STS 480/2012, 29 de Mayo de 2012

) El Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas de Mallorca siguió el Sumario número 5/2007 por delitos de agresiones y abusos sexuales contra Virgilio Iñigo , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2º, que, en el Rollo número 230/2008, dictó Sentencia nº 79/2011 de fecha 30/6/2011 , cuyos HECHOS PROBADOS son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS.

Se declara probado que el procesado y acusado Virgilio Iñigo , mayor de edad penal (nacido el NUM003 de 1945) y sin antecedentes penales, desde el año 1995 y hasta finales del año 2007, tenía libre acceso al local de la Asociación Cultural Temps D'Oci de la Asociación de Vecinos de DIRECCION000 , sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Palma, por ser el compañero sentimental de una profesora, y luego por ser el presidente de dicha asociación; a dicho local acudían menores por las tardes a clase de baile y pintura, procediendo el procesado a ganarse el aprecio y confianza de algunas de dichas alumnas y de los padres de las mismas, ello con la intención de realizar actos lúbricos con las menores, consistentes en tocamientos y similares, por lo general, acciones que, una vez ganada su confianza, fue realizando de la forma siguiente:

1. Cuando Inmaculada Guadalupe , nacida el NUM001 de 1985, tenía unos 10 años de edad, y hasta que la misma cumplió los 15 o 16 años, conseguía que la niña, por la tarde o noche, fuera con él hasta lo que entonces era un descampado detrás de las dependencias de la Policía Local en Son Gotleu, en su taxi, aprovechándose de que la menor veía en él al padre que nunca había tenido y que por ello confiaba plenamente en él; allí, diciéndole a la menor que era sólo un juego, le tocaba con sus manos por el cuerpo, llegando a tocar los pechos de la niña y sus genitales, tanto por encima como por debajo de la ropa; del mismo modo, el procesado consiguió, en varias ocasiones, que la menor accediese a tocarle los genitales a él, tanto por encima como por debajo de la ropa. Cuando la niña cumplió los 15 o 16 años, aunque dejó de ir al referido descampado, no llegó a romper la relación con el procesado, y en varias ocasiones siguió padeciendo tocamientos, ocurriendo estos hechos hasta por lo menos el año 2005; estos hechos ocasionaron a Inmaculada Guadalupe la normal ansiedad y vergüenza correspondiente a una niña de tan corta edad.

2. A partir del año 2001, y durante unos meses, cuando Teresa Tatiana , Antonieta Hortensia el 12 de marzo de 1996, tenía entre cinco y seis años, el procesado le realizó tocamientos en las nalgas y en la vulva, en el local de dicha asociación; después, la niña dejó de acudir al centro, si bien cuando tenía aproximadamente nueve años, volvió a clases a la Asociación, manteniendo los padres de la niña una relación de amistad con el procesado y su compañera sentimental, profesora de dicho centro; así, un día no precisado del verano de 2005, teniendo Antonieta Hortensia 9 años y estando en casa de Virgilio Iñigo , sita en la CALLE001 de Palma (junto con su hermano pequeño y otras niñas, que habían ido a bañarse en la piscina), como Antonieta Hortensia no se bañaba por estar enferma, el procesado la sentó en sus rodillas y le metió la mano por debajo de la ropa, le tocó las nalgas y los pechos y seguidamente le introdujo un dedo dentro de la vagina, al mismo tiempo que la sujetaba fuertemente impidiéndole marcharse; la atemorizaba diciéndole que si no se dejaba tocar le haría algo malo, creyendo la niña que la ahogaría en la piscina; la acción de meterle el dedo en la vagina fue realizada en más de 10 ocasiones por el procesado, hasta el verano de 2007, a veces en el domicilio del procesado, a veces en el local de la Asociación y una vez en un Hotel en Cala Mesquida, y siempre el procesado impedía que la pequeña pusiese zafarse bien usando un brazo para rodearle el torso a la altura de las costillas, mientras utilizaba la otra mano para satisfacer sus lúbricos propósitos, bien sujetando a la niña fuertemente de una muñeca para mantenerla cerca de sí; también durante esa época en numerosas ocasiones la abrazaba fuertemente y hacía movimientos similares al acto sexual, impidiéndole escapar; concretamente un día del verano de 2007, el procesado le pidió a Antonieta Hortensia que le tocase el pene, negándose la menor, ante lo que el procesado le cogió la mano fuertemente, haciéndole daño, y la colocó encima de su pene. Estos hechos han ocasionado a Antonieta Hortensia la normal ansiedad y vergüenza correspondiente a una niña de tan corta edad, agravando su innata timidez y reserva y provocando en la misma la necesidad de refugiarse en rituales de conducta, por lo que ha precisado tratamiento psicológico.

