STS 512/2012, 10 de Junio de 2012

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2012:4541
Número de Recurso1709/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución512/2012
Fecha de Resolución10 de Junio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 14 de junio de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrentes, los acusados Bernardino representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal, Sabino representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y Herminio representado por el procurador Sr. García Rodríguez y como recurrido la acusación particular Banco de Sabadell representado por la Procuradora Sra. Grande Pesquero. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 5093/03, por delito de estafa contra Bernardino , Sabino y Herminio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Tercera, dictó en el Rollo de Sala 78/10 sentencia en fecha 14 de junio de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Se declara probado que el día 1 de octubre del año 2003 Bernardino y Sabino acudieron a una sucursal de La Caixa de Terrassa de la localidad de Sant Feliu de Llobregat y alegando que iban a instalar un despacho de abogados y una gestoría, solicitaron la apertura de sendas cuentas bancarias, haciendo una imposición de veinte euros cada uno de ellos y el martes día 7 de octubre del mismo año, La Caixa de Terrassa hizo entrega a Bernardino del correspondiente talonario de cheques.

    El jueves día 9 de octubre, sin que en la cuenta corriente Don. Bernardino nº NUM000 se hubiera realizado ningún ingreso, éste hizo entrega a Sabino de tres cheques librados contra la cuenta corriente antes referida por los siguientes importes: setenta y dos mil euros (72.000 euros), sesenta y seis mil euros (66.000 euros) y sesenta mil euros (60.000 euros).

    En la misma fecha Don. Bernardino , en su calidad de administrador de la entidad Orleans Center 2002 SL (cuyo socio mayoritario es Don. Sabino ), utilizando a una persona que no ha podido ser identificada, ingresó otro cheque librado contra la misma cuenta corriente de La Caixa de Terrassa por un importe doscientos cuarenta y tres mil quinientos euros (243.500 euros) en una cuenta del Banco de Sabadell (nº 0081-0416-44-00010920-17) titularidad de la entidad mercantil Impor Expor Pescafret SL., sin que exista constancia alguna de que dicho ingreso respondiera a una previa relación comercial entre las entidades Orleans Center 2002 SL e Impor Expor Pescafret SL. El administrador único de Impor Expor Pescafret SL, constituida por Efrain y Herminio , era el propio Don. Herminio (folio 730 de las actuaciones).

    Sabiendo que el viernes día 10 de octubre era festivo en la localidad de Sant Feliu de Llobregat (folio 713 de las actuaciones) y que los sábados las oficinas de La Caixa de Terrasa también están cerradas, Sabino y Herminio se aprovecharon de dicha circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques mencionados antes de que los empleados de La Caixa de Terrassa pudieran alertar a las otras entidades bancarias de que los cheques emitidos por Don. Bernardino carecían de fondos.

    Don. Sabino ingresó los cheques que recibió Don. Bernardino de la siguiente forma: el cheque por importe de setenta y dos mil euros en una cuenta de su titularidad de la agencia de Tossa de Mar del Banco Santander Central Hispano, el cheque por importe sesenta mil euros en otra cuenta de su titularidad de la agencia de Tossa de Mar del Banco Popular y el cheque por importe de sesenta y seis mil euros en una cuenta titularidad de Iniciativas JVC SL en la agencia nº 35 de Barcelona del Banco Popular.

    Con cargo a la cuenta de la que era titular en la agencia de Tossa de Mar del Banco Popular, retiró cuatro mil euros (4.000 euros) en efectivo y cobró dos cheques con cargo a dicha cuenta por importe veinticuatro mil (24.000 euros) y treinta mil euros (30.000 euros), haciéndolos efectivos respectivamente los días 11 y 13 de octubre del año 2003 (folios 605 y siguientes de los autos).

    Con cargo a la cuenta corriente de la agencia de Tossa de Mar del Banco Santander Central Hispano retiró once mil setecientos euros (11.700 euros) en efectivo y dos cheques bancarios por importe de treinta mil euros (30.000 euros) cada uno de ellos, que, finalmente, no pudo hacer efectivos, al ser detenido por los agentes de la autoridad cuando pretendía proceder al cobro de los mismos (folio 58 de las actuaciones).

    El día 13 de octubre del año 2003 Don. Herminio realizó las siguientes operaciones con la suma dineraria correspondiente al cheque ingresado por Bernardino en la cuenta corriente de la entidad Impor Expor Pescafret SL: a) obtuvo un cheque bancario por importe de ciento noventa y cinco mil trescientos euros, que entregó a terceras personas que no pudieron hacerlo efectivo, b) realizó dos imposiciones a plazo fijo a su nombre y a nombre de su esposa por importe siete mil quinientos y cinco mil seiscientos euros, saldo que se encuentra bloqueado por orden judicial a resulta de la finalización del presente procedimiento, c) obtuvo treinta mil euros en efectivo, y d) traspaso cuatro mil ochocientos euros a una cuenta titularidad de Teodosio ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento : "FALLAMOS:

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bernardino y Sabino como autores de un delito continuado de estafa, ya definido conforme al Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un años (sic) y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Herminio como autor de un delito de estafa, ya definido conforme al Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    También condenamos a los acusados al pago, por partes iguales, de las costas procesales.

