STS 474/2012, 6 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución474/2012
Fecha06 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , por la que se desestima el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado con fecha 7 de septiembre de 2010 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede de Vigo ), en causa seguida contra Juan Antonio , Narciso ; Noemi y Bienvenido , por delito de cohecho, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora doña Ana Barallat López. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 6 de Vigo, incoó autos de Tribunal de Jurado núm. 1/2007, seguidos ante la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (Sección Quinta), contra Juan Antonio , Narciso ; Noemi y Bienvenido que, con fecha 7 de septiembre de 2010, dictó sentencia nº 41/2010 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"UNICO.- De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

- En los últimos meses del año 2006 y los primeros del 2007 Bienvenido , concejal de cultura del Ayuntamiento de Gondomar, decidió con ánimo de enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que le proporcionaba su cargo oficial, obtener unas cantidades de dinero a cambio de favorecer con sus votos la incorporación en unos casos, y el desarrollo en otros, de proyectos urbanísticos que deberían ser incorporados al plan general de ordenación urbana de Gondomar.

- En los últimos meses del año 2006 y los primeros del 2007 Juan Antonio , concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Gondomar, decidió con ánimo de enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que le proporcionaba su cargo oficial, obtener unas cantidades de dinero a cambio de favorecer con sus votos la incorporación en unos casos, y el desarrollo en otros, de proyectos urbanísticos que deberían ser incorporados al plan general de ordenación urbana de Gondomar.

- Que Bienvenido y Juan Antonio tenían un acuerdo entre ellos para hacer las peticiones económicas.

- Que para facilitar su plan Bienvenido con conocimiento de Juan Antonio se puso en contacto con el arquitecto que intervendría en los proyectos, Narciso , que por sus conocimientos técnicos, y sus relaciones con los promotores, era el mejor de los interlocutores.

- El plan consistía en reclamar a los constructores y promotores de cada actuación urbanística 180.000 euros por cada una de ellas a cambio de favores en su ejecución.

- Narciso , se prestó a colaborar como intermediario en los cobros, habida cuenta su situación profesional.

- Narciso en su condición de arquitecto colaboró en la petición de pago de 30 millones de las antiguas pesetas, esto es 180.000 euros, en relación con el convenio fechado en 2006 relativo a la parcela NUM000 de la depuradora, finca propiedad de Raúl , adquirida por Jose Antonio , y por la aprobación del mismo y desarrollo de la finca en cuestión.

- Que Narciso también colaboró haciendo lo mismo en su condición de arquitecto, en relación a una finca ubicada en el polígono NUM001 Canasterias, en que se pretendía una modificación de la edificabilidad, para que fuera similar a la de otra finca vecina que poseía una superior a la fijada en aquella que era de 0,52 m/m, solicitando también la cantidad de 30 millones de las antiguas pesetas, hoy 180.000 euros.

- Que Narciso también colaboró, haciendo lo mismo, en relación al Convenio realizado por la sociedad A Pousa, fechado el 3 de julio de 2006, sobre la parcela NUM002 , solicitando en orden a la aprobación del convenio y desarrollo de la parcela igualmente 30.000.000 ptas. (hoy 180.000 euros).

- Bienvenido desde su primera declaración colaboró con la Administración de justicia, poniendo en conocimiento de la autoridad judicial de forma precisa los datos relativos a las fincas NUM000 y a la del polígono NUM001 , inicialmente no investigadas, habida cuenta que la investigación se centraba en el convenio de A Pousa.

- Narciso desde su primera declaración colaboró con la Administración de justicia, poniendo en conocimiento de la autoridad judicial de forma precisa los datos relativos a las fincas NUM000 y a la del polígono NUM001 , inicialmente no investigadas, habida cuenta que la investigación se centraba en el convenio de A Pousa".

Segundo.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

"PRIMERO.- CONDENAR a los acusados Bienvenido y Juan Antonio , en concepto de autores de TRES DELITOS DE COHECHO, ya definidos, previstos y penados en el art. 425.1 del Código Penal ; con la concurrencia en Bienvenido de la circunstancia de la atenuación considerada como muy cualificada comprendida en el art. 21 circunstancia 4ª en relación con la 6ª del Código Penal ; y sin apreciar en Juan Antonio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; A LAS PENAS:

A Bienvenido , POR CADA UNO DE LOS DELITOS de MULTA DE CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000 euros); quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros (100 euros) o fracción no satisfechos, con el límite, dicha responsabilidad subsidiaria, de un año de duración, del que no se podrá exceder en ningún caso; y SUSPENSIÓN DE CARGO PUBLICO (municipal) POR TIEMPO DE CINCO MESES.