3. Africa Bernarda , nacida el NUM002 de 1997, de 10 años de edad en la fecha de los hechos, y Bernarda Berta , nacida el NUM003 de 1996, de 11 años a la sazón, en el verano de 2007 se quedaron tres noches a dormir en casa del procesado, quien esas noches acudió a la habitación donde dormían las niñas, se aproximó a la cama y les tocó los pechos, estrujándoselos, y luego metió la mano por debajo de las braguitas de las niñas y les frotó la vulva con la misma. A causa de todo ello, Africa Bernarda ha sufrido ansiedad, con el consecuente desarreglo psicológico, y ha precisado de tratamiento psicoterapéutico; y Bernarda Berta ha presentado desajustes psicológicos que han requerido del correspondiente tratamiento.

4. Sagrario Rafaela , de 10 y 11 años de edad en la época de los hechos, en cuanto nacida el día NUM006 de 1996, acudió durante el curso 2006/2007 al local de la Asociación para recibir clases de pintura; el procesado, en su condición de Presidente de la Asociación, paseaba habitualmente por todo el centro; cuando se encontraba con Sagrario Rafaela y ésta estaba sola, en numerosas ocasiones, le tocaba por encima de la ropa los pechos y las nalgas, tratando en varias ocasiones de tocarla por debajo de la ropa, aprovechando diversas excusas como la de limpiar a la pequeña manchas de pintura; en algunas ocasiones, sentó a Sagrario Rafaela en sus rodillas y empezó a moverse simulando el acto sexual, de tal manera que la niña pudo notar el pene del procesado, pudiendo levantarse e irse. Los hechos narrados han ocasionado a Sagrario Rafaela la normal ansiedad y vergüenza correspondiente a una niña de tan corta edad.

5. Cuando falleció el padre de Lorenza Hortensia , nacida el NUM004 de 1993, el procesado aprovechó que la misma estaba muy apenada para ganarse su confianza, haciéndole creer que le trataba como a una hija, si bien, con ánimo libidinoso, le decía que se le estaban poniendo unos pechos muy bonitos y un cuerpo muy parecido a su hermana, Inmaculada Guadalupe (a la que se hace mención en el anterior apartado a) a principios del mes de septiembre de 2007, cuando Lorenza Hortensia tenía 13 años de edad, en una ocasión en que el procesado llevó a la familia de ella en su taxi hasta un centro comercial, éste se le acercó sorpresivamente por detrás y le tocó las nalgas en dos ocasiones, por encima de la ropa, aprovechando que Lorenza Hortensia estaba distraída ocupándose de su sobrino pequeño."

Segundo) La Audiencia de instancia, en la citada resolución, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Virgilio Iñigo como responsable de seis delitos de abusos sexuales, cinco de ellos continuados, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lo siguiente:

1. Por el delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima Inmaculada Guadalupe , a la pena de dos años de prisión, y se le impone la PROHIBICIÓN de aproximarse a Inmaculada Guadalupe , y de comunicarse con ella, por el tiempo de siete años; por vía de responsabilidad civil abonará a Inmaculada Guadalupe mil euros como indemnización de perjuicios.

2. Por el delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima Antonieta Hortensia , a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN, y a la PROHIBICIÓN de aproximarse a Antonieta Hortensia y de comunicar con ella por el tiempo de quince años; por vía de responsabilidad civil abonará a Inmaculada Guadalupe la cantidad de cuatro mil euros como indemnización de perjuicios.

3. Por los dos delitos continuados de abusos sexuales de los que respectivamente fueron víctimas Africa Bernarda y Bernarda Berta , por cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, imponiéndole además la PROHIBICIÓN de aproximarse a Africa Bernarda y Bernarda Berta , y de comunicarse con ellas, por el tiempo de siete años; por vía de responsabilidad civil abonará a Africa Bernarda y a Bernarda Berta , a cada una de ellas, mil euros como indemnización de perjuicios.

4. Por el delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima Sagrario Rafaela , a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, imponiéndosele además la PROHIBICIÓN de aproximarse a Africa Bernarda y a Bernarda Berta , y de comunicarse con ella, por el tiempo de siete años; por vía de responsabilidad civil abonará a Sagrario Rafaela la cantidad de mil euros como indemnización de perjuicios.