    Como responsabilidad civil Bernardino y Sabino indemnizaran conjunta y solidariamente al Banco de Santander en la cantidad de once mil setecientos euros. Asimismo, Bernardino y Herminio indemnizaran conjunta y solidariamente al Banco de Sabadell en la cantidad de cuarenta y ocho mil euros.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los respectivos procuradores de los acusados Bernardino , Sabino y Herminio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Bernardino : PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECRim . por error en la apreciación de la prueba.

    2. Sabino : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del num. primero del art. 849 de la LECRim ., por indebida aplicación de los arts. 74.2 , 248 y 250.1.5 del C.P . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del num. 2 del art. 849 de la LECRim . por error en la apreciación de prueba documental. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del num. primero del art. 849 de la L.E.CRim . por indebida aplicación del art. 123 del C.P .

    3. Herminio : PRIMERO.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la L.E.Crim . en su apartado 2º cuando se haya omitido la citación del procesado para su comparecencia en el acto del juicio oral. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de. art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 117.1 de la C.E . al haberse vulnerado el principio indicado en el mismo relativo a la independencia de los jueces y tribunales y el derecho del justiciable a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E .). TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim ., porque dados los hechos declarados probados se infringen preceptos penales de carácter sustantivo y normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim ., porque dados los hechos declarados probados se infringen preceptos penales de carácter sustantivo y normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. QUINTO.- Al amparo del art. 849.2º, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEXTO.- Al amparo del art. 849.2º, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

  5. - Instruido el recurrido Banco Sabadell S.A., su representación legal en autos Procuradora Sra. Grande Pesquero presentó escrito impugnando los recursos y asimismo instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 14 de junio de 2011 , a Bernardino y Sabino como autores de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de siete meses, con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal . Asimismo condenó a Herminio como autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, Bernardino y Sabino indemnizarán conjunta y solidariamente al Banco de Santander en la cantidad de once mil setecientos euros. Y Bernardino y Herminio indemnizarán conjunta y solidariamente al Banco de Sabadell en la cantidad de cuarenta y ocho mil euros.

Los hechos objeto de condena se resumen, a modo de introducción, en que, el día 1 de octubre del año 2003, los acusados Bernardino y Sabino acudieron a una sucursal de La Caixa de Terrassa de la localidad de Sant Feliu de Llobregat, y alegando que iban a instalar un despacho de abogados y una gestoría, solicitaron la apertura de sendas cuentas bancarias, haciendo una imposición de veinte euros cada uno de ellos. El 7 de octubre del mismo año, La Caixa de Terrassa hizo entrega a Bernardino del correspondiente talonario de cheques.

El 9 de octubre, sin que en la cuenta corriente de Bernardino nº NUM000 se hubiera realizado ningún ingreso, este hizo entrega a Sabino de tres cheques librados contra la cuenta corriente antes referida por los siguientes importes: setenta y dos mil euros (72.000 euros), sesenta y seis mil euros (66.000 euros) y sesenta mil euros (60.000 euros).

En la misma fecha Bernardino , en su calidad de administrador de la entidad Orleans Center 2002 SL (cuyo socio mayoritario es Sabino ), utilizando a una persona que no ha podido ser identificada, ingresó otro cheque librado contra la misma cuenta corriente de La Caixa de Terrassa por un importe de 243.500 euros en una cuenta del Banco de Sabadell (nº 0081-0416-44-00010920-17) de la que es titular la entidad mercantil Impor Expor Pescafret SL., sin que exista constancia alguna de que dicho ingreso respondiera a una previa relación comercial entre las entidades Orleans Center 2002 SL e Impor Expor Pescafret SL. El administrador único de Impor Expor Pescafret SL, constituida por Efrain y Herminio , era este último.

Sabiendo que el viernes día 10 de octubre era festivo en la localidad de Sant Feliu de Llobregat (folio 713 de las actuaciones) y que los sábados las oficinas de La Caixa de Terrassa también estaban cerradas, Sabino y Herminio se aprovecharon de dicha circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques mencionados antes de que los empleados de la referida entidad pudieran alertar a otros bancos de que los cheques emitidos por Bernardino carecían de fondos. Sabino ingresó el día 9 de octubre los cheques que recibió de Bernardino en tres cuentas bancarias, una de ellas del Banco de Santander y otras dos del Banco Popular, retirando en efectivo de las dos cuentas del Banco Popular, nada más transcurrir los días festivos, un total de 58.000 euros y de la del Banco de Santander 11.700 euros.