A Juan Antonio , POR CADA UNO DE LOS DELITOS, de MULTA DE CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 euros); quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros (100 euros) o fracción no satisfechos, con el límite, dicha responsabilidad subsidiaria, de un año de duración, del que no se podrá exceder en ningún caso; y SUSPENSIÓN DE CARGO PUBLICO (municipal) POR TIEMPO DE UN AÑO.

SEGUNDO.- CONDENAR al acusado Narciso , en concepto de autor, como cooperador necesario, de los TRES DELITOS DE COHECHO, ya definidos, anteriormente referidos, con la concurrencia en el mentado Narciso de la circunstancia de atenuación considerada como muy cualificada comprendida en el art. 21 circunstancia 4ª en relación con la 6ª del Código Penal , A LAS PENAS:

POR CADA UNO DE LOS DELITOS, de MULTA DE VEINTIDOS MIL QUINIENTOS EUROS (22.500 euros); quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros (100 euros) o fracción no satisfechos, con el límite, dicha responsabilidad subsidiaria, de un año de duración, del que no se podrá exceder en ningún caso; y SUSPENSIÓN para el ejercicio de la arquitectura, relacionada con la Administración pública, en cualquier calidad, ya sea en forma de contratación de obra pública o de asesoramiento a Ayuntamiento o entidad o como perito de la Administración de cualquier tipo DURANTE CINCO MESES.

TERCERO.- ABSOLVER, libremente, a Noemi , del delito de cohecho del que había venido siendo acusada (como cómplice); con declaración DE OFICIO de una cuarta parte de un tercio de las costas procesales.

CUARTO.- IMPONER las COSTAS PROCESALES restantes, POR IGUALES PARTES, a los condenados Bienvenido , Juan Antonio y Narciso .

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación".

Tercero.- La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de apelación núm. 2/2011 , Tribunal de Jurado rollo núm. 5/2008 , procedente de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, Sección Quinta, dictó sentencia nº 8/2011 de fecha 21 de julio de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Camba García en nombre y representación de Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta con sede en Vigo) el día 7 de septiembre de 2010 en la causa número 5/2008 a que esta apelación se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Las costas de esta alzada se imponen al condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- La representación legal del recurrente Juan Antonio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por indebida denegación de pruebas, causante de indefensión. II.- Infracción de precepto constitucional, por violación de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de noviembre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso y la impugnación de todos sus motivos.

Séptimo.- Por providencia de fecha 29 de mayo de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la VISTA correspondiente del art. 893 bis a) de la LECrim , el día 5 de junio de 2012 a las 10'30 horas. El Letrado del recurrente D. Jesús Lorenzo Cuervo informó sobre los motivos del recurso, y el Ministerio Fiscal ratificó su escrito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La representación legal de Juan Antonio promueve recurso de casación contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011, recaída en el recurso de apelación núm. 2/2011 , tramitado por las reglas del procedimiento del Jurado, que resolvió la impugnación entablada contra la sentencia fechada el día 7 de septiembre de 2010, dictada por el Magistrado Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el procedimiento 5/2008.

La referida sentencia condenó al recurrente, por cada uno de los tres delitos de cohecho declarados probados, a la pena de 180.000 euros, con una responsabilidad penal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción no satisfechos, con el límite de 1 año de duración. Asimismo le impuso la pena de suspensión de cargo público municipal por tiempo de 1 año.

Se formalizan dos motivos de casación que van a ser objeto de tratamiento individualizado.

2 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, denegación de prueba que, propuesta en tiempo y forma, resulte pertinente.

La propuesta probatoria que resultó rechazada por el Tribunal a quo era doble. De una parte, se interesó la incorporación de la documentación relativa al plan general de ordenación urbana de Gondomar sometido a aprobación inicial, tanto su expediente de tramitación como el documento en sí. Por otra, se solicitó, también de forma infructuosa, "... la aportación del documento acreditativo de la titularidad de los números NUM005 y NUM006 en las fechas en que tuvieron lugar las intervenciones telefónicas".

El motivo no puede ser acogido.