5. Por el delito de abusos sexuales del que fue víctima Lorenza Hortensia , a la pena de DIECIOCHO MESES de MULTA, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, y se le impone la PROHIBICIÓN de aproximarse a Lorenza Hortensia , y de comunicarse con ella, por el tiempo de cinco años; por vía de responsabilidad civil abonará a Lorenza Hortensia la cantidad de cien euros como indemnización de perjuicios.

Todas las referidas penas de prisión llevarán consigo la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Las prohibiciones de acercamiento se establecen respecto de una distancia de 300 metros, y se extenderán a los padres y hermanos de las referidas víctimas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra. "

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Virgilio Iñigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2011, se tuvieron por personadas y partes a las recurridas Lorenza Hortensia , Inmaculada Guadalupe y Sagrario Rafaela .

Cuarto.- La representación procesal de recurrente Virgilio Iñigo basa su recurso de casación por Infracción de Ley en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS.

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO. - Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE .

TERCERO.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr ., por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con los arts. 120.3 de nuestra lex suprema, así como 66.1.6ª, 72 y 181 del Código Penal .

CUARTO. - Al amparo de los art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECr ., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos que, subsidiariamente, impugnó, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de mayo de dos mil doce.

) El motivo primero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto la prueba de la acusación -la testifical de las supuestas víctimas en modo alguno puede considerarse suficiente para cuestionar la presunción de inocencia del acusado en cuanto que no concurre en ninguna de las expresadas testificales los parámetros exigidos por la Jurisprudencia. Y además dicha pretendida prueba fue valorada por el Tribunal a quo de modo irracional, absurdo y arbitrario.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar como es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 1236/2011, de 22-11 ; 371/2011 de 19-5 ; 285/2011, de 5-3 ; 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7 ; 581/2011, de 14.6 ; 347/2009, de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

En definitiva -recuerda la STS. 1373/2009 de 28.12 , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

) En el caso presente la sentencia recurrida llega a las conclusiones plasmadas en el relato fáctico en base a las pruebas que detalla y analiza en los fundamentos de derecho segundo y tercero consistentes en las declaraciones de todas las víctimas y de los demás testigos.

1. Pues bien esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia . Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

   La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo q ue tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

1. Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos . Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones , manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

   Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

2. Asimismo tratándose de menores de edad se ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( arts. 1246.3cc ) fijándose en el hecho de la capacidad "natural", y que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad ( STS 339/2007, de 30-4 ).

   Por esto tanto el TC como el TS han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( STS 1-6 y 18-9-90 ) en las que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 sobre la base de constituir una edad suficiente conocimiento de la realidad y representar en grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( STS 5.4.94 , 27.4.94 ).

   En otras sentencias, STS 918/2009, de 21-10 , se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten literalmente hechos, lo cual ponderándolo, debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trata ( STS 6-4- 91 y 4-2-03 ) y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( STS 31-10-92 y 23-3-97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

   Por ello cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual; bien entendido que respecto a estos informes -hemos dicho en STS 294/2008 de 27-5 , 10/1012 de 18-1 , que los dictámenes periciales puedan pronunciarse sobre el relato físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permiten dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, si se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

   La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyo que estime procedente.

   Por ello se insiste en la importancia de que existen dados periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser estos informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquéllas.

3. En este punto -debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 - aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr ., siendo aquél la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

   Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado hecho de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión. En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

   En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo pueda deponer o no en el juicio oral . El testigo de referencia podría ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos- por ejemplo, testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas - por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único.

   Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba sin olvidar que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y que, en algunos supuestos de percepción, la prueba pueda tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa.

4. Por último no basta solamente con tales informes periciales, o testificales de referencia, sino que el propio tribunal deba valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que -se insiste- el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a uno u otra conclusión convictiva. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

) En el caso actual- como ya se ha indicado- la sentencia impugnada forma su convicción- en base a los principios de la libre valoración de la prueba, art. 741 LECr ., contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, analizando las declaraciones de todas las víctimas, cuyos testimonios considera coherentes con ausencia de contradicciones substanciales, destacando que sería prácticamente imposible que no se produjera contradicción alguna dada la extensión de aquellas declaraciones sobre acontecimientos ocurridos en su infancia y que el paso de tiempo dificulta su recuerdo en orden a determinar el lugar, el momento y los detalles concretos, por lo que la existencia de contradicciones -la sentencia distingue entre los que aparecen como intranscendentes y aquellas que considera relevantes y de los que prescinde para conformar el factum- revele precisamente la falta de preparación por anticipado de las declaraciones y que no correspondería con un guión predeterminado, máxime por el hecho de que algunas de las menores no tenían relación entre sí y no obstante coinciden respecto a la forma de producirse los abusos, careciendo de sentido precisar que todas ellas simularon, sin motivo aparente alguno- las imputaciones.