El día 13 de octubre del año 2003 el acusado Herminio realizó las siguientes operaciones con la suma dineraria correspondiente al cheque ingresado por Bernardino en la cuenta corriente de la entidad Impor Expor Pescafret SL del Banco de Sabadell: a) obtuvo un cheque bancario por importe de 195.300 euros, que entregó a terceras personas que no pudieron hacerlo efectivo; b) realizó dos imposiciones a plazo fijo a su nombre y a nombre de su esposa por importe 7.500 y 5.600 euros, saldo que se encuentra bloqueado por orden judicial a resulta de la finalización del presente procedimiento; c) obtuvo 30.000 euros en efectivo; y d) traspasó 4.800 euros a una cuenta titularidad de Teodosio .

Contra la referida condena recurrieron en casación los tres acusados.

  1. Recurso de Bernardino

PRIMERO

1. En el único motivo que formula, al amparo del art. 849 de la LECr ., denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba .

El recurrente argumenta que cuando libró los cheques contra la cuenta del Banco Popular era propietario de un bien inmueble que tenía hipotecado la referida entidad bancaria, inmueble que acabó subastando por el impago de las cuotas cargadas al ahora acusado. Ese bien inmueble tenía un valor según la defensa de 500.000 euros, muy superior por tanto a la cuantía de los cheques emitidos. Por lo cual, entiende que el banco no fue engañado, toda vez que si abonó los cheques fue porque sabía que el acusado tenía una propiedad que estaba respondiendo de unas cuotas hipotecarias y que, una vez subastada, el importe obtenido podía responder también de la cuantía por la que habían sido librados los cheques contra el mismo Banco Popular.

Para apoyar probatoriamente su alegación cita el impugnante la declaración que prestó en el folio 524 de la causa, donde explicó la titularidad que tenía sobre ese inmueble ubicado en Arenys de Munt y las hipotecas que lo gravaban a favor de Caja Navarra, la financiera Vital Gestión y el Banco Popular.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

  2. Al proyectar la jurisprudencia precedente sobre el caso concreto se comprueba que, en primer lugar, el acusado no cita ningún documento en qué apoyar el error probatorio, toda vez que para avalar los datos que cita acude a una declaración que prestó en la causa como imputado, la cual, es obvio, no puede calificarse de prueba documental sino de declaración personal documentada.

De otra parte, el hecho de que tuviera una propiedad hipotecada a favor del Banco Popular no significa que la entidad le entregara el dinero por contar con una hipoteca que respondiera de su abono, ya que la hipoteca se refería a otra deuda y, además, según admite el propio recurrente, el referido inmueble estaba gravado por otras hipotecas en favor de otras entidades acreedoras del acusado. De modo que se ignora hasta dónde cubrían el valor del bien las distintas deudas que tenía el ahora recurrente.

Y por último, la misma conducta defraudatoria ejecutó el acusado con respecto a otras entidades bancarias, en concreto el Banco de Santander y el Banco de Sabadell, realizando también contra ellos diferentes episodios fácticos defraudatorios integrantes del delito continuado de estafa. El recurrente no cuestiona esos otros actos fraudulentos, que desde luego tienen la misma estructura comisiva y el mismo objetivo que la secuencia que integra la estafa al Banco Popular.

En consecuencia, se desestima el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Sabino

SEGUNDO

En el primer motivo denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 74.2 , 248 y 250.1.5ª del C. Penal . El recurrente considera que es erróneo el juicio de inferencia que hace la Audiencia cuando afirma que, a sabiendas de que el viernes día 10 de octubre era festivo en la localidad de Sant Feliu de Llobregat y que los sábados las oficinas de La Caixa de Terrassa también están cerradas, Sabino y Herminio se aprovecharon de dicha circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques antes de que los empleados de la referida Caixa pudieran alertar a las otras entidades bancarias de que los cheques emitidos por Bernardino carecían de fondos. Y también discrepa de la imputación de que actuó en connivencia con este último para cobrar fraudulentamente los cheques.

Los argumentos de que se vale para desvirtuar la versión inculpatoria son dos. El primero se refiere a que no actuó con celeridad para cobrar los cheques emitidos por el coacusado evitando así que a las entidades bancarias les diera tiempo a cerciorarse de que la cuenta librada carecía de fondos. Y el segundo argumento se basa en que la emisión de los cheques obedeció a una deuda que tenía con él Bernardino , a quien habría hecho un préstamo privado de 198.000 euros.