  1. En relación con la solicitud de incorporación a la causa del documento en el que se refleja el plan general de ordenación urbana del término municipal en que acaecieron los hechos, así como de todo el expediente en el que se formalizó su tramitación, conviene hacer una serie de precisiones iniciales.

    La primera de ellas se refiere al régimen jurídico-constitucional del derecho a la prueba. La STC 2/2011, 14 de febrero -con cita de las SSTC 136/2007, de 4 de junio, FJ 2 , y 156/2008, de 24 de noviembre , FJ 2- precisa que "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que éste en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.

    Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3). En cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)".

    El derecho a la prueba, por tanto, exige como primer presupuesto la aceptación de las reglas que configuran los actos procesales de postulación probatoria. Es cierto que esa sujeción a las reglas fijadas por cada una de las modalidades procedimentales que conoce nuestro sistema, no puede ser entendida como un culto al puro formalismo en detrimento del verdadero significado del derecho constitucional a la prueba. La necesidad de aligerar requerimientos formales excluyentes y de no supravalorar el principio de preclusión -si bien se mira, un simple criterio ordenador de la actividad procesal-, en detrimento de otros principios de mayor rango axiológico, constituyen sendas exigencias asociadas a una elemental lectura constitucional del proceso penal histórico.

    En el caso presente, la defensa de Juan Antonio fue más allá de un distanciamiento de los requisitos procesales impuestos por la LOTJ a la hora de promover la correspondiente propuesta probatoria. En efecto, como pone de manifiesto el Tribunal a quo, la prueba interesada, referida a la aportación a la causa del plan general de ordenación, se formalizó al amparo del art. 29.4 de la citada Ley del Jurado , esto es, entre las "... diligencias complementarias para su práctica en la audiencia preliminar ", encaminada a discernir acerca de la procedencia sobre la apertura del juicio oral. No se planteó como prueba para el acto del juicio oral, ni como cuestión previa en los términos a que se refiere el art. 36.1.e) de la LOTJ . Así se desprende de la propia literalidad del apartado d) de la prueba documental que fue articulada en el escrito de conclusiones provisionales: "... ésta, para el acto de la audiencia preliminar, en base a lo dispuesto en el art. 29.4 de la Ley del Jurado ". Ello impidió al Magistrado- Presidente resolver sobre la viabilidad de esa prueba en el momento procesal oportuno, es decir, al emitir el auto de hechos justiciables, resolución que obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse acerca de la proposición de nuevos medios probatorios. La ausencia de toda reclamación por la parte recurrente impidió abrir el incidente a que se refiere el art. 36.2 de la LOTJ . Fechas después, al margen del régimen jurídico de configuración legal de la propuesta probatoria en los procedimientos ante el Jurado, la defensa insistió en la prueba de referencia por medio de un fax enviado por el Letrado a la Procuradora. El rechazo de esa petición por el Magistrado-Presidente -providencia 14 de abril de 2010- dio lugar a la interposición de un recurso de reforma que también fue desestimado mediante auto de fecha 13 de mayo de 2010. Es cierto que el recurrente, en las alegaciones previas a que se refiere el art. 45 de la LOTJ , volvió a suscitar la aportación probatoria que había intentado de forma infructuosa. Sin embargo, le fue denegada al tratarse de una prueba que, propuesta en forma, no podía practicarse en el acto, apartándose así de la exigencia impuesta por el precepto antes mencionado.

    Con independencia de lo ya expuesto, más allá del grado de aceptación por parte del recurrente de las normas que regulan la aportación probatoria, lo cierto es que la irrelevancia y consiguiente denegación de la prueba estaba más que justificada. Y es que la acción típica imputada a Juan Antonio se centraba en la exigencia de una dádiva para la realización de un acto propio del ejercicio de su cargo como concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Gondomar ( art. 425.1 CP ). De ahí que no resulte indispensable el juicio de contraste respecto de las previsiones normativas del plan finalmente aprobado. No se trata de ejecutar un acto contraviniendo las exigencias del instrumento de ordenación urbanística. Constatada la reclamación de una determinada cantidad de dinero para la adopción de decisiones urbanísticas no injustas -y así lo dio por probado el Jurado por unanimidad-, el juicio de tipicidad no se resiente por la no incorporación a la causa del documento que recogía las previsiones urbanísticas para el término municipal en el que el recurrente prestaba sus servicios como miembro de la corporación local con capacidad decisoria en materia de ordenación del territorio. De ahí que ninguna trascendencia probatoria puede desprenderse, a la vista de los términos en que ha sido fijado el juicio histórico, de un documento que no ofrece referencias indispensables para la calificación de los hechos.