Impresión de veracidad que se confirma por el resto de las testificales y por la forma en que se destapó lo acaecido , coincidiendo en ello todas las menores.

En efecto, la menor Milagrosa Carla - que no fue víctima de abuso sexual alguno - indica, en el plenario, que cuando en clase de pintura Sagrario Rafaela se ensuciaba, el acusado le tocaba por delante. Después había momentos en que siempre iba y la intentaba abrazar. Para limpiar no se necesita meter la mano por debajo del pantalón. Se ponía muy nervioso cuando entraba una madre y se quitaba. Le contaron lo Bernarda Berta y Africa Bernarda , que las había tocado un noche cuando dormían. La declaración de Milagrosa Carla a los f. 445 y 446 del sumario evidencia el comportamiento del acusado respecto de la menor Sagrario Rafaela .

Laura Zaida , madre de Milagrosa Carla , señala que una vez entró en la clase de pintura y observó al acusado sentado con Sagrario Rafaela en sus piernas en una actitud no normal en él, no por tener a la niña encima, sino por la actitud que tiene al verla a ella, como sorprendido y su reacción: levantar a la niña, ponerse nervioso, fue algo no normal. El día del cumpleaños de su hija, Bernarda Berta y Sagrario Rafaela le cuentan lo que les había pasado. Empezaron a ponerse nerviosas, a llorar, con más angustia, intentó relajarlas. Su hija había presenciado unos tocamientos a Sagrario Rafaela un día que se manchó los pantalones. Le metió la mano entre el pantalón. Bernarda Berta le contó que, estando durmiendo en casa de él, con Africa Bernarda , apareció mientras dormían y les empezó a tocar.

En el mismo sentido, la declaración de Guillerma Visitacion , madre de Antonieta Hortensia , acredita el sufrimiento de esta última. Tal circunstancia tiene que ponerse en relación con los abusos cometidos sobre ella por el acusado.

Igualmente, los trastornos psicológicos que padecen las menores corroboran la realidad de sus imputaciones.

Los informes psicológicos obrantes a los folios 711 y siguientes sobre las menores Sagrario Rafaela , Africa Bernarda , Bernarda Berta , Lorenza Hortensia y Antonieta Hortensia , indican que sus testimonios resultan compatibles con una situación de abuso sexual, no observándose inconsistencias importantes que resten credibilidad a sus manifestaciones.

Los citados peritos ratifican los dictámenes emitidos, en el caso del juicio oral, añadiendo, entre otras consideraciones, que en ningún momento percibieron que lo relatado fuera aprendido, sugerido o inventado por las víctimas.

Prueba pericial forense que es analizada de forma minuciosa y que la Sala contrapone a la pericial de la defensa de la Dra. Dolores Leocadia .

En definitiva, ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente- tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne prueba lícita-; y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico, la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos- prueba razonablemente suficiente-.

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

) El motivo segundo al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE .

El motivo se subdivide en tres apartados:

1. Sin motivación alguna el tribunal a quo decidió en pleno acto de juicio que la única supuesta víctima mayor de edad - Inmaculada Guadalupe -, declarara de modo semioculto, formulando protesta la defensa.

2. El tribunal denegó arbitrariamente la introducción de una declaración testifical de descargo por la vía del art. 730 LECr ., formulando la defensa protesta.

3. La sentencia impugnada carece de motivación y el razonamiento por demás, deviene ilógico, absurdo y arbitrario, por lo que la mera sentencia incrementa más aún si cabe el número de patologías de la anulada por el Alto Tribunal, al preterir por completo toda la prueba de descargo practicada en el juicio oral y se soslaya la pericial psicológica de la profesora de universidad aportada por la defensa tanto en lo que respecta a su contenido como en las críticas que vertió sobre las periciales de la acusación.

1. Con carácter previo habrá que recordar que el TC viene señalando de manera reiterada que no es únicamente la contestación de una determinada irregularidad procesal lo que dota de relevancia constitucional a la queja de amparo, sino la incidencia real que aquélla tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya vulneración es unívoca. Por tanto lo que ha de examinarse no es la irregularidad en sí misma, sino su relevancia desde la perspectiva de los medios fundamentales cuya vulneración se denuncia.

