STS 506/2012, 11 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Junio 2012
Número de resolución506/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y Luis Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Luis Manuel por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. cinco de los de Hospitalet de Llobregat inició Diligencias Previas con el nº 1273/2010 contra Luis Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Séptima) que, con fecha veintisiete de junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Está probado y así expresamente se declara que el acusado Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 5 de marzo de 2010 sobre las 21,30 horas, se encontraba en la Rambla Marina de la localidad de Hospitalet de Llobregat, cuando se le acercaron los funcionarios de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 que, al parecer, lo conocían por una detención anterior, y le requirieron para que les indicara si llevaba en su poder alguna sustancia estupefaciente, localizando e interviniendo tanto una pieza, en forma de tableta, de una sustancia vegetal prensada de color marrón que, sometida a los preceptivos análisis, resultó ser hachís, con un peso neto de 190,34 gramos y una pureza del 11,9%, como una bolsita transparente que, en los primeros análisis con drogotest dio negativo a hachís y que es descrita en la diligencia de ocupación como una sustancia, presuntamente hachís, con forma de cilindro y con un peso de 12 gramos, sin que conste que la misma se corresponda con la sustancia muestra 2, descrita como un envoltorio con polvo de color marrón en su interior, con un peso neto de 9,74 gramos, que fue analizada por el Laboratorio Químico de Mossos d'Esquadra y en la que se identificó la sustancia MDMA en el análisis realizado el día 18 de marzo de 2010.

    El hachís que fue intervenido iba a ser destinado por Luis Manuel a su distribución en el mercado ilícito para obtener un beneficio económico. En la fecha de los hechos Luis Manuel era consumidor, desde hacía, aproximadamente, cuatro años, de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína y, de forma esporádica, hachís y éxtasis

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de realizar los hechos como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    Asimismo, imponemos al condenado el pago de las costas causadas en la presente instancia.

    Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por El Ministerio Fiscal y Luis Manuel , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Motivo único .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 368 párrafo 2º del Código Penal en su actual redacción, Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

    Motivos aducidos en nombre de Luis Manuel .

    Motivo primero .-Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia) al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo tercero .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por Luis Manuel , interesando ladesestimación del recurso ; La representación legal de Luis Manuel evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de junio de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Luis Manuel

PRIMERO

Se aduce que se rompió la cadena de custodia de la sustancia ocupada. Eso habría de traducirse en la imposibilidad de concluir la naturaleza de la sustancia intervenida. Se invoca el art. 852 de la Ley Procesal en relación con el derecho a la presunción de inocencia: la prueba pericial se habría practicado sobre una sustancia que no consta fuese la misma que se ocupó.

Al acusado se le intervino una pieza en forma de tableta de una sustancia vegetal prensada que en el acto fue sometida a un test que dio positivo a haschís. El peso aproximado era de 195 gr. Igualmente se le incautó una bolsa transparente que arrojó un peso aproximado a los 12 grs. y que dio negativo a haschís

La Audiencia explica con elogiable detalle en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia las causas por las que ha llegado a dudar de que la sustancia que contenía la bolsa transparente sea la efectivamente analizada en el laboratorio químico de Mossos d' Esquadra (folio 44). Las divergencias entre la descripción consignada al remitir la sustancia al laboratorio (sustancia con forma de cilindro), y la establecida en la recepción (polvos de color marrón), aunque podría merecer diversas explicaciones, le ha generado unas dudas sobre la identidad; dudas que resuelve en favor del acusado.

Ahora bien, en relación a la tableta que al ser analizada resultó corresponderse con 190,34 grs. de haschís con un contenido de THC del 11,9 % no ha tenido duda alguna. Y hubiese carecido de lógica cualquier vacilación: hay razonable coincidencia entre la descripción y peso que se dan al ocuparse la sustancia y los que figuran en el análisis. Además esos datos concuerdan íntegramente con la declaración del recurrente que reconoce ser portador de esa sustancia que había comprado.