    Esta Sala ha de coincidir con el razonamiento del Tribunal a quo cuando explica que "... en modo alguno era necesaria la aportación del plan general para acreditar o desacreditar el elemento constitutivo del tipo penal, cual es la mera solicitud de la dádiva o presente, pues no se trata de probar, por innecesario, que las actuaciones de los acusados se ajustaran o no al plan. Por lo demás, la aportación de tan, sin duda, extenso y complejo documento, sin acotación alguna, habría de venir referido en su mayor parte a cuestiones urbanísticas ajenas al caso que nos ocupa e irrelevantes, por tanto, como ya puso de manifiesto en su día la Sra. Juez de Instrucción en su auto de 11 de abril de 2007. Para acreditar la fecha de aprobación del plan o de la firma de unos convenios, que es, por lo demás, intranscendente, como se ha expuesto, habría bastado una simple certificación del Ayuntamiento, de modo que la pretensión probatoria formulada, en el modo en que lo ha sido, cabría incluso tacharla de abusiva y contraria a la buena fe procesal ( artículo 11.2 de la L.O.P.J .) y más si tenemos en cuenta que la misma parte recurrente nos señala en el tercer párrafo del folio 41 de su recurso los momentos de la vista oral que podemos repasar para dar por acreditada tales firmas, o que en el ya citado folio 813 - calificación provisional - consta que solicitó como prueba y le fue concedida una documentación relativa al plan general de ordenación de Gondomar, sin que conozcamos la relevancia defensiva, porque no se nos ha expuesto, de tal documentación obrante en autos (por ejemplo, folios 65 a 73, 335 a 348, 354 a 537, del tomo I y 538 a 777 del tomo II) ".

    No existió, por tanto, indefensión material por la no aportación de un documento que, además de innecesario a los efectos de fijar o cuestionar los elementos fácticos de la conducta finalmente imputada, pudo ser sustituido por una certificación corporativa en la que los aspectos que quisieran ser destacados por la defensa -por cierto, no explicitados en el desarrollo del motivo de casación-, pudieran ser adverados por el Ayuntamiento e incorporados a la causa.

  2. Tampoco existió indefensión constitucionalmente relevante por la no aportación a la causa de los certificados en que consten las titularidades de los teléfonos intervenidos.

    La incorporación del documento referido al núm. NUM005 resulta decisiva -se razona- "... si advertimos, respecto de las intervenciones relativas a dicho número, sus características, contenidos y trascendencia otorgada a la misma en la causa".

    El desarrollo del motivo pone de manifiesto que la línea impugnativa que hace valer el recurrente busca cuestionar la identidad de alguno de los interlocutores en las conversaciones que, tanto la acusación como el Tribunal a quo, han considerado decisivas para formular el juicio de autoría. Se trataría de parte de las conversaciones desarrolladas desde el núm. NUM005 . La Guardia Civil -se alega- habría adjudicado las frases allí pronunciadas a Juan Antonio , haciéndolo sin basarse en alguna pericia que permitiera respaldar esa afirmación.

    La Sala no puede compartir ese razonamiento.

    Como se apunta en la sentencia cuestionada, la alegación que ahora se hace valer fue invocada por primera vez con ocasión del trámite de cuestiones previas ( art. 45 LOTJ ), sin haber sugerido con anterioridad la importancia de una pericia para descartar cualquier duda acerca de la identidad de los interlocutores. El propio recurrente puso de manifiesto en sus alegaciones que ese número de abonado se correspondía con una de titularidad municipal. Este dato lleva a concluir al Tribunal Superior de Justicia, con toda lógica, que "... nada extraña que los concejales se sirvan del referido aparato móvil". En definitiva, no ofreciendo el recurrente las razones por las que el conocimiento de la titularidad del teléfono empleado para las conversaciones de contenido incriminatorio, podría resultar decisivo, se desvanece la alegada indefensión.

