STS 365/2012, 15 de Mayo de 2012

) El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Castellón inició el Sumario con el número 1/2010 seguida por delitos de robo y agresión sexual contra Iñigo Placido y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que, en el Rollo número 21/2010, dictó sentencia de fecha 4/7/2011 , que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS .

Probados y así expresamente se declara que Iñigo Placido (nacido en Brasil el NUM000 de 1990 con NIE: NUM001 , hijo de Juan Manuel y María de Lourdes, sin antecedentes penales, y con último domicilio en la CALLE000 , número NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 de Almozara (Castellón), y cuya situación regular o irregular en España no consta acreditada, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 22 de junio de 2010):

1. Sobre las 05:00 horas del 8 de marzo de 2010, guiado por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, se aproximó andando a Catalina Custodia , que se hallaba ejerciendo la prostitución en el Camino Caminas de Castellón, donde, con la cara parcialmente cubierta con una braga para dificultar su identificación y tras simular que iba a requerir sus servicios, la encañonó con una pistola de balines que portaba, diciéndole en tono gravemente amenazador que le hiciese entrega de cuánto dinero llevase, no logrando Iñigo Placido su ilícito propósito, al lograr Catalina Custodia pedir auxilio un vehículo que se aproximaba, ante lo cual Iñigo Placido emprendió rápidamente la huida del lugar. La perjudicaba reclama.

2. Sobre las 17:30 horas del 15 de marzo de 1010, Iñigo Placido se aproximó, a bordo del vehículo Renault Megane Scenic con matrícula VZ-....-EZ -propiedad de Alfredo Francisco -, a Natividad Fermina que ejercía la prostitución en el Camino Caminas de Castellón, concertando con ella la prestación de un servicio sexual. Tras lo cual ambos se dirigieron en vehículo hacia una zona de naranjos próxima al Camín Viejo del Mar. Una vez allí, Iñigo Placido , que tenía la doble finalidad de lucrarse con el dinero y bienes que llevase la mujer así como de satisfacer ilícitamente su dese sexual, pidió a Natividad Fermina que saliera del coche, haciendo él lo propio. Y una vez fuera del vehículo, aprovechando la ventaja que le proporcionaba lo solitario del lugar, la agarró fuertemente del brazo dándole la vuelta, y encañonándola con una pistola de balines, le gritó que se desnudara entera. Y como quiera que ella le dijo que no quería, Iñigo Placido le dijo "...que te desnudes o si no te mato". Y ante la negativa de Natividad Fermina a hacerlo, realizó un disparo intimatorio al aire, logrando así que esta se bajara los pantalones tras lo cual, Iñigo Placido se colocó un preservativo, penetrándola analmente mientas la seguía encañonando. Una vez satisfechos sus lúbricos deseos, el procesado agarró el bolso de Natividad Fermina apoderándose de 110 Euros de su interior y tras reconoció que se alejara corriendo, abandonó euros de su interior y tras que se alejara corriendo, abandonó rápidamente el lugar. Natividad Fermina reconoció a Iñigo Placido por medio de reconocimiento fotográfico y en rueda de reconocimiento. La perjudicada reclama.

3. Sobre las 23:00 horas del día 15 marzo de 2010, el procesado se dirigió de nuevo en el vehículo Renault Scenic con matrícula VZ-....-EZ al Camino Caminás de la localidad de Castellón aproximándose en esta ocasión a Marcelina Josefa , quien se encontraba ejerciendo la prostitución, concertando con ella la prestación de un servicio sexual. Una vez en el interior del vehículo, el procesado se dirigió a una zona más alejada y apartada, y pidió a Marcelina Josefa que se bajara del vehículo. Y una vez fuera del mismo, con la cara parcialmente cubierta con un braga y una gorra negra y guiado por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, empuñó las pistola de balines que portaba oculta y apuntando con ella a Marcelina Josefa le dijo en tono amenazador: "...saca el dinero rápido o te pego un tiro", ante lo que Marcelina Josefa , presa de un profundo terror, le arrojó al bolso saliendo corriendo del lugar, logrando así Iñigo Placido apoderarse de un total de 55 euros a que aquélla portaba en su interior, abandonándolo, y marchándose del lugar. Posteriormente, una vez el procesado se había alejado, Marcelina Josefa recuperó su bolso no reclamando por ello. Marcelina Josefa reconoció a Iñigo Placido por medio de reconocimiento fotográfico y en rueda de reconocimiento .