Así la STS 378/2009 de 27-3 , se remite a la STC 64/94 en la que se cuestionaba la declaración en juicio de personas sin ser vistos por las partes, que sí podían oírlas, considerándolos como testigos protegidos.

Sitúa el problema dentro del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, lo que la lleva a analizar la declaración testifical controvertida desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no este supuesto concreto.

Salva la primera - publicidad del proceso- porque, al margen de aquella anómala forma de declaración, el juicio se celebró en la sede del tribunal y se documentó en la correspondiente acta.

Por lo que concierne a la exigencia de contradicción invoca el art. 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos que exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargos en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque si oídos.

Recuerda nuestro TC que "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos" ha examinado en diversas sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de testigos, era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las sentencias de Kustovski, de 20-11-89 (serie A. , núm. 166 ) y Windisch, de 27-9-90 (serie A. n. 186 ) o, finalmente, la sentencia Ludi, de 15-6-92 -serie A. num 238). En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (sentencias Liulla y Kustovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (sentencia Windisch).

Pero aún, así, y en dos de las precitadas sentencias (casos Kustovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del CEDH la condena de su acusados sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso Luidi, insistió en la importancia de posibilitar la contaminación del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger.

Y ya, en el caso que juzga el TC advierte que el testimonio no adquiere la condición de anónimo sino de meramente "oculto" entendiendo por tal aquel que presta sin ser visto por el acusado y en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos, tanto para la defensa como par el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, resulten respetados.

Es por esto, y porque tampoco considera lesionado el derecho a la igualdad de armas - por lo que puede concluir que, no obstante lo que estima, como dijimos, un anomalía, no merece el amparo constitucional.

El auto del TC 270/94, de 17-10 , precisa que cuando el testimonio es oculto, existe posibilidad de contradicción y se respetan las exigencias del art. 6.3 d) del Convenio y "en consecuencia también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución ".

Finalmente, por lo que se refiere a la doctrina de este tribunal Supremo, cabe decir que las hipótesis han sido también muy diversas.

En la sentencia del TS de 5-4-2000 , se plantea el supuesto de testigos de cargo que presenta su declaración sin ser vistos por el acusado. Subraya la similitud, pero no identidad, con el caso de la STC 64/94, de 28-2 , la doctrina del CEDH sobre los llamados testimonios anónimos, entendiendo postales aquellos cuya identidad es desconocida por las partes y por el propio tribunal y que son los que imposibilitan la contradicción y vulneran el art. 6.3 d ) del Convenio.

En el caso de dicha sentencia la defensa pudo interrogar a los testigos sin cortapisas de ninguna clase, ya que el abogado defensor del acusado asistió la prueba anticipada y pudo interrogar, sin limitaciones, a la víctima y a los otros menores en igualdad de armas con las acusaciones, respetándose, en una de sus dos modalidades, el derecho del acusado, en el sistema de la "cross examination" que consagra el art. 6.3 d) del CEDH que es el de "hacer interrogar" a los testigos de cargo, lo que, en este caso, se hizo cumplidamente.

Y concluye autorizando lo que estima un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral ( arts. 18, 17, 15 CE ).

En las STS 673/2007 de 19-7 en un caso de colocación de biombo en el juicio oral cuando declararon dos menores para evitar su confrontación directa con el acusado, se desestima la pretensión de la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, tras recordar la legislación sobre la materia -LO 19/94 de 23-12, de protección de testigos y peritos en causas criminales - arts. 2.b-, Ley 35/95 de Agueda y Asistencia a las Víctimas de Delitos violentos y contra la Libertad sexual ( art. 15-3 y 3); LO 1/96 de 15-1, de Protección Jurídica del Menor , art. 13.3 y 17; párrafo 2 art. 707 LECr ., introducción por LO 14/94 de 9- 6, párrafo último, redactado por LO 8/2006, de 4-12; art. 32-5 LECr . redacción LO 13/2003, de 24-10; y art. 229 LOPJ , reforma LO 18/2003, de 24-12, y recoger la jurisprudencia de esta Sala, STS 8-7-94 que examinó el caso de un testigo que declaró en el juicio desde el umbral de la puerta de acceso a los estrados de la Sala de vistas, lugar donde podría ser visto por el Tribunal, por el Ministerio Fiscal y por los letrados defensores de los acusados, así como ser oído por todos los presentes en la Sala. La prueba se practicó de este modo, con la protesta de los letrados defensores y esta Sala aunque afirmó que es claro que hubo una restricción del principio de publicidad, estimó correcta procesalmente la decisión del Tribunal, ya que quedaron debidamente respetados los principios de oralidad, contradicción, defensa e inmediación al haberse permitido a todas las partes su interrogatorio, por lo que no hubo indefensión, ni desigualdad en el trato procesal de las partes, ni lesión del derecho a la prueba ni tampoco del relativo a un proceso con todas las garantías ( arts. 14 y 24 CE .).