Pues bien, con respecto a la primera alegación defensiva, es claro que los cheques fueron ingresados en las oficinas bancarias el día 9 de octubre de 2003, jueves, con lo cual, habiendo tres días no laborables por medio, las entidades bancarias no podía compulsar la cobertura de los cheques hasta el lunes día 13, siendo esta fecha cuando el acusado intentó hacerlos efectivos, sin darle tiempo así a las entidades a constatar el estado de la cuenta librada.

Y en lo que respecta al préstamo privado por parte del recurrente al coacusado librador de los efectos, lo cierto es que, tal como se dice en la sentencia recurrida, la parte aportó un contrato de préstamo en documento privado estipulado por los dos acusados por una cuantía de 198.000 euros, contrato que, dada su naturaleza y la relación de amistad y connivencia existente entre ambos, no puede otorgársele veracidad ni fiabilidad, máxime si se sopesa, tal como hace la Audiencia, que las cláusulas de dicho contrato no se corresponden con los hechos tal y como han sido explicados por los acusados.

En efecto, en la sentencia recurrida se razona que en el contrato de préstamo suscrito en fecha 1 de diciembre del año 2002 se establece que Bernardino se obligaba a destinar la cantidad dineraria entregada por Sabino (198.000 euros) al pago de las deudas que se reseñan en el contrato, comprometiéndose también a poner a la venta la vivienda de su propiedad con el fin de destinar el precio percibido a cancelar el referido préstamo. Sin embargo, Sabino refirió en el juicio que dichas cláusulas no se correspondían con la realidad, toda vez que la cantidad objeto del préstamo no se entregó de una sola vez sino que se fue acumulando de forma progresiva a lo largo de los años, siendo posteriormente cuando se documentó la entrega de dicho dinero a través del contrato tantas veces mencionado. De todo lo cual colige la Sala de instancia que el documento privado suscrito entre los acusados, más que un contrato de préstamo propiamente dicho, era un reconocimiento de deuda por parte Bernardino frente a Sabino . Y acaba concluyendo la Sala, de forma razonada y razonable, que el contrato de préstamo aportado a las actuaciones no tiene nada que ver con la realidad acontecida, ni acredita por tanto la existencia de la deuda.

Por consiguiente, el hecho de que este último conociera que Bernardino había abierto la cuenta corriente contra la que libró los cheques solo con un depósito de 20 euros, ya que lo acompañó a realizar la referida operación de apertura, así como el modo, las fechas y las cuantías relativas a la retirada de dinero, junto a la falta de acreditación de una relación comercial entre ellos que justificara esa operación, son razones bastantes para refrendar el juicio de inferencia que hace el Tribunal, mediante el que se llega a la convicción de que los acusados se valieron de una apariencia de solvencia y del ardid de jugar con las fechas festivas para obtener de forma fraudulenta una importante cantidad de dinero de las entidades bancarias.

Por lo cual, este primer motivo se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo alega el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba , apoyándose para ello en la documentación bancaria aportada por la defensa del recurrente en la que aparece una entrega de 55.000 euros por parte de Sabino a Bernardino con fecha de 12 de mayo de 2003, entrega que justificaría la entrega de los cheques por este segundo al primero.

El argumento de la parte recurrente no puede sin embargo acogerse. Y es que la documentación bancaria aportada (folios 211 y ss. del rollo de Sala), si bien describe la entrega de un cheque por la suma de 55.000 euros por parte de Sabino a nombre de Bernardino , ello no permite atribuir a los documentos la autosuficiencia demostrativa directa necesaria para acreditar la ejecución de un contrato de préstamo entre ambos, máxime si se ponderan todas las contradicciones e incertidumbres que se han expuesto en el fundamento precedente sobre la existencia real de ese contrato, sus antecedentes y la forma singular de ejecutarlo. A lo que ha de sumarse la falta de consistencia y de fiabilidad de esa documentación convenida entre ambos acusados, y cuya compulsa con el caudal de datos objetivos incriminatorios que figuran en la causa impide acoger la versión exculpatoria del recurrente.

Por consiguiente, este segundo motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

Se queja el recurrente en el tercer motivo , valiéndose del cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., de que se le haya aplicado de forma incorrecta el art. 123 del C. Penal , dado que se le impusieron las costas procesales a partes iguales con el acusado Bernardino , imposición que se contradice con el hecho de que se le haya absuelto de la estafa cometida con respecto al Banco de Sabadell, al establecer la Audiencia que no tuvo ninguna intervención en los hechos ejecutados en perjuicio de esa entidad bancaria. En vista de lo cual, entiende que no cabía imponerle las costas derivadas de esta acusación particular.

En este punto sí le asiste la razón a la parte recurrente, toda vez que, tal como alega, la exclusión de toda responsabilidad en la acción defraudatoria perpetrada contra el Banco Sabadell ha de conllevar necesariamente la exclusión de su condena en costas con respecto a ese episodio fraudulento.

Se estima así este último tercer motivo del recurso, acogiéndose por tanto parcialmente la impugnación del recurrente, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Herminio

QUINTO

En el primer motivo invoca el quebrantamiento de forma, con sustento en el art. 850.2º de la LECr ., por haberse omitido la citación del acusado Juan Ignacio a la vista oral del juicio, celebrándose en su ausencia sin suspender la vista ni acordar una nueva citación.

La tesis del recurrente es claro que no puede prosperar. Pues, en primer lugar, y tal como se recoge en el propio escrito de recurso, el juicio oral, posiblemente por un olvido u omisión del Juez instructor, no se abrió en su día contra esa persona a pesar de haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, retirando este, una vez que se percató de ello en la vista oral del juicio, la acusación contra él.

De otra parte, es claro que interviniendo el recurrente solo como acusado en este proceso, no se halla legitimado para solicitar ni la imputación ni tampoco la presencia de Juan Ignacio como acusado en la vista oral del juicio para que responda de unos hechos que el recurrente no le ha atribuido en condición de parte acusadora.

Así las cosas, este motivo resulta inviable.

SEXTO

En el segundo motivo se le reprocha al Tribunal de Instancia, con apoyo en el art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

La infracción la refiere la parte a la inobservancia del principio de imparcialidad por la Audiencia, vulneración que se habría dado porque, en la segunda sesión del juicio oral, cuando el Ministerio Fiscal retiró la acusación con respecto al ahora recurrente, Herminio , se le preguntó a la acusación particular -Banco de Sabadell- si mantenía la acusación contra ese acusado por el delito de estafa, respondiendo que elevaba la calificación a definitivas. Y transcurridos unos segundos, el Tribunal le preguntó para que quedara clara la situación procesal si acusaba a los tres, a lo que respondió la letrada con un "sí".

Esas palabras del Presidente del Tribunal no pueden considerarse, en contra de lo que alega la defensa, como vulneradoras del principio de imparcialidad, toda vez que el Magistrado que presidía el juicio se limitó a clarificar si la retirada de acusación por parte del Ministerio Público con respecto a una de las personas que se hallaba acusada, la asumía también la letrada de la acusación particular.

En contra de lo que se alega por este, no solo no dio muestras de parcialidad el Presidente del Tribunal en contra de Herminio , sino que más bien le favorecía con su pregunta. Pues una vez que fue únicamente el Ministerio Fiscal el que retiró expresamente la acusación con respecto al recurrente, es claro que la acusación particular, al no tomar la palabra para seguir la misma línea exculpatoria de la acusación pública, solo cabía inferir que mantenía la acusación. Por ello la intervención del Tribunal fue correcta en el sentido de exigir que clarificara la posición de la acusación particular, abriendo así la posibilidad de que pudiera seguir la misma línea exculpatoria.

Lo que sucede es que la defensa de la entidad bancaria perjudicada no asumió la posición del Ministerio Fiscal y elevó su calificación incriminatoria a definitiva. De ahí que el Presidente del Tribunal, a pesar de que todo denotaba que mantenía la acusación con respecto a Herminio , volviera a preguntar con el fin de no dejar ninguna duda al respecto, y sin ánimo de prejuzgar o incriminar al ahora recurrente, como viene a sostener su defensa. El contexto en el que se produce la intervención del Presidente del Tribunal no permite interpretarla como una postura contraria al acusado, sino meramente clarificadora y disipadora de cualquier duda que pudiera perjudicar al acusado.

Carece, por tanto, de todo fundamento la queja de falta de imparcialidad del Tribunal que denuncia esa parte. Visto lo cual, el motivo esgrimido debe decaer.

SÉPTIMO

En el motivo tercero , encauzado por la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 248 del C. Penal .

Señala la defensa que ha faltado el requisito objetivo del desplazamiento patrimonial ya que el dinero en ningún momento habría salido de la disponibilidad del Banco de Sabadell, quedando incluso una parte en una imposición a plazo fijo.

Con el fin de clarificar la pretensión de la parte recurrente conviene recordar cuáles son los hechos que integraban este episodio de estafa. Según se expuso al inicio de la fundamentación jurídica, el 9 de octubre de 2003 Bernardino , en su calidad de administrador de la entidad Orleans Center 2002 SL (cuyo socio mayoritario es Don. Sabino ), utilizando a una persona que no ha podido ser identificada, ingresó otro cheque librado contra la misma cuenta corriente de La Caixa de Terrassa por un importe de 243.500 euros en una cuenta del Banco de Sabadell (nº 0081-0416-44-00010920-17) titularidad de la entidad mercantil Impor Expor Pescafret SL., sin que exista constancia alguna de que dicho ingreso respondiera a una previa relación comercial entre las entidades Orleans Center 2002 SL e Impor Expor Pescafret SL. El administrador único de Impor Expor Pescafret SL era el ahora recurrente Herminio (folio 730 de las actuaciones).