4. Sobre las 20:30 horas del día 17 de marzo de 2010, Iñigo Placido se dirigió al Camino Caminás de la localidad de Castellón a bordo del vehículo matrícula VZ-....-EZ , y tras hablar con Herminia Margarita , que ejercía la prostitución, concertó con ella la prestación de un servicio sexual. Por tal motivo, el procesado estacionó el vehículo en un campo de naranjos próximo, y mientras Herminia Margarita se dirigía a la parte trasera, el procesado se cubrió la cabeza con una braga negra y una gorra, y, acto seguido, guiado por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, esgrimió una pistola de balines con la que encañonó en la cabeza a Herminia Margarita diciéndole en tono amenazador "dame el dinero, puta, dame el dinero". Herminia Margarita le entregó los 20 euros que llevaba, si bien el procesado al estimar que era escaso el dinero que se le entregaba, apoyó la pistola contra la cabeza de Herminia Margarita mientas le exigía que le entregase más, manifestándole Herminia Margarita que era cuanto tenía, entregándole el bolso para que el procesado lo comprobara. Tras ello, el procesado exigió a Herminia Margarita que se quitara los zapatos y se marchara corriendo, diciéndole mientras le apuntaba con el arma que no se diese la vuelta, pues en caso contrario le dispararía.

5. Posteriormente, sobre las 21:00 horas del día 7 de marzo de 2010, Iñigo Placido a bordo del antedicho vehículo se aproximó hasta Veronica Herminia que se hallaba ejerciendo la prostitución en el Camino Caminás de Castellón, concertando con ella la prestación de sus servicios sexuales. Para ello, se dirigieron a bordo del vehículo hacia una zona menos transitada, si bien era cercana a la zona donde solía estar su marido junto con unos amigos. Una vez allí mientras Veronica Herminia se bajaba del vehículo para pasar a la zona trasera del mismo, el procesado guiado por ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno esgrimió una pistola de balines y encañonado a Veronica Herminia el dijo que le diera todo el dinero que portaba o le pegaba un tiro ante lo que ésta le entregó el bolso echando a correr y pidiendo auxilio, tras lo cual procesado se montó en el vehículo llevándose el bolso de Veronica Herminia y abandonando el lugar, llegándole a sustraerle 60 euros, Veronica Herminia reconoció a Iñigo Placido por medio de reconocimiento fotográfico y en rueda de reconocimiento. La perjudicada reclama.

6. Sobre las 03:00 horas del 18 de marzo de 2010, el procesado se dirigió en el vehículo matrícula VZ-....-EZ al Camino Caminás de Castellón, donde halló a Esperanza Lorena , que se encontraba ejerciendo la prostitución. Entonces, Iñigo Placido le pidió la realización de un servicio sexual y acordaron el precio, por lo que Esperanza Lorena se subió al turismo, dirigiéndose ambos a una zona más alejada. Tras llegar a ella, Iñigo Placido , que tenía la doble finalidad de lucrarse con el dinero y bienes que llevase la mujer así como de satisfacer ilícitamente su deseo sexual, pidió a Franca que bajase del vehículo, y mientras ésta se disponía a buscar un preservativo, aprovechando la ventaja que le proporcionaba lo solitario del lugar, empuñó una pistola de balines y tras apuntarle a la cabeza, le exigió que le hiciese entrega del dinero que portase, a lo que Franca, atemorizada, accedió entregándole 30 euros para, a continuación, y mientras seguía apuntándole con la pistola, exigirle que se quitar la ropa y, tras colocarse un preservativo, mientras le apuntada con la pistola, y a pesar de la oposición de Franca, la cual le empujaba para evitarlo, la penetró analmente en varias ocasiones, hasta que finalmente, satisfechos sus lúbricos deseos, se marchó del lugar. La perjudicada reclama.