Dicha línea jurisprudencial fue ratificada en SSTS. 24.6.97 y 9.3.99 , referidas a testificales con "biombo". La primera indicando que hay que expresar las razones de la decisión permisiva de tal medio de protección por auto o incluso verbalmente en el acto del juicio oral; y la segunda, porque se aseguró "el interrogatorio cruzado, que constituye la esencia del debate entre las partes a lo largo del juicio oral" y aunque se dice que no se entra en la mayor o menor fuerza justificativa de las razones esgrimidas en la sentencia recurrida, esta Sala analizó el caso y las consideró suficientes, aplicando la conocida técnica de la "motivación complementaria".

Otra modalidad de testimonio oculto fue el contemplado en la STS. 26.6.2000 , producido mediante circuito cerrado de televisión, a fin de contrarrestar los principios psicológicos que necesariamente sufriría un menor, ante los nuevos peritos designados por la defensa, ante el "trago" de revivir el desgraciado suceso que acabó con la vida de su madre y de su hermana. Declaración producida en una Sala contigua a la de vistas, fuera de la presencia del Tribunal del Jurado y del propio acusado y en la que se encontraban además del menor, el Presidente, el Ministerio Fiscal, Secretario y los letrados acusador y defensor, lo que permitió ser vista y oída, por lo que a pesar de su excepcionalidad, supuso salvar en lo esencial, los principios de oralidad, publicidad y contradicción procesal, y en consecuencia, se consideró prueba valida.

En la sentencia de 26-12-2008 se practicó la testifical de un testigo, en cuya declaración se fundamenta la condena del acusado, ocultándose sin ser un testigo protegido, sin que los acusados pudiesen verla, tras una mampara de madera.

Recuerda como las reformas de los arts. 229 LOPJ y 325 LECr ., responden a una línea jurisprudencial consolidada a partir de la importancia sentencia del TC 64/94 de 28-2 , que abordó con detenimiento de distinción ente testigos anónimos y ocultos, y la admisibilidad de éstos frente al rechazo de aquéllos. Y culmina calificando el caso enjuiciado como un supuesto de testigo meramente oculto, subrayando, además, que todos los letrados de la defensa de los procesados, ejercieron un interrogatorio al testigo sentados muy cerca de él y frente al mismo para mejor valorar su declaración.

) En el caso presente consta que ante la petición de la acusación particular de que Inmaculada Guadalupe declarara a puerta cerrada y con biombo y la oposición de la defensa del procesado a que declarase oculta por no concurrir causa legal y ser aquélla ya mayor de edad, la Sala de instancia acordó que declarase con un objeto que la separara de la visión del acusado, al no perjudicar con ello el derecho de defensa.

Pronunciamiento que debe compartirse dado que Inmaculada Guadalupe era víctima de abusos sexuales, iniciados cuando era menor de edad, desde los 10 años a los 15 ó 16 años, hechos que produjeron en Inmaculada Guadalupe , según la sentencia, ansiedad y vergüenza, existiendo por tanto, las mismas razones para la adopción de la media de no ser vista por el procesado que en relación al resto de las víctimas, menores de dad: preservación de su privación y disminución , dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimación o victimación secundaria que todo procesal lleva consigo ( STS 322/2006, de 14-3 ).

Por otro lado, la forma de prestar la declaración no limitó las posibilidades de defensa pues ésta pudo interrogar a la testigos - aunque no la viera- y cuya identidad le era conocida.

Siendo así no puede hablarse de indefensión alguna, al concebirse ésta constitucionalmente con una negación de la garantía de tutela judicial y para protección se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello el TC habla de una indefensión material y no formal para la cual resulta necesario pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta cuando se produce el hecho y como consecuencia de aquéllas ( STS 181/94, de 29-6 ), lo que en modo alguno ha quedado acreditado en el caso presente.

