SAP Alicante 217/2012, 17 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 217/2012 |
| Fecha | 17 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 217/12
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a diecisiete de abril de dos mil doce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 84/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demanda Doña Gregoria, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrer Gálvez, y como apelada no opuesta la parte demandante D. Fermín y Doña Lorenza, representada por el Procurador Sr/a. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Alburquerque Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8/4/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando como estimo la demanda formulada por D. Fermín y Doña Lorenza, representados por Procurador D. José Luis Vera Saura y asistidos de Letrado D. Luis Manuel Alburquerque Fernández contra Doña Gregoria, representada por Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y asistida de Letrado D. Jaime A. Ferrer Gálvez, debo declarar y declaro el desahucio de la demandada por precario de la vivienda sita en Avenida DIRECCION000, NUM000 - bajo, Benejuzar (Alicante), con apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja dentro del plazo legal sin pronunciamiento en costas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 564/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/4/12.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Se plantea el presente recurso contra la sentencia que estimando la acción de desahucio por precario condena a la recurrente al lanzamiento. Alega la recurrente falta de litisconsorcio pasivo necesario, que la vivienda no es de la propiedad de los padres de su ex-cónyuge, cuestión compleja y la existencia de comodato.
Nada oponen los recurridos que no comparecen en esta instancia.
Comenzaremos necesariamente, por la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario, sustentado por la recurrente al no haber demandado a la hija menor del matrimonio, a quien, se dice, también se atribuyó el uso de la vivienda que fue familiar. El motivo ha de ser rechazado. En los pronunciamientos derivados de la finalización de la convivencia conyugal, en sede de juicio de divorcio o separación, se otorgó a la recurrente el uso de la vivienda familiar junto con su hija cuta custodia se le otorga.
Pues bien conviene partir de acuerdo con la STS 18 de enero de 2010, RC núm. 1994/2005 .", que "el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009).
Partiendo de esta premisa en la STS 21/7/1994 se dijo: "El cuarto motivo, con sede en el núm. 5 art. 1692 LEC, señala como infracción a considerar la de la jurisprudencia que delimita o define la doctrina relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en relación con los arts. 24.2 y 39.1 CE por inaplicación. Todo el motivo hace hincapié en la necesidad de demandar a los hijos menores del matrimonio de D. José y Dª Dolores como ocupantes del piso.
La recurrente olvida que quien ocupa el mismo es ella, y aunque sus hijos convivan en la finca no ha surgido el problema de reivindicación sino por estimar ella la recurrente, tener títulos justificativos de dicha ocupación, dimanantes precisamente del procedimiento de divorcio y las circunstancias propiamente personales o familiares que estuvieron en su entorno, sin que ello signifique por tanto la posible legitimación pasiva de los hijos como se propugna por la madre aquí recurrente, a través de una supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ni existe ni puede existir, ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga facultades de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada exclusivamente por la voluntad de la madre por cuya razón el motivo decae".
Criterio seguido por las Audiencias, así la SAP Madrid 21/11/2008 "La falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción de origen jurisprudencial y actualmente regulada en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que sean demandados todos los sujetos interesados en la relación material objeto del pleito o que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso; ahora bien, aun cuando se trate de una excepción apreciable de oficio, su falta de alegación expresa y precisa en el momento procesal adecuado ya sería motivo suficiente para su desestimación conforme a la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 10 de octubre del 2008 y las que en ellas se citan. En cualquier caso, a mayor abundamiento, tampoco podemos ignorar la representación de la hija menor que ostenta la demandada, bajo cuya custodia se encuentra, y que han merecido la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en sentencias como la de 21 de julio de 1994 EDJ 1994/11787 a cuyo tenor " (tal excepción) ni existe ni puede existir ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga facultades de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada...
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