   Iñigo Placido fue detenido sobre las 18.06 horas del día 22 de marzo de 2010 por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en las inmediaciones del Camino Caminás de Castellón, junto a la Ermita de San Jaime. En el momento de la detención llevaba el vehículo Renault Megane Scenic, con matrícula VZ-....-EZ . En el interior del vehículo se encontró en una braga de color negro, una gorra de color negro de la marca "varellen" y una pistola de balines plateada con las cachas de color negro y con número de serie NUM005 ."

   Segundo) La Audiencia de instancia, en la citada sentencia, dictó el siguiente fallo:

   "FALLO.

   Que debemos condenar y condenamos a Iñigo Placido , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

1. De un delito intentado de robo con violencia e intimidación ya descrito, de los artículos 237 , 242, 1 y 2 y 16 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22, 2 del cp . , a la pena de PRISION DE DOS AÑOS, SIETE MESES y QUINCE DIAS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. De un delito de robo con violencia o intimidación ya descrito, de los arts. 237 , 242 . y 1 y 2 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia agravante del artículo 22.2, del cp a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES Y UN DIA, inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito de agresión sexual del artículo 179 del CP , ya descrito, concurriendo igual agravante, a la pena de PRISION DE NUEVE AÑOS y UN DIA , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se impone a Iñigo Placido como pena, la prohibición de aproximarse a la víctima Natividad Fermina a menos de 500 metros, y además y de igual forma, a la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, y ello por un plazo de siete años, que irá, desde la fecha de la firmeza de la presente Sentencia, hasta siete años más desde que finalice la pena de prisión impuesta.

3. Como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 , 242, 1 y 2, del Código Penal ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22,2 del cp , a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DIA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 , 242, 1 y 2 del Código Penal ya descrito, sin la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 22,2 del cp , a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. Como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación de los art. 237 , 242, 1 y 2 del Código Penal sin que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6. y Finalmente como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 , 242 , y 1 2 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante del articulo 22,2 del cp a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, TRES MES Y UN DIA, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual también descrito, a la pena de PRISION DE NUEVE AÑOS Y UN DIA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se impone a Iñigo Placido como pena, la prohibición de aproximarse a la víctima Esperanza Lorena a menos de 500 metros, y además y de igual forma, a la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, y ello por un plazo de siete años, que irá, desde la fecha de la firmeza de la presente Sentencia, hasta siete años más desde que finalice la pena de prisión impuesta.

   Como consecuencia de los hechos, Iñigo Placido deberá indemnizar a:

   1. Catalina Custodia en la cantidad de 100 euros.

   2. Natividad Fermina , en la cantidad de 110 euros, por el dinero sustraído, y en la cantidad de 4000 euros por los daños morales causados por el robo y la agresión sexual sufrida.

   3. Herminia Margarita , en la cantidad de 20 euros, por el dinero que le fue sustraído, y en 200 euros por los daños morales.

   4. Herminia Margarita , en la cantidad de 20 euros, por el dinero que le fue sustraído, y en 200 euros por los daños morales.

   5. Veronica Herminia , en la cantidad de 60 euros por el dinero que le fue sustraído, y en 200 euros por los daños morales.

   6. Esperanza Lorena , en la cantidad de 30 euros, por el dinero sustraído, y en la cantidad de 4.000 euros por los daños morales causados por el robo y la agresión sexual sufrida.

   Y todas las cantidades anteriores, con aplicación de los intereses legales correspondientes con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , si bien deben tenerse en consideración las cantidades abonadas por el condenado.

   Se imponen a Iñigo Placido las costas procesales causadas en esta instancia.

   Y hasta que la presente resolución sea firme, queda ratificada la medida cautelar actualmente adoptada, y en concreto la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora condenado Iñigo Placido . Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido de abono en otra ."

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma por la representación procesal de Iñigo Placido que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- La representación procesal del recurrentes Iñigo Placido basa su recurso de casación por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   MOTIVOS.

   PRIMERO.- Al amparo en el procesal en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 855 de LECr ., se designan particulares.

   SEGUNDO.- Al amparo en lo procesal en el artículo 851 de LECr ., por existir contradicción entre los hechos probados de la Sentencia.