2. Sobre la indebida y arbitraria denegación de la introducción de la declaración de la testigo Ildefonso Faustino por la vía del art. 730 LECr ., tampoco estaba legitimada en este caso la incorporación de dicha declaración testifical prestada en el sumario, a la actividad probatoria del juicio oral, por la vía del art. 730 LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el juicio oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, -dice la STS 129/2009, de 10-2 ;- no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el juicio oral de la diligencia de que se trate, que sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- osea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el juicio oral-. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical . Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan, algo que no es predicable de un testigo, citado en forma para su asistencia al juicio oral y que opta no obstante haber acreditado a las inmediaciones en la sede de la Audiencia Provincial y con el pretexto de una supuesta intimidación de la madre de una de las víctimas- que no fue denunciada pese a poder, es su caso, ser subsumida en el delito del art. 464 CP - por no comparecer el día que le correspondió deponer en el plenario.

   En efecto se ha dicho reiteradamente - STS 1912/2001 de 24-10 - que no cabrá la lectura de las declaraciones de los testigos con pleno valor probatorio, en los supuestos en los que el testigo no acuda al juicio oral por temor a los acusados o a su entorno social. En esos casos habrá de ponerse en marcha los mecanismos legales para la protección de los testigos, si la naturaleza del caso lo permite. Tampoco procede la lectura en los casos de meras dificultades económicas para realizar el desplazamiento ( STS 23-2-95 ) y en los supuestos de enfermedad ( STS 7-6-95 ).

3. Sobre la falta de motivación de la sentencia y sobe lo ilógico, absurdo y arbitrario de su contenido, se denuncia la falta de análisis de las testificales de las supuestas víctimas de forma individualizada; la relativación de las contradicciones destacadas por la defensa, la absoluta preterición de las prueba de descargo de carácter personal practicada en el plenario, y el soslayo de la pericial psicológica de la profesora de la Universidad y doctora en psicología aportada por la defensa . Tanto en lo que respecta a su propio contenido como a las críticas que vertió sobre la pericial aportada por la acusación

   Retomando lo ya expuesto en el análisis del motivo primero, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

   La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justificables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

   Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

   En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Además, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

   Respecto a la motivación fáctica -en lo que aquí interesa- es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia.

   En definitiva, la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, lo que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la pueda realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

   Siendo así el fallo judicial que pone fín al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

   A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

   Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

   Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

   Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

   En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

   Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

   En esta dirección las STS 540/2010 de 8-6 y 258/2010 de 12.3 , recuerdan que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine que non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema casacional.

   No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

   En palabras del TC exige sólamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6 ; 187/2006, de 19-6 ).

   En el caso que se examina- en contra de lo sustentado en el motivo- la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, en cumplimiento de lo ordenado por esta Sala en la sentencia 17-3-2010 que declaró la nulidad de la primera sentencia, analiza de forma detallada cada declaración incriminatoria de las víctimas, resaltando aquellos aspectos escarnecedores de los distintos delitos cometidos y destacando las posibles contradicciones e inexactitudes cuya relevancia descarta razonadamente.

   Asimismo detalla la prueba de descargo practicada: declaración del propio acusado, y testificales de Noelia Herminia -mujer de Virgilio Iñigo -, Ines Mariana -madre de una de las niñas, que no negó el incidente con la anterior; Marisa Crescencia , profesora de pintura y Alejandra Carolina , que desarrollaba un taller infantil en las mañanas de los sábados, que no vieron nada, razonando la Sala porqué ello no significa que no sucedieran los hechos, dada la especial naturaleza de los delitos y que los ilícitos de mayor gravedad no se cometieron en el local del club; los testimonios de Elena Tarsila -madre de Alejandra Carolina - y de Elvira Isabel , secretaria del club desde 2001 y del policía Nacional NUM005 , que contrapone a la decalración de Marina ante la Policía.

   Y por último en este fundamento jurídico tercero y en el anterior efectúa un examen crítico de los informes de los psicólogos forenses, y la psicóloga que emitió un informe a propuesta de la defensa.

   En este extremo conviene recordar que como hemos dicho, STS 1367/2011 de 201 - 2 , 488/2009, de 23-6 , no se puede solicitar la intervención de peritos , por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras.

   La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ése el papel del perito ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado .Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

   Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr STS 23-6-2009, nº 488/2009 ), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECr ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).

   - No obstante todas las reservas manifestadas por la jurisprudencia sobre el tipo de pruebas de referencia, en este caso la pericial de la defensa y de los psicólogos forenses, es valorada por la Sala que razona los motivos por los que se inclina por las conclusiones de estos últimos en orden a la veracidad de las declaraciones de las víctimas.