    Las alegaciones del recurrente -que lamenta la intervención de un teléfono del que el acusado no era titular- suscitan el tradicional debate acerca de los términos de la delimitación objetiva y subjetiva de la medida de injerencia, materia sobre la que ha recaído una abundante jurisprudencia, no siempre dotada de la deseable uniformidad. Lo cierto es que el art. 579 de la LECrim , admite como objeto de interceptación las comunicaciones del procesado o "... de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". Y la normalidad de un acto jurisdiccional de injerencia respecto de un teléfono que no es titularidad del investigado, no puede ser cuestionada, más allá de la exigencia -no planteada por el recurrente- de un reforzamiento de la motivación en el momento de ponderar la concurrencia de los principios de proporcionalidad, necesidad y especialidad. El criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido expresado en numerosos precedentes de esta Sala y del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 49/1999, 5 de abril ; 299/2000, 11 de diciembre ; 17/2001, 19 de enero ; 136/2006, 8 de mayo ; y SSTS 759/1995, 3 de junio ; 1181/2000, 3 de julio ; 934/2004, 15 de julio ; 463/2005, 13 de abril ; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre ).

    Esa disociación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios de telefonía encuentra también reflejo en la Ley 32/2003, 3 de noviembre, en cuyo art. 38.4 se reconoce un estatuto específico a los usuarios que no tengan la condición de abonados, admitiendo el hecho incuestionable de una utilización de las terminales telefónicas ajena a la titularidad del servicio.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , encierra dos submotivos.

  3. El primero de ellos, sostiene que el silencio de los guardias civiles acerca del medio mediante el que fueron obtenidos los números de teléfono del arquitecto coimputado Narciso -despacho, móvil y domicilio-, encierra una infracción contraria al contenido del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). El Tribunal a quo - razona el recurrente- presume la bondad de la actuación de los agentes y la no aprehensión de esos números a través de injerencias en conversaciones telefónicas anteriores a la autorización judicial. Además, el auto habilitante habría vulnerado los principios de proporcionalidad, motivación y necesidad.

    La Sala no puede coincidir con este razonamiento.

    La línea impugnativa hecha valer por la defensa ha sido ya objeto de tratamiento por esta misma Sala. De entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

    1. En el presente caso, en relación con el conocimiento anticipado por los agentes de policía del número de teléfono fijo que luego fue objeto de intervención, el Tribunal Superior de Justicia parte de la base de la ausencia de cualquier dato que permita suponer una obtención irregular de ese número, añadiendo un razonamiento complementario. Se alude a las razones puramente publicitarias que hacen explicable que el teléfono de un estudio de arquitecto pueda obtenerse desde cualquier guía o en la red, por lo que su obtención no debería plantear ningún problema relacionado con el respeto a los derechos fundamentales que convergen en el proceso penal.

      Y esta Sala, en efecto, entiende que no existe problema de intromisión, no ya en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), sino en el derecho a la intimidad o a la autodeterminación informativa ( art. 18.4 CE ), cuando los agentes de policía, a partir de fuentes accesibles al público, obtienen los datos que permiten instar del órgano judicial la interceptación de las comunicaciones. La LO 15/1999, 13 de diciembre, hace del principio del consentimiento la fuente de legitimación para cualquier tratamiento automatizado de datos. Sin embargo, excluye de esa exigencia cuando los datos se obtengan de fuentes accesibles al público ( art. 6.2). El artículo 3 f) de la mencionada ley , define como fuente accesible al público: " aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público, los Diarios y Boletines oficiales y los medios de comunicación ".

      En la misma línea, el art. 28.2 de la LO 15/1999 , reconoce a los interesados el derecho a exigir, con carácter general, la exclusión del censo promocional. También el art. 67 del Real Decreto 424/2005, 15 de abril , conforme a lo dispuesto en el previgente Real Decreto 1736/1998, 31 de julio, reconoce el derecho de los usuarios a reclamar su exclusión de las guías de servicios manejadas por las operadoras de telefonía.

      Todo indica, por tanto, que más allá incluso del régimen de recogida y tratamiento de datos por parte de los agentes de la Guardia Civil a que se refiere el art. 22 de la LO 15/1999 , siempre ".... que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales ", la simple consulta a un fichero convencional o informático en el que se recojan los números de los abonados que han expresado su consentimiento para ser incluidos en ese repertorio, no implica vulneración alguna del ámbito de exclusión que los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones o a la autodeterminación informativa, reconocen a todo ciudadano.

    2. También cuestiona el recurrente la anomalía que representa, a su juicio, el hecho de que la Guardia Civil ofreciera al Juez de instrucción -el día después a aquel en el que el Fiscal había solicitado la intervención telefónica-, el número de teléfono móvil de Narciso , sin expresar el origen de ese conocimiento.