   TERCERO.-Al amparo en lo procesal en el art. 854 de la LECr ., por quebrantamiento de forma. Con infracción de la doctrina recogida en sentencias, entre otras de 2/11/2006 , 28/6/2009 , y resto de Sentencias citadas a lo largo de la exposición de este motivo tanto de este Tribunal, como del TC, y TEDH, con relación a los arts. 488 y sigs. de la LECr . al convalidarse una prueba realizada con vulneración del derecho de defensa.

   CUARTO.- Al amparo en lo procesal en el art. 854 de LECr ., por quebrantamiento de forma, al negarse en todas las instancias la celebración de una prueba de careo, interesada por otrosí en escrito de diez de mayo de dos mil diez, con la consiguiente vulneración de legítimo derecho de defensa, invocándose el art. 24 de la constitución .

   QUINTO.- Al amparo en el procesal en el art. 852 de la LECr ., por infracción del art. 24 de la Constitución de 1978 .

   SEXTO.- Al amparo en lo procesal en el art. 849 de LECr ., por infracción de Ley . Entre otros se consideran infringidos los artículos siguientes del CP: 1º.- Art. 179 CP . -2º. Art. 242.3º CP según redacción dada por . LO 5/2010, con relación al art. 9.3 Ce que proscribe la aplicación retroactiva de las Leyes con efectos perjudiciales y la propia disposición final séptima "Entrada en vigor" de LO 5/2010 .- 3º. Art. 237 CP con relación al art. 63 del mismo texto punitivo. 4 º.- Art. 21 circunstancia quinta del CP . 5º. Art. 66 del CP . - 6º.- Art. 21, circunstancias 1ª del Código Penal . Con relación a la circunstancia 1º del art. 20 el mismo texto punitivos.

   7º.- Art. 22 circunstancia 2ª del CP .

   Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos que, subsidiariamente, impugnó, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día ocho de mayo de dos mil doce.

) El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba, designando como documentos el atestado policial íntegro nº NUM012 , incluyéndose las actas de reconocimiento fotográfico y el acta de inmovilización de vehículo de la Policía Local de Castellón (folio 54) en orden a la apreciación de las agravantes de disfraz y lugar solitario y apartado.

El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 778/2007, de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 ; 1376/2011, de 23-12 -la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fín en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien el recurrente para acreditar el error en la valoración de la prueba refiere de modo genérico inexactitudes y faltas de veracidad de la denuncia de la perjudicada designando para ellos los folios del atestado en que se recogen declaraciones de ésta y de algunos testigos, olvidando, de una parte, que esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (S. 96/2000, de 85) y tampoco tienen el carácter de documentos las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las efectúa "pues no son más que una manifestación documentada" ( STS 574/2004 de 5-5 ).

Así se ha pronunciado también el TC ( S. 217/89) respecto al carácter de prueba documental del atestado policial, precisando que el atestado, con independencia de una consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical. Y de otra parte, como ya hemos apuntado, no son documentos, aunque se hallan documentadas en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado, víctima y testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentales en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las pruebas a la libre valoración del Juzgador de instancia, STS 26-3-2001 , 3-12-2001 y 15-2-2005 , diciéndose en esta última "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECr .".

En el caso presente como el recurrente basa el motivo en las declaraciones de las víctimas contenidas en el atestado policial su improsperabilidad deviene innecesaria.

) El motivo segundo al amparo del art. 851 LECr . por existir contradicción entre los hechos en la sentencia.

Así en la hoja 17 de la sentencia al describir el miembro del acusado se afirma en el primer párrafo que el pene era normal, para, a renglón seguido, afirmarse que el pene era grande.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, en el antecedente de hecho segundo, párrafo 14, se recoge que "la supuesta perjudicada Catalina Custodia no resultó ser víctima de un delito de robo por cuanto "no logró el procesado su ilícito propósito predatorio...En el párrafo tercero c/: Marcelina Josefa no reclama, y en el párrafo quinto E Veronica Herminia no reclama.

No obstante esa renuncia de las víctimas el fallo contiene indemnizaciones a favor de Catalina Custodia 100 euros por el dinero que le fue instruido, de Marcelina Josefa 55 euros sustraídos y 200 euros por daños morales y de Veronica Herminia 60 euros sustraídos unas 200 euros por daños morales.

Indemnizaciones improcedentes pues a la primera no se le sustrajo ninguna cantidad y las dos restantes no reclamaron.