Cuatro días más tarde, el día 13 de octubre del año 2003, el acusado Herminio realizó las siguientes operaciones con la suma dineraria correspondiente al cheque ingresado por Bernardino en la cuenta corriente de la entidad Impor Expor Pescafret SL del Banco de Sabadell: a) obtuvo un cheque bancario por importe de 195.300 euros, que entregó a terceras personas que no pudieron hacerlo efectivo; b) realizó dos imposiciones a plazo fijo a su nombre y a nombre de su esposa por importe 7.500 y 5.600 euros, saldo que se encuentra bloqueado por orden judicial a resulta de la finalización del presente procedimiento; c) obtuvo 30.000 euros en efectivo; y d) traspasó 4.800 euros a una cuenta titularidad de Teodosio .

A tenor de los hechos declarados probados que se acaban de describir, intangibles a los efectos del recurso dada la vía de impugnación utilizada, es claro que sí concurre el desplazamiento patrimonial integrante del resultado del delito de estafa. Y ello, según se va a comprobar, por una doble razón.

En primer lugar, porque el acusado dispuso en efectivo de la suma de 34.500 euros mediante dos extracciones bancarias: una de 30.000 euros y otra de 4.500 euros, según se acaba de reseñar.

Y en segundo lugar, porque el acusado también dispuso de otras dos partidas: una de 13.100 euros, cantidad total con la que el acusado abrió dos depósitos a plazo fijo en el banco a nombre de él y de su esposa. Y otra por la suma de 195.300 euros, correspondiente a un cheque bancario que entregó a terceras personas que no pudieron hacerlo efectivo.

Por consiguiente, hubo dos cantidades por la suma total de 34.500 euros que sí pudo el acusado hacerlas efectivas. También hubo una tercera que la depositó a plazo fijo en el banco a nombre de él y de su esposa, 13.100 euros, lo cual es una forma de disponer de ella aunque no la hiciera efectiva en metálico. Y una cuarta cantidad, 195.300 euros, de la que dispuso mediante un cheque bancario a nombre de terceros que finalmente no pudo ser cobrado.

Así las cosas, es claro que se produjo un desplazamiento patrimonial desde el patrimonio del banco Sabadell al patrimonio del acusado. Ese desplazamiento se consiguió previo ingreso que hizo una tercera persona en el Banco de Sabadell del cheque fraudulento librado por Bernardino por la suma de 243.500 euros.

A este respecto debe advertirse que, según tiene declarado esta Sala (STS 1010/2006, de 23-10 ), el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa, ya que la consumación se produce desde la posibilidad de disposición y el abono de un cheque en cuenta no permite disponer el importe habitualmente hasta la efectividad mediante compensación. Ahora bien, en este caso es claro que, habiendo transcurrido tres días entre el ingreso del cheque y el inicio de la disposición, el acusado sí tuvo la disponibilidad del dinero, tal como se comprueba por el hecho de que hizo efectivo parte del mismo. Y si bien la entidad bancaria consiguió evitar el pago del cheque por la suma más elevada -195.300 euros- debido a que tardó más tiempo el destinatario final del cheque en hacerlo efectivo, lo que permitió descubrir el fraude, ello no excluye que el dinero no estuviera disponible en el banco a disposición del recurrente, según pudo constatarse con el cobro de parte de la cantidad. Y es que una cosa es la consumación del delito y otra el perjuicio final irrogado a la víctima.

De todas formas, la Sala de instancia no consideró consumado el delito de estafa por la suma total de los 243.500 euros, sino solo por la cantidad de dinero que hizo efectiva el recurrente.

A tenor de lo que antecede, y vista la clara consumación del delito, cuando menos con respecto a una parte importante del cheque ingresado en cuenta, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo cuarto se invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la conculcación del art. 248 del C. Penal .

Alega el recurrente que no se dan en su conducta los elementos del engaño propio del delito de estafa, toda vez que ingresó parte del dinero correspondiente al cheque que le entregó el coacusado en un depósito a plazo fijo en la misma sucursal del Banco de Sabadell, depósito cuantificado en un total 13.100 euros.

Este dato como argumento exculpatorio carece del sentido que pretende darle el recurrente, en cuanto que se trata de una cantidad mínima del total de dinero ingresado, 243.500 euros, integrando así la referida imposición a plazo fijo una apariencia que conseguía desviar la atención sobre el grueso de la importante cantidad defraudada.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante . En cuanto al requisito del engaño precedente , comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Pues bien, en el presente caso el acusado Bernardino ingresó a través de una tercera persona en la cuenta de Impor Expor Pescafret, S.L., el cheque que emitió a nombre de Orleans Center 2000 por la suma de 243.500 euros, cheque que carecía de fondos y que según los acusados obedecía al pago del suministro de una partida de pescado por parte de la primera empresa citada a la segunda. Esta operación de venta de pescado que justificaría la entrega del cheque no la considera probada la sentencia recurrida, señalando al respecto varios indicios que excluyen esa acreditación probatoria.

En efecto, aunque se ha aportado una factura con cargo a la supuesta operación de fecha de 9 de octubre de 2003, por la suma de 243.501,99 euros (folio 128 de la causa), la realidad es que también consta en las actuaciones una segunda factura de la misma fecha por una suma prácticamente igual a la anterior, 243.500 euros, por la "prestación de servicios y estudio de mercado en zona del Levante, primer semestre del periodo de 2003" (folio 535 de la causa), contradiciéndose las partes sobre si la operación realizada eran una o dos.

Al margen de esa contradicción sustancial, y sosteniendo el recurrente que sí es cierta la operación del suministro de pescado con cargo a la factura antes reseñada (folio 128), lo cierto es que el camión que figura en la nota de pedido y en los albaranes de género, marca Renault 230, matrícula .... .... (folios 278 a 283 de la causa), no pudo transportar el pescado el 11 de octubre de 2003 debido a que, según alega la acusación particular, en esa fecha se encontraba en el taller para hacerle reparaciones, a tenor del informe policial sobre el vehículo (folio 120). Pero es que, además, tal como se dice en la sentencia y refiere también la acusación particular, no se trataba de un vehículo frigorífico ni preparado para trasportar pescado (folio 120), por lo que debe ratificarse el criterio del Tribunal de instancia en cuanto a que no se probó la operación de venta de pescado que pudiera justificar la entrega del cheque fraudulento que se ingresó en el banco querellante.

Por si ello no fuera de por sí ya suficiente, también consta documentado en la causa (folios 738, 825 y 826), tal como subraya la acusación particular en su contestación al recurso, que el referido camión no tenía registrado los accesos al Polígono Alimentario en las fechas comprendidas entre el 7 y el 11 de octubre de 2003, fechas en las que teóricamente la empresa compradora de la mercancía, Orleáns Center 2002, habría retirado mediante el referido camión la partida de pescado.

El recurrente alega que él fue realmente la auténtica víctima de un engaño por parte del coacusado Bernardino , resultando estafado por este, dado que entregó la partida de pescado pedida y después se le pagó con un cheque sin fondos. Sin embargo, los indicios reseñados revelan que ello no fue así, y tampoco consta que el recurrente ejecutara acciones penales contra aquel por la importante suma que, según él, le había defraudado. A ello ha de sumarse la relación que existía entre la empresa de Bernardino y la empresa Pescados y Mariscos Madrid, S.L., empresa en la que figura como apoderado un hermano del recurrente, Juan Luis .

Todas las referidas contradicciones, omisiones y datos inciertos en las versiones de los acusados Bernardino y Herminio son suficientes para refrendar la convicción de la Sala de instancia, en el sentido de que los dos actuaron de común acuerdo para cobrar el importe del cheque sin fondos a través del Banco de Sabadell, sin que hubiera operación comercial alguna que justificara su entrega como medio de pago.

Por lo demás, y como en los supuestos de los episodios fraudulentos anteriores, también en este caso se acudió a la misma modalidad de ejecución fraudulenta, jugando con las fechas festivas y con el ingreso del cheque y las retiradas posteriores a partir del día 13 de octubre, que fue la primera fecha laborable después del ingreso del cheque en cuenta.

El motivo por tanto se desestima.

NOVENO

En el quinto motivo alega la defensa de este recurrente, por el cauce del art. 849.2º, la existencia de error en la apreciación de la prueba .

Cita al respecto el impugnante varios documentos del Banco de Sabadell, en concreto dos extractos bancarios (folios 157 y 158 de la causa) y el cheque bancario por la suma de 195.300 euros (folio 159). Además también reseña el documento del Banco Zaragozano de 17 de octubre de 2003 en el que comunica la orden que tienen en la entidad de no abonar el referido cheque (folio 161), que había sido ingresado en el banco por Armonio Ingenieros. Por último, trae a colación el recurrente las resoluciones y mandamientos judiciales ordenando a los dos referidos bancos que no hicieran efectivo el pago del cheque (folios 101 a 104).

Con tales documentos pretende acreditar el acusado que pudo cobrar el cheque hasta el día 16 de octubre sin que el Banco de Sabadell lo hubiera podido impedir, de modo que si no lo cobró fue porque no albergaba ánimo defraudatorio.

El argumento no puede, sin embargo, prosperar puesto que el cheque por 195.300 euros lleva fecha de 13 de octubre de 2003 y fue ingresado en el Banco Zaragozano el 14 de octubre, lo que quiere decir que hasta el día 16 el Banco no iba a hacerlo efectivo, dado que han de transcurrir cuando menos dos días hasta que la entidad verifica su autenticidad y el estado de fondos de la cuenta bancaria contra que se libra, máxime por una cuantía tan elevada. Por lo cual, no es cierto que con arreglo a la práctica bancaria pudiera cobrarlo desde el día 13 al 16 de octubre, no queriendo hacerlo efectivo.

Los referidos documentos carecen, pues, de autosuficiencia para constatar el hecho que la parte pretende probar: que no actuó fraudulentamente porque tuvo la posibilidad de hacer efectivo el cheque y no lo cobró.

El motivo por tanto se desestima.

DÉCIMO

En el motivo sexto vuelve a invocar la defensa del recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º de la LECr .), alegando de nuevo que los documentos reseñados en el motivo anterior constatan que no es cierta la afirmación de la sentencia de que el acusado se aprovechó de que las oficinas de la Caixa de Terrassa permanecieron cerradas los días 10, 11 y 12 de octubre (viernes, sábado y domingo) para, conociendo la operativa bancaria, evitar que fuera investigado o verificado el cheque durante esas fechas.

El recurrente alega que durante esas fechas no hizo ningún intento de cobrar el cheque por la suma de 243.500 euros. Sin embargo, y tal como ya se advirtió en los fundamentos anteriores, es claro que durante esas fechas no podía cobrarlo dado que eran días no laborables en la localidad de San Feliu de Llobregat, estando cerradas las oficinas de la Caixa de Tarrasa. Esperó, pues, al lunes día 13 de octubre para operar con el cheque y conseguir su cobro parcial en efectivo, puesto que ya habían transcurrido cuatro días desde que lo ingresó, el 9 de octubre de 2003 (folios 157 y 158), pero eran días durante los que no se podía verificar la cobertura ni la validez del cheque por ser festivos, circunstancia que fue precisamente la que aprovechó para actuar el primer día laborable, jugando con esas fechas.

En consecuencia, y con base en lo anterior y en lo argumentado en los fundamentos precedentes, se desestima el motivo.

UNDÉCIMO

Por último, en el motivo séptimo , y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la parte la vulneración de las reglas y principios establecidos por la jurisprudencia para la apreciación y examen de la prueba indiciaria .

Lo que hace realmente en este caso es cuestionar el análisis de los indicios que contiene la sentencia de instancia sobre la inexistencia de la venta de la partida de pescado de la empresa del recurrente a la del acusado Bernardino , es decir, de la entidad mercantil Impor Expor Pescafret SL. a Orleans Center 2002, S.L. Pero como sobre este extremo concreto ya nos hemos pronunciado extensamente en el fundamento octavo de la sentencia al examinar el motivo cuarto del recurso, y en concreto el elemento del engaño en la estafa, nos remitimos a lo allí argumentado para no repetirnos en nuestra argumentación.

Así pues, se desestima también este último motivo del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Sabino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 14 de junio de 2011 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación de Bernardino y Herminio contra la referida sentencia, en la que fueron condenados cada uno de ellos por un delito de estafa, el primero en la modalidad de continuado, imponiéndoles a ambos recurrentes las costas de los recursos que formularon ante esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil doce.

En la causa Diligencias Previas nº 5093/03, del Juzgado de instrucción número 8 de Barcelona, seguida por un delito de estafa contra Bernardino con DNI NUM001 , nacido en L'Hospitalet de Llobregat el día NUM002 de 1954, hijo de Jesús y Sara, Sabino con DNI NUM003 , nacido en Barcelona el día NUM004 de 1959, hijo de Francisco y Concepción y Herminio con DNI NUM005 , nacido en Cuenca el día NUM006 de 1963, hijo de Andrés y Rosario, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo razonado en el fundamento cuarto de la sentencia de casación, se deja sin efecto la condena del acusado Sabino en lo que respecta únicamente a la imposición del pago de las costas de la acusación particular, Banco de Sabadell, S.A.

En todo lo restante se mantiene el fallo de la sentencia recurrida.

FALLO

Se deja sin efecto la imposición del pago de las costas de la acusación particular (Banco de Sabadell, S.A.) a que fue condenado el acusado Sabino . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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