   Razonamiento que no puede tildarse de ilógico e irracional dado que se trata de la opinión de profesionales, objetivos, expertos, desinteresados y que ningún interés tienen en el juicio, sino el puro y simple de cumplir con su cometido profesional de modo imparcial y correcto.

) El motivo tercero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con los arts. 120.3 CE , asi como arts. 66.1.6 º, 72 y 181 CP . Dado que el tribunal "a quo", sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal optó, de forma inmotivada y sin plasmar criterios razonaels ni suficientes, por la imposición de la pena de prisión en detrimento de la de multa en cuatro de los cinco delitos en los que nuestro texto punitivo permitía optar por la pena de multa.

Como la jurisprudencia tiene establecido - STS 95/2012, de 16-2 ; 540/2010, de 8-6 ; 665/2009, de 24-6 ; 620/2008, de 9-10 , el derecho a la obtención a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en este material concretada en las sentencias del TC 21/2008, de 3-1 , 91/2009, de 20-4 .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....". STC 20/2003, de 10-2 ; 136/2003 de 30-6 ; 170/2004, de 18-10 ; 76/2007, de 16-4 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 148/2005, de 6-6 ; 76/2007, de 16-4 ).

Ahora bien, es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS 27-9-2006 ) que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampcoo de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87 , 152/87 , 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, y en todo caso puede esta Sala casacional completar esa motivación insuficiente y hacer las valoraciones adecuadas pora la concreta fijación de la pena, si en la sentencia de instancia aparecen los elementos neceasrios para tal individualización.

Hechas las precedentes consideraciones la sentencia de instancia razona la no opción de la pena de multa -salvo el caso de Lorenza Hortensia - teniendo en cuenta la corta edad de las niñas abusadas y el tipo de abusos. Razonamiento adecuado y conforme con el criterio legislador plasmado en la reforma 5/2010 que tratándose de menores de 13 años ha suprimido expresamente la opción de la pena de multa y aumentado la pena de prisión -dos a seis años- y el análisis de la causa evidencia datos objetivos inequívocos que aportan dosis de gravedad desde la óptica de la antijuricidad del hecho cometido. Y la propia condición del acusado -presidente de la Asociación y compañero sentimental de una de las profesoras, lo que facilitó la comisión de las hechos al ganarse la confianza de las alumnas y de los padres .

) El motivo cuarto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE .) , dado que el tribunal a quo ha provocado un retraso injustificado en la tramitación de la presente causa desde el momento en que desde la celebración del juicio oral hasta el dictado de la segunda sentencia ha transcurrido casi un año y medio, sin que al día de hoy exista sentencia firme. Además una vez casada y anulada la primera sentencia -lo cual per se ya constituye una dilación- la Sala de instancia, sin justificación alguna ha tardado cuatro meses en redactar su segunda sentencia, siendo que la misma no es más que fiel reproducción de la primera con la inclusión de un fundamento jurídico adicional.

Como hemos dicho en STS 739/2011 de 14-7 la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

Ésta sería la situación producida en la presente causa. Así debe significarse que tanto la suspensión del juicio oral como el retraso en dictar la primera sentencia ni siquiera fueron denunciados en el recurso de casación en su día interpuesto contra aquella sentencia, y en todo caso aun siendo cierto que esta Sala, STS 94/2007 de 14-2 , tiene declarado que un retraso significativo en el dictado de la sentencia, y que resulte injustificado puede dar lugar a la atenuante de dilaciones indebidas, dado que sin sentencia no hay decisión y que ésta lo sea en un plazo razonado es a lo que tiene derecho el acusado ( STS 204/2004, de 13-2 ; 325/2004, de 11-3 ), retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado, quien durante este tiempo espera la resolución del conflicto en el que ha proclamado su inocencia ( STS 534/2006 ). En el caso presente el retraso en dictar sentencia lo justifica la Sala (antecedente he hecho noveno) en el volumen de asuntos que penden sobre el Magistrado ponente y a la cumplejidad del asunto.

Asimismo la nulidad de la sentencia declarada por esta Sala en sentencia de 17-3-2011 no comporta dilación indebida alguna al ser consecuencia del ejercicio de un derecho de la propia parte, como tampoco que la segunda sentencia, hoy recurrida, se dictara el 30-6-2001 teniendo en cuenta que la remisión de los autos desde el Tribunal Supremo tuvo lugar el 5-4-2011, acusándose recibo por la Audiencia el 18-4-2011, no pudiendo considerarse su retraso de poco más de dos meses con una dilación extraordinaria que no guarde proporción con la complejidad de la causa, a los efectos de la atenuante 6 art. 21.

) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).