La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra Legislación procesal, sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su depósito, recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también hoy asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: " El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba " (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

En este supuesto no es que la Audiencia Provincial haya detectado la ruptura de esa cadena. Se encuentra documentada suficientemente en los autos. Precisamente esa plasmación documental de las vicisitudes es lo que ha permitido descubrir las divergencias que han sido apuntadas y que engendran una duda sobre la posibilidad de una confusión o una sustitución. Esa duda se ciñe al envoltorio de menor peso. El Tribunal de instancia la resuelve acudiendo a la hipótesis más beneficiosa para el acusado, aunque no sea la más probable. El principio in dubio es una regla de libertad y no epistemológica. La opción por la posibilidad más beneficiosa no significa necesariamente que se acomode a la realidad. Por eso esa correctísima conclusión de la Audiencia es compatible con la certeza que proclama sobre la correspondencia entre la otra sustancia analizada y la ocupada al recurrente. El ajuste de los datos externos (peso, descripción, naturaleza) y el reconocimiento por parte del acusado tanto en la declaración prestada judicialmente en la fase de instrucción como en el plenario, convierten en irracional cualquier otra hipótesis. La sustancia fue analizada además inicialmente con una técnica menos precisa resultando ser haschís. Otro dato que confirma que no hay espacio para la duda.

No es que el Tribunal, como trata de presentar el recurrente haya declarado rota la cadena de custodia y de manera contradictoria con esa aseveración salve los resultados del análisis de una de las sustancias ocupadas. Es que, respecto de una de las sustancias, ha aparecido un razonable atisbo de duda que no hay base alguna para proyectar sobre la otra.

El motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO

A través del motivo segundo, que discurre también por la senda del art. 852, se vuelve a invocar la presunción de inocencia. No se acreditó ningún acto de venta. Y la cantidad de haschís ocupada no sería suficiente por sí sola para inferir un destino distinto del propio consumo. La dirección letrada del recurrente se ha preocupado con encomiable celo de rastrear las bases de datos jurídicas para completar su razonamiento con un amplio elenco de sentencias, algunas de este Tribunal; la mayoría de Audiencias Provinciales, en las que diversos Tribunales han llegado a conclusiones absolutorias manejando cantidades de haschís de volumen similar a los 190 gr. de que hablan los hechos probados.

La jurisprudencia más clásica consideraba inferencias o "juicios de valor" ese tipo de deducciones sobre elementos internos del tipo o intenciones, y canalizaba su debate en casación por el cauce del art. 849.1º. Hoy se va abandonando tal visión. Con ella se ensanchaban las posibilidades de revisión casacionales en un marco en el que ni regía la presunción de inocencia, ni había otro medio para discutir en casación la suficiencia de la prueba. La inercia de años ha perpetuado ese tratamiento. Incluso se ha llegado en alguna etapa a negar operatividad a la presunción de inocencia en relación a esos elementos internos. Esa posición en la actualidad está en trance de replantearse. Los elementos internos son también hechos que han de ser probados de la misma forma que los elementos objetivos. Esa prueba podrá ser directa o indiciaria. En el caso de intenciones, propósitos, conocimiento... normalmente será el segundo camino el más frecuente: sin la confesión del acusado, hay que recurrir a los elementos externos para de ellos deducir la intención. En línea con muchos otros pronunciamientos anteriores lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero : " la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3)." ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5)".

Concuerda mejor con esos planteamientos la utilización del art. 852 en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia para debatir sobre esos elementos internos, tal y como ha hecho el recurrente; aunque hoy por hoy ha de considerarse abierta también la opción del art. 849.1º en línea con la jurisprudencia más clásica. Pero el examen de la cuestión desde una u otra perspectiva no varía en nada: ha de valorarse la corrección, racionalidad y carácter concluyente de la inferencia, en técnica paralela a la señalada para la prueba indiciaria (vid. Art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La Audiencia ha tenido en cuenta para deducir ese destino de distribución entre terceras personas en primer lugar la cantidad que excede en mucho de la que habitualmente pueda acopiar un consumidor para su abastecimiento. Apoya su convicción con otro nutrido elenco de resoluciones de esta Sala que han señalado con algunas variaciones, algunas cantidades por encima de las cuales es legítimo presumir un fin distinto del propio consumo.

Esas estimaciones son puramente orientativas. Ni basta que la cantidad sea inferior, para llegar a un pronunciamiento absolutorio; ni debe excluirse que volúmenes superiores puedan atraer un pronunciamiento absolutorio porque el Tribunal ha llegado a albergar alguna duda en virtud de las explicaciones o justificaciones que haya aportado el poseedor. Por eso la enumeración de pronunciamientos de los que únicamente se destaca el peso del haschís intervenido no tiene mucha significación. Es preciso analizar las circunstancias del caso concreto. A medida que la cuantía es inferior, aumenta la posibilidad de que la explicación de su tenencia por razones de autoconsumo sea creíble. Conforme las cantidades son mayores ganará racionalidad la inferencia de que la sustancia tiene vocación de distribución entre terceros. A partir de ciertas cifras será irracional pensar en una finalidad distinta a la comercialización. Pero no es cuestión de fijar unas cifras exactas. La invocación de supuestos que han considerado compatible la tenencia de cantidades similares de haschís con un fin exclusivo de autoconsumo solo significa que en aquellos casos en virtud de determinadas circunstancias o explicaciones el órgano judicial llamado a valorar la prueba estimó que era una hipótesis admisible razonablemente esa finalidad de autoabastecimiento.

