoca infracción de los arts. 14 y 15 LECrim ., y vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley consagrado en el art. 24 CE .

1. Alega que la intervención del teléfono móvil de Jose Carlos, que dio origen al presente procedimiento, fue autorizada por Juez territorialmente incompetente y, por consiguiente, es nula de pleno derecho, de modo que todo lo actuado a partir de ese momento carece de validez probatoria.

2. El motivo carece de fundamento alguno. En primer lugar porque el Juez de Instrucción de La Coruña que mediante auto autorizó la intervención telefónica era territorialmente competente para adoptar esa medida, en razón a que es en dicha capital donde se centraba la investigación de un posible delito de tráfico de drogas, que era el lugar de residencia de los sospechosos y donde, posteriormente, se detiene a los inculpados y se practican los registros domiciliarios, en los que se hallaron sustancias estupefacientes y útiles para su preparación en dosis aptas para su posterior venta. Es de observar que la condena, finalmente, se produce por la tenencia de sustancias estupefacientes para su posterior venta, acto típico que contempla el art. 368 CP aplicado, y por tanto el delito se consuma en el lugar de almacenamiento de la droga. Jose Carlos tenía su residencia en La Coruña y el teléfono intervenido lo tenía contratado en esa capital, por lo que la sospecha de que realizara actos de tráfico en locales de ocio de las localidades de Pontedeume y Ordenes, surgidas de los seguimientos policiales a los que fue sometido, no determina la competencia de los Jueces de estas localidades para continuar la investigación de un entramado en el que participaban otras personas (los otros acusados) relacionadas entre sí y que tenían su residencia en La Coruña.

De todas formas, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, la posible incompetencia territorial del Juez Instructor no afecta al derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley invocado, ni acarrearía en modo alguno la nulidad radical de todo lo actuado, cuando, como es el caso, no se ha producido indefensión material alguna.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 y 6 CP .

1. Considera que debió apreciarse por el Tribunal de instancia la atenuante específica de drogadicción o al menos la analógica, puesto que el acusado era adicto a la cocaína según se reconoce en la propia sentencia.

2. El cauce procesal utilizado de "error iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados. Por otra parte, los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probados como el propio hecho (STS 24-05-2003 ).

3. El Tribunal "a quo" no declara probado que Alejandro sea adicto a la cocaína, sino que expresa es consumidor ocasional de esa sustancia, añadiendo a renglón seguido en ese mismo "factum", "sin que ello comporte en ningún caso una dependencia susceptible de minorar la capacidad de autodeterminación o deteriorar las facultades psíquicas o mentales". Apoya esa declaración en la prueba pericial médicoforense, que no se discute en el recurso. Esa mera alusión al consumo de cocaína, sin determinar grado de dependencia e intensidad de la misma, y sobre todo al no haberse acreditado una posible afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, impide apreciar las referidas atenuantes.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo de los arts. 849.1º y 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca infracción ordinaria de ley en relación con el art. 66.1.6ª CP, y vulneración del derecho a una sentencia motivada y a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 24 CE .

1. Se queja el recurrente de la falta de motivación de la pena de cuatro años de prisión que le fue impuesta. B) La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 (Sentencias de 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

3. La sentencia de instancia razona que se impone la pena de cuatro años de prisión al aquí recurrente (fundamento jurídico tercero) valorando su intervención en la actividad delictiva, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas, y en atención a la proporcionalidad de las penas y su adecuación a los fines de prevención. Aunque la motivación pudiera calificarse de excesivamente genérica, ha de concluirse que la pena de cuatro años impuesta resulta, sin duda, justificada y proporcional a la gravedad de los hechos, tanto por la cantidad de sustancia aprehendida, como por la cierta organización delictiva en la que participaban, entre otros, el acusado, y por la dedicación habitual a esa actividad que resultó acreditada en los autos, que la pena mínima ha de reservarse para aquellos supuestos de actos aislados de tráfico de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, que obviamente no es el caso. Así las cosas y habida cuenta de que la pena por el delito básico contra la salud pública se extiende de los tres a los nueve años de prisión, no puede estimarse que la pena impuesta sea exacerbada o arbitraria por desproporcionada.

Por lo demás, se aprecia que es posible conocer cuál ha sido el criterio por el que el Tribunal de instancia estima oportuno imponer la pena en la extensión señalada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jose Carlos

En los motivos primero y segundo, formalizados respectivamente al amparo del art. 849.1º LECrim ., y arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 28 y 368 CP (motivo primero ), y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (motivo segundo ).

1. En ambos motivos se plantea idéntica cuestión, que no es otra que la ausencia de prueba sobre el destino al tráfico que se declara probado en la sentencia impugnada, de ahí que procedamos al examen conjunto de ambos motivos. Señala el recurrente que en el caso estamos ante un supuesto de tenencia para el autoconsumo, dada la cantidad de MDMA que se halló en el domicilio del recurrente, no existiendo datos suficientes para concluir la posesión preordenada al tráfico por la que se le condena.

2. La cuestión es coincidente con la promovida por el otro recurrente, por lo que es de reiterar ahora lo expuesto al abordar en el ordinal primero de esta resolución el examen del motivo primero de aquél.

En el caso de Jose Carlos para inferir el destino al tráfico de las sustancias halladas en su poder se contó con diversos datos o indicios acreditados por prueba directa y unidireccionales, en el sentido de advertir ese ánimo tendencial que se declara probado: la investigación policial recae inicialmente en el recurrente, quien conforme depusieron los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancia llevaba un tren de vida muy superior al que le permitían sus ingresos declarados (cobraba un pensión por invalidez), constatando asimismo que a su domicilio acudían multitud de personas que permanecían muy poco tiempo en él, y que en una discoteca de Puentedeume entraba en contacto con distintas personas a las que podía entregar sustancias estupefacientes a cambio de dinero; como resultado de las escuchas telefónicas se puso de manifiesto que el recurrente estaba en contacto con los otros acusados, con los que mantenía conversaciones que se interpretaron giraban en torno al tráfico de drogas, y se había citado por teléfono con otro de los condenados ( Jesús María ) para reunirse con él en La Coruña, siendo detenido ese otro imputado cuando se dirigía a esa cita en su vehículo en el que portaba 99,440 gramos de cocaína; en el registro de su domicilio se hallaron 127,425 gramos de resina de cannabis, cantidad muy superior a un mero acopio para el autoconsumo de una persona que, según resultó acreditado, era consumidor ocasional de esa sustancia, y 2,7 gramos de MDMA, sustancia que no se detectó en la análitica que le fue practicada, así como una balanza de precisión.

La conclusión del Tribunal de instancia, en base a todos esos indicios concomitantes, responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria procede en estos casos precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

Ambos motivos, por tanto, se inadmiten en base al art. 884.1º LECrim .

En el motivo tercero se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 20.2 y

21. 2 y 6 CP, al amparo del art. 849.1º LECrim .

1. Alega que, teniendo en cuenta que la propia sentencia declara que el acusado es consumidor de cannabis, debió apreciarse la atenuante específica de drogadicción o la analógica.

2. El motivo es coincidente con el tercero del otro recurrente, y a lo expuesto al abordar éste hemos de remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias. En el hecho probado, de inexcusable observación, dada la vía escogida por el recurrente se declara, en efecto, que Jose Carlos es consumidor ocasional de cannabis, pero silencia el recurrente que inmediatamente se advierte que no se acredita dependencia a esa sustancia ni disminución de su capacidad de autodeterminación o de sus facultades psíquicas. No concurren, pues, los presupuestos para apreciar atenuante alguna.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: