ATS 102/2007, 20 de Noviembre de 2007

Con fecha 6 de mayo de 2004 la compañía GROUPAMA SEGUROS S.A. presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Vera (Almería) DEMANDA DE JUICIO VERBAL contra la compañía GESTIÓN DE AGUAS DE LEVANTE (GALASA) en reclamación de 1.519'38 euros, suma de dos cantidades (623'85 euros más 895'33 euros) que la demandante, en su condición de aseguradora, había satisfecho a uno de sus asegurados por los daños en la vivienda propiedad de este último producidos en julio de 2001 y mayo de 2002 a causa de la rotura de una tubería de conducción de aguas, citándose como fundamentos de derecho de la referida pretensión los arts. 1902 del Código Civil y 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

Admitida a trámite la demanda y formadas las actuaciones nº 311/04, de juicio verbal, la demandada no compareció al acto de la vista, por lo que fue declarada en rebeldía, y la parte actora se ratificó en su demanda en ese mismo acto, quedando el asunto visto para sentencia.

Con fecha 2 de diciembre de 2004 la Sra. Juez titular del referido Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando totalmente la demandada y, en consecuencia, condenando a la demanda GALASA a pagar a la actora la cantidad de 1.519'38 euros más los correspondientes intereses legales desde la presentación de la demanda.

Notificada dicha sentencia a la referida demandada, ésta se personó en las actuaciones e interpuso contra aquélla recurso de apelación alegando que la jurisdicción competente para conocer del asunto no era la civil sino la contencioso-administrativa.

Admitido a trámite dicho recurso de apelación y remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Almería, su Sección Tercera, tras registrar el recurso con el nº 118/05, dictó sentencia el 22 de septiembre de 2005 estimando el recurso, acogiendo la excepción de falta de jurisdicción y absolviendo en la instancia a la parte demandada. Fundamento básico de este fallo es que la demanda se dirigía contra una entidad concesionaria de la Administración por el mal funcionamiento del servicio público prestado, de suerte que no se la demandaba como sociedad privada sino como concesionaria o gestora del mantenimiento de la red de abastecimiento de agua de la que era titular la Administración, por delegación de la cual actuaba la demandada dentro de una estructura organizativa administrativa, no particular. Por todo ello se concluía que el orden jurisdiccional competente era el contencioso-administrativo, citándose al efecto la sentencia de 20 de junio de 1994 del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, el Auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1996 y la sentencia de la Sección Primera de la propia Audiencia Provincial de Almería de 31 de mayo de 2000 .

Con fecha 15 de junio de 2006 la compañía GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS S.A. presentó ante el Decanato de los Juzgados de Almería DEMANDA POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN frente a la compañía GESTIÓN DE AGUAS DEL LEVANTE ALMERIENSE (GALASA) reclamando la misma cantidad que en su demanda civil, con base en unos hechos idénticos, y acompañando copia de su reclamación previa dirigida a GALASA y fechada en 6 de marzo de 2006.

Repartida la demanda al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería, que lo registró como procedimiento abreviado con el nº 518/06, por providencia de 16 de junio de 2006 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, conforme al art. 51.4 LJCA, sobre la posible falta de competencia del Juzgado por fundarse la demanda en "una actividad que no procede de la Administración".

Evacuando el trámite conferido, la compañía GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS S.A. alegó que tenía que acatar lo resuelto por la sentencia firme del orden civil, y que si el orden contenciosoadministrativo se declarase también incompetente, se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva; y el Ministerio Fiscal dictaminó que concurría la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 51.1.a) LJCA, al carecer de competencia el orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer del asunto. Por su parte la compañía GALASA no hizo alegación alguna.

Con fecha 4 de diciembre de 2006 el Ilmo. Sr. Magistrado titular del referido Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Auto declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto por GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS al apreciar incompetencia de jurisdicción del orden contencioso-administrativo por ser competente el civil. Fundamento básico de este pronunciamiento es que, conforme al art. 9.4 LOPJ, resultaba indispensable haber dirigido la acción contra una Administración pública, no bastando hacerlo sólo contra GALASA.

Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2006 la compañía GROUPAMA SEGUROS S.A. interpuso RECURSO POR DEFECTO DE JURISDICCIÓN contra el referido Auto alegando, en esencia, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y la posibilidad de dirigirse únicamente contra la concesionaria del servicio público según la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 20 de junio de 1994 .

Por providencia de 13 de abril del corriente año se acordó elevar las actuaciones a esta Sala de Conflictos, pero el siguiente día 24 se personó la compañía GALASA y por ello se la tuvo por parte antes de la efectiva remisión de aquéllas.

Recibidas dichas actuaciones en esta Sala, formando el asunto A 42/23/2007, nombrado ponente el que lo es en este trámite, reclamadas las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia de Vera, recibidas también estas últimas y pasadas todas ellas al Ministerio Fiscal, éste ha dictaminado que conforme a los arts. 9.4 LJCA y 2 e) LJCA, en relación con el Auto de esta misma Sala de 24 de junio de 2005 (conflicto nº 7/05 ), el orden jurisdiccional competente es el contencioso-administrativo por tratarse de un caso de responsabilidad patrimonial por negligencia en la prestación del servicios público de suministro de agua, llevado a cabo por una entidad de titularidad pública dependiente de una Corporación municipal.

Por providencia de 23 de octubre del corriente año se señaló para la decisión del presente conflicto el 8 de noviembre siguiente, pero por comisión de servicio del magistrado ponente para esa fecha, se volvió a señalar para el día 16 del mismo mes de noviembre.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Francisco Marín Castán.

Como se desprende de los antecedentes, el presente conflicto se suscita entre el orden jurisdiccional civil y el contencioso-administrativo respecto de la pretensión resarcitoria de una compañía de seguros que en su momento indemnizó a su asegurado por los daños en la vivienda de éste causados por la rotura de una tubería de agua de la red pública de abastecimiento. La pretensión se formuló inicialmente mediante demanda ante el orden civil, fundada en los arts. 43 de la Ley de Contrato de Seguro y 1902 del Código Civil y dirigida contra la compañía Gestión de Aguas de Levante (GALASA). Esta entidad no compareció al acto de la vista del juicio verbal, siendo declarada en rebeldía, y fue condenada por la sentencia de primera instancia a pagar a la demandante la suma reclamada de 1.519 '38 euros, pero a continuación compareció en las actuaciones e interpuso recurso de apelación alegando la incompetencia jurisdiccional de los tribunales del orden civil por ser esta demandada-apelante una entidad dependiente del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora, en virtud de vínculos de carácter administrativo, para el cual prestaba el servicio de abastecimiento y saneamiento de agua, de competencia municipal, conforme a los arts. 25.2.1 y 85 de la Ley de Bases de Régimen Local, dándose concretamente el caso de la gestión indirecta por encontrarse dicho Ayuntamiento entre los accionistas de la demandada-apelante, según escritura pública de constitución de GALASA que se aportaba, de suerte que se estaría ante una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública con origen en el funcionamiento de los servicios públicos titularidad del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora.

La sentencia civil de apelación estimó el recurso de la demandada-apelante y, revocando la sentencia apelada, acogió la excepción de falta de jurisdicción razonando que la demandada no lo era como particular sino como agente de la Administración titular de un servicio público o sociedad particular incorporada a la esfera de prestación del servicio público, según los términos de la sentencia de 20 de junio de 1994 del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción; y que en la demanda se reclamaba una indemnización "a una entidad concesionaria de la Administración por el mal funcionamiento del servicio público prestado", dirigiéndose contra ella "no como una sociedad privada, sino, precisamente, en su condición de concesionaria o gestora de un servicio público, cual es, entre otros, el mantenimiento de la red de abastecimiento de agua, del que es titular la Administración, por delegación de la cual actúa aquella, siempre dentro de la estructura organizativa administrativa, no con carácter particular".

No cabiendo recurso alguno contra dicha sentencia de apelación, la compañía de seguros actora del proceso civil presentó el 15 de junio de 2006 ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo demanda "en reclamación de cantidad en base a la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN" frente a Gestión de Aguas del Levante Almeriense (GALASA) con base en los mismos hechos que sustentaban su demanda civil, aunque añadiendo lo ya sucedido ante el orden jurisdiccional civil y aportando una copia del escrito dirigido a GALASA con fecha 7 de marzo anterior. Sin embargo el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo declaró la inadmisibilidad del "recurso", conforme a los arts. 25 y 26 LJCA y 9.4 LOPJ, por ser siempre indispensable dirigir la acción contra una Administración Pública además de contra los sujetos privados que hubieran contribuido a la producción del daño.

Contra esta decisión la compañía de seguros interpuso recurso por defecto de jurisdicción invocando, esencialmente, su derecho a la tutela judicial efectiva.

La respuesta de esta Sala al conflicto así delimitado pasa necesariamente por examinar la escritura de constitución de la sociedad GESTIÓN DE AGUAS DEL LEVANTE ALMERIENSE S.A. (GALA, S.A.), aportada por esta entidad con su escrito de interposición de recurso de apelación contra la sentencia civil de primera instancia.

Otorgada ante Notario el 3 de febrero de 1989, comparecen a su otorgamiento el Presidente de la Diputación Provincial de Almería y los Alcaldes de doce Ayuntamientos de la provincia, entre ellos el de Cuevas de Almanzora en cuyo término municipal sucedieron los hechos litigiosos. La parte expositiva de la escritura se refiere, de un lado, al acuerdo del Pleno de dicha Diputación Provincial, de 11 de noviembre de 1988, para constituir con esos doce Ayuntamientos la sociedad de que se trata "para la Gestión del Ciclo Integral del Agua del Levante Almeriense", y, de otro, a la aprobación de los pactos sociales y de los estatutos de la sociedad por los propios Ayuntamientos.

En las cláusulas de la escritura se constituye por todos los otorgantes, por fundación simultánea, "una sociedad, de carácter mercantil anónima, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 85 de la Ley 7/85, de 2 de abril, y 104 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril " (cláusula primera ) se dispone que la sociedad constituida se regirá por sus estatutos y, en lo no previsto por éstos, "por las disposiciones anteriormente citadas, por la Ley de 17 de julio de 1951, sobre régimen jurídico de las Sociedades Anónimas y demás legislación aplicable a las de su naturaleza" (cláusula segunda ); se suscribe totalmente por los socios fundadores el capital social, representado por dos mil acciones nominativas de las que la Diputación Provincial suscribe mil cien y el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora ciento veintiséis (cláusula tercera ); y se apodera al Presidente de la Diputación Provincial para que subsane cualquier defecto que impida la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil (cláusula quinta ).

En los estatutos sociales, su art. 1º declara que la sociedad "se constituye de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 85 de la Ley 7/85, de 2 de abril y 104 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril"; su art. 2, que "la Sociedad tiene por objeto cuantos servicios y actividades estén encaminadas a la mejor gestión y administración del ciclo integral del agua, con destino a usos domésticos e industriales, desde la captación de los recursos hidráulicos, su transporte y distribución, hasta el saneamiento, depuración y aprovechamiento", pudiendo "realizar cualquier otra actividad relacionada con las anteriores, que sea necesaria, sirva de apoyo o de desarrollo a las mismas"; su art. 3, que la sociedad "tendrá su domicilio social en Almería, Palacio de la Excma. Diputación Provincial"; su art. 9, que sólo podrán ser accionistas la Excma. Diputación Provincial de Almería y los doce municipios del Levante almeriense cofundadores de la sociedad; su art. 10, que "las acciones de la Sociedad sólo podrán transmitirse entre las Entidades Locales fundadoras de la misma"; su art. 11, que cada dos años, a propuesta del Consejo de Administración, se efectuaría "un reajuste en la titularidad de las 900 acciones de los municipios accionistas, a la vista de los consumos de agua realmente efectuados, con consentimiento de los municipios accionistas afectados"; su art. 13, que "los bienes del Estado, Comunidad Autónoma de Andalucía o de las Entidades Locales fundadoras de la Sociedad adscritos o que puedan adscribirse a ésta para el cumplimiento de sus fines, conservarán su calificación jurídica originaria, correspondiendo tan sólo a la Sociedad su utilización, administración, explotación y conservación, con arreglo a las disposiciones legales vigentes en la materia"; su art. 15, que "las Entidades Locales titulares de las acciones de la Sociedad, designarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las personas que deban asumir su respectiva representación para integrar el Consejo de Administración y las que a su vez les representarán en las Juntas Generales de Accionistas"; su art. 28, que "el Gobierno de la Sociedad será ejercido por un Consejo de Administración compuesto por once miembros. La Excma. Diputación Provincial estará representada por seis vocales, Diputados Provinciales, nombrados a propuesta de la misma; las restantes Entidades Locales accionistas de la Sociedad estarán representadas por los cinco vocales restantes, Concejales, que serán nombrados a propuesta de los respectivos Ayuntamientos"; su art. 29, que los representantes de las Entidades Locales cesarán, además de por la expiración del plazo de duración del cargo de cuatro años, "en el momento de terminar su mandato como ediles, debiendo hacerse los nuevos nombramientos simultáneamente al nombramiento de los nuevos ediles, y cuanto la Corporación a que pertenezcan así lo acuerde"; su art. 30, que las vacantes en el seno del Consejo serán cubiertas interinamente por miembros de las Entidades locales; y su art. 40 d), en fin, que es competencia del Gerente "mantener contacto con la Excma. Diputación Provincial y con el resto de las Entidades Locales accionistas de la Sociedad, en las cuestiones relativas a las tarifas de los servicios prestados a los ciudadanos, Reglamentos de utilización de dichos servicios, Presupuestos de la Sociedad a efectos de su integración o referencia en el General de las Entidades Locales accionistas, adscripción de bienes de cualquier clase, planificación de actividades, y en general sobre cualesquiera cuestiones que incidan directa o indirectamente en las competencias de las referidas Entidades Locales accionistas".