En el presente caso, de entrada la cantidad no es despreciable: se aproxima a los doscientos gramos. Si a eso se une que el recurrente era consumidor de cocaína y solo esporádicamente de haschís; que su capacidad económica no era muy elevada, especialmente si se piensa en la necesidad de financiar su adicción a la cocaína; que el valor de la droga ocupada es alto y en ese contexto no es razonable un acopio de ese volumen por parte de un consumidor esporádico que además ha de sufragar la cocaína que consume con más asiduidad, tendremos que la deducción de la Sala de instancia no es solo razonable; es la más razonable. Ha descartado de forma procedente la hipótesis argüida por el recurrente en legítimo uso de su derecho a no confesarse culpable.

El motivo ha de desestimarse.

TERCERO

El motivo tercero -que se funda en el art. 849.1º- es un trasunto de los dos anteriores: se limita a extraer las consecuencias sustantivas de una eventual estimación de aquéllos. Ha de correr su misma suerte sin necesidad de una argumentación específica.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

CUARTO

El Fiscal interpone un único motivo rechazando la aplicación que hace la sentencia del subtipo atenuado descrito en el art. 368.2º del Código Penal que ha introducido la Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor en diciembre de 2010. Ninguna duda ofrece la posibilidad de aplicación retroactiva conforme a las disposiciones transitorias de la reforma: son hechos anteriores pero enjuiciados bajo la vigencia de la nueva norma (disposición transitoria 1 ª).

El recurso del Fiscal se encauza por el art. 849.1º - error iuris-, lo que representa la función más clásica y genuina del recurso de casación: la nomofiláctica. A esa tarea de unificación de la interpretación en la aplicación de las leyes penales contribuye de forma muy relevante el Ministerio Público al elevar a este Tribunal los pronunciamientos de las Audiencias que o se apartan de los criterios de interpretación asentados o consolidados por la jurisprudencia; o suscitan cuestiones, como en este caso, que no estando delimitadas con claridad con arreglo a la doctrina jurisprudencial, se han resuelto con criterios con los que el Fiscal mantiene una legítima discrepancia. En materias discutidas, como es la fijación de unos perfiles más concretos para el nuevo subtipo atenuado del art. 368.2º, legalmente construido sobre términos vaporosos, resulta especialmente pertinente esa iniciativa que coadyuva a generar un cuerpo de doctrina sobre una novedad legislativa, labor necesaria para la seguridad jurídica y para promover una aplicación lo más homogénea posible de las leyes penales.

QUINTO

Demostrando un cumplido conocimiento de la doctrina que hasta este momento se ha producido en esta Sala sobre el subtipo y evocando algunos de esos pronunciamientos, con una argumentación sólida viene a sostener el Ministerio Público que la cantidad de droga ocupada no es conciliable con la "escasa entidad del hecho" y que la condición de toxicómano que es blandida en la sentencia para acudir al subtipo, ha sido ya valorada al apreciarse la atenuante del art. 21.2ª. La mera ausencia de antecedentes penales sería igualmente un dato insuficiente; y, en cambio, militaría en contra de la estimación de la Sala la existencia de una detención anterior.

Dispone el nuevo art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

SEXTO

A los efectos de la capacidad de control casacional del uso de esa disposición tiene relevancia delimitar su naturaleza. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos, obliga a imponer una pena degradada, acrecerá la amplitud de la fiscalización en casación. Este Tribunal por la vía del 849.1º tendría en todo caso la última palabra sobre si es procedente o no la aplicación del art. 368.2º.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 del Código Penal . Desde ese prisma se reducirían las facultades de revisión en casación. Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero en último término la cierta discrecionalidad que alienta el precepto sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional en casación solo podría controlarse que concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria.

Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, al menos a los efectos de revisión de sentencias firmes, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

Por tanto hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia.