      Ya hemos dejado constancia supra de la jurisprudencia de esta Sala que niega que este dato, por sí solo, sin ninguna otra información que sugiera una obtención ilegal del número o de las series alfanuméricas que lo identifican, implique una anticipada vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El recurrente asocia la utilización de mecanismos de escaneo capaces de activar una señal que identifique el número IMSI, con el menoscabo del contenido del derecho constitucional reconocido por el art. 18,3 de la CE . Sin embargo, desde la STS 249/2008, 20 de mayo , la jurisprudencia de esta Sala es coincidente en proclamar que el uso de los llamados Imsi-catcher por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no conlleva, por sí solo, una infracción de alcance constitucional (cfr. SSTS 1078/2011, 24 de octubre ; 940/2011, 27 de septiembre ; 406/2010, 11 de mayo ; 443/2010, 19 de mayo y 628/2010, 1 de julio , entre otras).

    3. No ha existido quiebra de los principios de proporcionalidad, motivación o necesidad. El auto de fecha 12 de diciembre de 2006 (folio 82) es la adecuada respuesta al escrito dirigido por el Ministerio Fiscal al Juez instructor el día anterior, en el que se alude a la existencia de una denuncia ante la propia Fiscalía, realizada por una persona perfectamente identificada en la que se daba cuenta de la realización de un contacto tendente a la perpetración de un delito de cohecho. El Fiscal consideraba indispensable esa medida en orden a conocer el momento exacto en el que se iba realizar el encuentro. Este escrito fue completado por una comunicación dirigida por la Guardia Civil al instructor en la que se ofrecían los dos números fijos, el móvil y el correo electrónico de Narciso , persona afectada por esa medida (folio 81).

      La suficiencia de la petición del Ministerio Fiscal para justificar el acto de injerencia sólo puede ser evaluada a partir del documento en el que se recoge la denuncia de Adriano ante el Ministerio Fiscal, precisando con alto grado de detalle los términos de la petición, aludiendo, entre otros extremos referidos a la identificación del proyecto de convenio urbanístico, a que "... desde hace un tiempo a esta parte están recibiendo peticiones de dinero en cantidad de 300.000 euros, ajenos al convenio y a cualquier tipo de ejecución y absolutamente fuera de la ley" (folio 72) .

      El auto que actuó como presupuesto habilitante, dictado por el titular del Juzgado de instrucción núm. 6 de Vigo, lejos de responder al esquema propio de cualquier formulario, verifica un análisis de la concurrencia de los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, colmando las exigencias de motivación exigidas por la jurisprudencia constitucional que, además, están referidas al caso concreto.

      No existió tampoco quiebra del principio de necesidad. El argumento de la defensa, referido a la posibilidad alternativa de acordar un sistema de grabación de la petición de la dádiva, por medio de un dispositivo oculto instalado en el denunciante, no puede ser acogido por la Sala. Bien es cierto que ese sistema fue empleado con posterioridad, siendo autorizado por el instructor mediante auto de fecha 24 de enero de 2007 (folios 141 a 145). Sin embargo, la validez probatoria del acto previo de interceptación telefónica no está subordinada a la práctica de una prueba que, dicho sea de paso, no está exenta de dificultades jurídicas, ante la ausencia de una regulación normativa precisa que otorgue respaldo constitucional a la limitación de derechos que conlleva y que, además, exige como presupuesto el consentimiento de quien va a actuar como interlocutor provisto de un sistema de grabación y escucha.

      Cuestión distinta -no suscitada en el desarrollo del motivo por el recurrente- es el inaceptable silencio por parte del Juez instructor respecto de la petición de interceptación de los correos electrónicos enviados o recibidos a la cuenta DIRECCION000 , tal y como había solicitado la Guardia Civil en su oficio complementario. La falta de respuesta a esa petición de injerencia encierra una omisión que puede generar dificultades interpretativas por parte de los agentes a la hora de conocer los términos exactos de la habilitación jurisdiccional. Si a ello se añade la utilización que se hace en el FJ 5º del mencionado auto del vocablo "etcétera" (etc) para identificar los datos electrónicos asociados que deberían también ser objeto de cesión a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, se estará en condiciones de concluir la censurable falta de precisión por parte del Juez instructor a la hora de fijar los términos objetivos del acto de intromisión. Pese a todo, el hecho de que la sentencia de instancia no se haga eco de la utilización de hipotéticos mensajes de correo electrónico como elemento de inculpación y la falta de alegación en tal sentido, descarta cualquier vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    4. La defensa extiende su censura a la falta de motivación respecto de las prórrogas acordadas por el instructor. Estima que esa prórroga sólo puede justificarse por una previa y suficiente investigación policial que aconseje la prolongación del acto de injerencia.