Finalmente, interesa destacar que el ya referido acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Almería, según documento unido a la escritura examinada, responde al cumplimiento de un convenio con la Junta de Andalucía según el cual aquélla se comprometía a "constituir un órgano gestor con participación de los Municipios afectados, que se haga cargo de la explotación de las obras y de la gestión del servicio", promoviendo "que dicho Órgano efectúe su gestión no sólo para abastecimiento sino también para saneamiento y depuración, así como la gestión en baja del servicio".

Pues bien, de lo antedicho se desprende que la sociedad anónima contra la que se dirige la pretensión resarcitoria no es una mera concesionaria del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora para la prestación del servicio público, de competencia municipal, de abastecimiento de agua, sino, conforme al art.

85.3.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, una persona jurídica para la gestión directa de un servicio público local (por más que el art. 103 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por R.D. Legvo. 781/1986, de 18 de abril, impusiera la forma de sociedad limitada y por más que en la escritura de constitución se citara el art. 104 y no el 103 de dicho Texto Refundido), ya que el capital social pertenece íntegramente a todas las entidades locales fundadoras, a diferencia de lo previsto en el apdo. 4 e) de ese mismo art. 85 para la gestión indirecta, y no hay resquicio alguno para la intervención de ninguna persona o entidad que no sea Administración Pública. En definitiva, tanto en su origen, un convenio entre la Junta de Andalucía y la Diputación Provincial de Almería, como en su fundación, por la propia Diputación y doce Ayuntamientos, y por su régimen de gobierno, siempre por personas que ostenten el cargo de diputados provinciales y de ediles de dichos Ayuntamientos, la personalidad administrativa de la sociedad, su carácter de Administración Pública, es indiscutible en todo cuanto se refiere a la prestación del servicio público y, por tanto, también en cuanto a su responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dicho servicio, ya que en realidad la constitución de una sociedad anónima fue la fórmula adoptada para aunar los esfuerzos de todas las entidades públicas fundadoras en la prestación del servicio público que a cada una de ellas incumbía por separado, pero sin que ello les permitiera eludir el régimen específico de su responsabilidad patrimonial tras una serie de importantes modificaciones normativas que, iniciadas con la Ley 30/92 y culminadas con las reformas de la LOPJ y de la LJCA en 2003

, pretenden hacer realidad el principio de unidad de jurisdicción para la Administración Pública, que resultaría eludido mediante ese revestimiento puramente formal del mismo modo que cuando la persona física pretende salvar su propia responsabilidad patrimonial universal ocultándose en una persona jurídica y haciendo precisa la aplicación de la técnica del "levantamiento del velo". Así las cosas, conforme a los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJCA en relación con los arts. 139 y 140 de la Ley 30/92 y 54 de la ya citada Ley 7/85, debe decidirse que la competencia para conocer de la pretensión resarcitoria corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que ello signifique apartarse del criterio mantenido por esta Sala en su Auto de 15 de octubre de 2004 (conflicto nº 20/04 ), porque en tal caso la pretensión se dirigía contra una sociedad anónima de capital "mayoritariamente público" mediante la cual un Ayuntamiento gestionaba "de modo indirecto" el servicio público de mercados y abastecimientos del que era titular.

Por otra parte, no puede desconocerse el derecho de la compañía de seguros reclamante a la tutela judicial efectiva frente a la muy cuestionable conducta procesal de la sociedad de que se trata, que no compareció al acto de la vista del juicio verbal civil y sólo hizo valer la falta de jurisdicción de este orden al recurrir en apelación; ni tampoco que el ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de responsabilidad patrimonial, sujeta a la Ley 30/92, de entidades empresariales, encomendando a sus Consejos de Administración resolver los procedimientos de responsabilidad patrimonial (art. 65 de la Ley 14/2000 ), del mismo modo que no es insólito que se ventilen ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en virtud de la normativa urbanística, cuestiones entre particulares y sociedades mercantiles suministradoras de energía eléctrica (Auto de esta Sala de 20-12-01, en conflicto nº 36/01, cuyo criterio se sigue por la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en sentencia de 28-2-07, recurso de casación nº 271/00 ).

Dado que prospera el recurso por defecto de jurisdicción y que la entidad GALASA no llegó a ser oída antes de dictarse por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo el Auto recurrido, no procede imponer especialmente las costas a ninguna de las partes.