SÉPTIMO

De cualquier forma también desde la otra posición exegética también podría revisarse por el Tribunal Supremo a través de este recurso extraordinario la concurrencia o no de los elementos que permiten la degradación. Eso es lo que solicita el Fiscal en su recurso: que se declare que no son apreciables esos presupuestos. Hay que detenerse, pues, en la glosa del art. 368.2º, desde esa perspectiva.

  1. Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuales no son susceptibles de atraer ese calificativo. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que habrá que ir precisando casuísticamente.

  2. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

  3. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

  4. Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

  5. El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .

  6. ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales algunas que ya son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes?. La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso se queja de que la condición de toxicómano haya sido tomada en cuenta para construir una atenuante (art. 21.2ª) con los correspondientes efectos penológicos ( art. 66) y luego sea recuperada para una nueva atenuación de la mano del art. 368.2 º. En sentido inverso podría proyectarse igualmente ese argumento en relación, por ejemplo, a la reincidencia: si ya es apreciada como agravante no podrá a su vez traerse a colación para vetar la aplicación del art. 368.2º. Algunos precedentes de esta Sala, aunque de manera incidental, aluden al art. 67 insinuando que no se podrá valorar a estos efectos (art. 368.2º) lo que el legislador ya toma en consideración como atenuante o agravante ( SSTS 62/2012, de 8 de febrero , 114/2012, de 29 de febrero , 86/2012, de 15 de marzo , o 374/2012, de 9 de mayo ).

  7. Esa conclusión no puede ser absoluta y de hecho no lo es. En este punto el argumento que maneja el Fiscal no es decisivo. Por una parte porque la Sala esgrime como dato personal positivo el sometimiento a un tratamiento para la deshabituación. Esa actitud no coincide con la base de la atenuante del art. 21.2ª. Puede darse la atenuante sin esa voluntad de someterse a tratamiento. Y viceversa. No son coincidentes ambas situaciones. Una cosa es que se atenúe la pena como consecuencia de una grave adicción que impulsa a realizar hechos tendentes a sufragarse esa adicción; y otra, relacionada, pero diferente, y por tanto susceptible de una valoración positiva adicional, es que el sujeto muestre su voluntad de abandonar esa dependencia con actos positivos.

  8. Pero además, hay que matizar esa supuesta imposibilidad de doble valoración. No tendría sentido que la condición de toxicómano no pueda ser tomada en consideración cuando la misma se refleja en una atenuante; y que sin embargo sí que pudiera ser circunstancia determinante en su caso de una degradación mayor (art. 368.2º) cuando por no cumplirse todos los requisitos de la atenuante (adicción grave y funcional respecto del delito) no se le ha otorgado esa eficacia. Apreciando la atenuante se estaría haciendo un flaco favor al culpable pues se vedaría la degradación propiciada por el art. 368.2º, sustituida por la mitad inferior del tipo básico (art. 66.1.1ª). Sería preferible rechazar la atenuante para dar paso libre al art. 368.2º. Igual de incongruente que sería sostener que la apreciación de la agravante de reincidencia agota su eficacia en los efectos previstos en el art. 66 (mitad superior de la pena); y que en consecuencia será un elemento neutro en relación a valorar la aplicabilidad del art. 368. Y, sin embargo, frente a ello, utilizar otros casos en que la agravante no concurre (por ser delitos de distinta naturaleza; por tratarse de condenas referentes a hechos posteriores; por tratarse de detenciones en actuaciones que todavía no han llegado a sentencia firme; por ser antecedentes cancelables...) para obstaculizar el subtipo. Si se parte de esa posición habría que desechar de raíz a estos efectos la ponderación de cualquier dato personal que tenga vinculación con una atenuante o agravante no apreciada y eso no parece acorde con la voluntad del legislador. En virtud de ello ya algunas sentencias de esta Sala han declarado tanto que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insorteable para la aplicación del subtipo del art. 368.2º; como que la condición de toxicómano puede ser también tenida en cuenta a los efectos de propugnar esa atenuación privilegiada, aunque con ella se haya podido construir una atenuante. Por tanto en relación al asunto concreto que se está examinando no puede rechazarse que la valoración por la Sala de instancia para aplicar o no el art. 368.2º, se haya extendido a la no existencia de antecedentes penales (es decir, a que no concurría la reincidencia, lo que ya habría tenido repercusión al no aplicarse el art. 22.8ª del Código Penal ); y al sometimiento a un tratamiento para superar su habituación al consumo de cocaína (lo que en alguna medida también ha sido tomado ya en consideración al apreciarse la atenuante del art. 21.2º).

  9. En todo caso el excurso anterior conduce a una consideración de interés: las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es de la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado y cerrada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor "entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

OCTAVO

El recorrido argumental anterior nos sitúa ante la pregunta básica a contestar para resolver el recurso del Fiscal: ¿ podemos hablar de hechos de "escasa entidad"? Ya se ha dicho que en la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición que lo impida, aunque la Audiencia también podría haber destacado otros datos que sí serían negativos y que ahora no se van a tomar en consideración (contar con un trabajo retribuido, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo ).

La respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa en virtud de la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de otros datos objetivos aptos para menguar la gravedad. Aunque se sustraiga del total ocupado la sustancia que presumiblemente pudiera estar destinada al propio consumo -esporádico, no se olvide- como sugiere la Audiencia, estaríamos ante una cantidad que en una primera aproximación repele la etiquetación del hecho como de "escasa entidad". Como antes decíamos no se habla de "escasa cuantía", pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º.

No será frecuente que lleguen a casación con el actual diseño legal, casos en que sea el tipo básico del art. 368.1º en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud y en que se suscite el debate sobre la aplicabilidad del párrafo segundo, por obvias razones derivadas de las normas sobre competencia objetiva para el enjuiciamiento de delitos. De hecho no existe ningún precedente jurisprudencial en el año y medio aproximado de vigencia de la norma. Pero sí se cuenta ya con un nutrido grupo de pronunciamientos que valoran esa circunstancia desde la perspectiva de sustancias que causan grave daño a la salud y que se centran básicamente en la cuantía para decidir la escasa entidad de la conducta. La proyección de la diversidad de cuantías según la sustancia de que se trate permite considerar que los criterios que se vienen utilizando para otras sustancias (cocaína o heroína) adaptados al haschís, determinan la inadmisibilidad del subtipo atenuado.

En efecto si atendemos a las cifras que esta Sala ha fijado para graduar la cantidad de notoria importancia a los efectos del art. 369.1.5 (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001) y a partir de ellas realizamos los correctivos oportunos, tendremos que si 2.500 gr. de haschís es el peso que se corresponde con 750 gr. de cocaína o 300 gr. de heroína (pura en ambos casos); 190 gr. de haschís sería el equivalente aproximadamente a 57 gr. de cocaína; o a 22,8 gr. de heroína. Con pesos muy inferiores esta Sala ha rechazado el subtipo atenuado (por todas, SSTS 111/2012, de 6 de marzo , 323/2012, de 19 de abril , o 86/2012, de 15 de febrero ). Podrá argüirse que son más lesivas para la salud la heroína o la cocaína. Pero eso ya está valorado por el legislador al diferenciar las penas del tipo básico. A los fines de decidir cuándo por su escasa cuantía el tráfico de haschís puede llevarnos al art. 368.2º, es un referente equilibrado esa ecuación: operar con los precedentes jurisprudenciales que serán mucho más frecuentes referidos a sustancias que causan grave daño a la salud y buscar las equivalencias partiendo de las cifras fijadas en relación al art. 369.1.5ª.

El recurso del Fiscal, en consecuencia, ha de ser estimado.

  1. COSTAS.

NOVENO

Habiéndose desestimado el recurso de Luis Manuel , procede condenarle al pago de las costas causadas por el mismo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Luis Manuel por un delito contra la salud pública, estimando el único motivo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Manuel , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número cinco, fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado Luis Manuel , con DNI NUM002 , nacido en Hospitalet de Llobregat (Barcelona) el día NUM003 de 1988, hijo de Juan Jesús y de María Ángeles, carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se aceptan los de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Como se ha explicitado en la Sentencia precedente no es de aplicación el subtipo atenuado art. 368.2 introducido por L.O. 5/2010 , pues los hechos no pueden ser calificados como de "escasa entidad" dado el total de sustancia ocupada. A efectos de individualización ( art. 72), la inexistencia de dato alguno que aconseje lo contrario, la apreciación de una circunstancia atenuante, y la actitud del acusado que ha reiniciado un tratamiento para abandonar el consumo de sustancias estupefacientes, llevan a buscar la duración mínima de la pena privativa de libertad ( art. 66 CP ).

FALLO

Que, revisando la sentencia previamente dictada procede condenar a Luis Manuel , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368.1º del Código Penal , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €), CON UN MES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA en caso de impago .

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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