      No tiene razón el recurrente.

      El auto de 16 de enero de 2007 (folio 134), acordó la prórroga por el término de un mes de la intervención, observación, grabación y escuchas de las comunicaciones de los números NUM003 y NUM004 . Y lo hizo después de que los agentes entregaran dos CDs en los que se contenían las conversaciones interceptadas, así como una transcripción (folios 98 a 120) de aquellas que pudieran tener relevancia para la causa. No existió, por tanto, una prórroga arbitraria o inmotivada. Fueron los datos ofrecidos al Juez por la Guardia Civil los que sirvieron de fundamento a la medida adoptada.

      La jurisprudencia constitucional ha afirmado de forma reiterada que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica, suficiente para acordar la prórroga de la intervención, a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 82/2002, de 22 de abril, F. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, F. 12 ; 205/2005, de 18 de julio, F. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , F. 4).

      No existió, por tanto, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

  4. La infracción del derecho a la presunción de inocencia se habría generado -entiende el recurrente- ante la falta de genuina prueba de cargo y por la irracionalidad con la que ha sido valorada por el Tribunal a quo.

    Considera la defensa que la denuncia de Adriano , a efectos de valorar su credibilidad, no puede disociarse de su condición anterior de asesor del BNG en el Ayuntamiento de Vigo, de la proximidad de una contienda electoral en la que el BNG se hizo con la alcaldía de Gondomar y, en fin, de la condición de Juan Antonio como concejal de urbanismo de ese término municipal. Su responsabilidad habría sido formulada en términos objetivos, hasta el punto de que habría sido condenado por ser el responsable de los asuntos urbanísticos en aquella localidad. Por otra parte, la declaración de los coimputados -se aduce- no debe considerarse verdadera prueba de cargo, en la medida en que el trato favorable que han obtenido los coacusados -incluida la retirada de acusación respecto de la imputada Noemi - introduce sospechas más que fundadas respecto de su credibilidad.

    El motivo no puede prosperar.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerda la STS 154/2012, 29 de febrero , con cita de la STS 390/2009, 21 de abril - requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

    De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

    Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

    En el presente caso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia -que define el verdadero objeto del presente recurso- no ha incurrido en ningún exceso en las funciones derivadas de su condición de órgano de apelación. Ha motivado de forma correcta y precisa su decisión sobre la suficiencia de la prueba de la que se valió el Jurado para dictar sentencia condenatoria. Ha justificado, además, las razones por las que la queja del recurrente acerca de la validez estructural de las intervenciones telefónicas deberían ser descartadas y, por supuesto, no se ha apartado de las exigencias impuestas por la lógica y las máximas de experiencia a la hora de resolver las alegaciones sobre la irracionalidad del proceso de valoración probatoria.

    Baste ahora apuntar que el reconocimiento de los hechos por parte de dos de los coimputados, Bienvenido - concejal de cultura- y Narciso -arquitecto-; las conversaciones grabadas y que fueron objeto de reproducción en el plenario; los testimonios de Adriano y Miguel , así como de los agentes que participaron en la operación policial y que describieron las circunstancias de la detención, son datos que han sido debidamente ponderados por el órgano decisorio, ofreciendo un veredicto unánime, basado no sólo en la declaración de esos coimputados, sino en los elocuentes elementos de corroboración que descartan los riesgos advertidos de forma reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

    Por último, el hecho de que las conversaciones que han servido de respaldo incriminatorio se desarrollaran cuando ninguno de los coimputados era consciente de que en el futuro iba a asumir ese estatuto procesal, aleja la posibilidad de un testimonio interesado con el fin de obtener ventajas en la duración de la pena.

    En atención a lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011, recaída en el recurso de apelación núm. 2/2011 , tramitado por las reglas del procedimiento del Jurado, que resolvió la impugnación entablada contra la sentencia fechada el día 7 de septiembre de 2010, dictada por el Magistrado Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el procedimiento 5/2008, seguido por delito de cohecho y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como a la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (Sección Quinta) a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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