Como la jurisprudencia ha recordado en STS 121/2008, de 26-2 , 253/2007 de 26-3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resto eficacia al otro, al excluirse ambos produciendo una lengua en la fijación de los hechos ( STS 259/2004, DE 4-3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada, STS 717/2003, de 21-5 ; 166/2006, de 22-2 ; 771/2006, de 18-7 ; 905/2007, de 2-11 y 24/2010, de 1-2 , señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes motivos:

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y auténtico y no de una nueva contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no puede subsumirse en el contexto de la sentencia, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello, la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticas, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pude ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no pude ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución.

   A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos, si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios par la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determinara la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En el caso presente no se aprecia contradicción alguna en los hechos probados ya que los párrafos que se citan en el motivo no se refiere a elementos del factum. Así la pág. 17 se corresponde con el fundamento jurídico 2º de la sentencia que al analizar la prueba practicada transcribe la declaración de una de las víctimas, Esperanza Lorena , y resulta evidente que si en un momento dijo que el pene era normal y en otro que le pareció grande no supone una contradicción relevante para la subsunción. Y las segundas se contienen entre los antecedentes de hecho que recogen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que no integran, por tanto, los hechos probados-, y el fallo de la sentencia lo que en modo alguno, constituye el quebrantamiento de forma denunciado.

) -No obstante lo anterior la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado, STS 625/2010, de 6-7 ; 139/2009, de 24-2 ; 268/2001, de 19-2 , por cuanto a esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, implícitamente esta asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria.

Siendo así en materia de responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito rigen los principios de justicia rogada y acusatorio, de modo que la sentencia no puede conceder más de lo pedido en aras al respeto al principio de congruencia ( STS 1765/2007, de 7-3 ).

En STS 1036/2007, de 12-12 , se dice que si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con lo penal, mantiene sus principios rectores de disposición y rogación y los que son consecuencia de éstos, como el de renunciabilidad que establecen los arts. 106 y ss LECr ..El derecho de resarcimiento se constituye como un derecho subjetivo privado del ofendido, cuya renuncia sólo puede perjudicar a éste.

Doctrina consolidada del TS de la que son exponentes las sentencias 3-5 y 11-12-2001 y 26-10-2002 , pudiendo leerse en ésta que "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con lo penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierda su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss LECr . Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con un contenido.

En el caso presente el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación recogió expresamente que las perjudicadas Marcelina Josefa y Veronica Herminia no reclamaban -"no reclamar" equivale a "no pedir" por lo que es advertible en éstas una decisión de no pedir indemnización- y consecuentemente no solicitó indemnización alguna a su favor. La sentencia recurrida, no obstante considerar probado en el relato fáctico que Marcelina Josefa no reclamaba al haber recuperado el bolso- estableció en el fundamento jurídico 8 y en el fallo una indemnización a favor de cada una de las víctimas, incluidas Marcelina Josefa y Veronica Herminia a pesar de no existir petición expresa del Ministerio Fiscal, sobre estas últimas, lo que supone vulneración de los principios dispositivo y de rogación y la exclusión de éstas indemnizaciones, no así la concedida a Catalina Custodia , a cuyo favor si se solicitó por el Ministerio Fiscal indemnización por daños morales y no por el dinero sustraído -como equivocadamente se sostiene en el motivo, siendo la concedida -ver fundamento jurídico octavo, para . 48, "por el daño moral causado, y a pesar de no habérsele sustraído cantidad alguna".

) El motivo tercero al amparo del art. 854 LECr . por quebrantamiento de forma, con infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, TC y TEDH recogida en el desarrollo del motivo en relación a los arts. 448 y ss LECr . al convalidarse una prueba realizada con vulneración del derecho de defensa.

Así por escrito e 10-5-2010 se solicitó la nulidad de las pruebas reconstituidas para el supuesto que se continuara tratamiento la causa por los cauces del sumario y se denunciaba la infracción de los arts. 448 y ss. LECr . en relación con el art. 6.1 , 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 24-2 CE , y se solicitaba, por otrosí, la celaboración de una prueba de careo.

Por auto de 16-5-2010 en sede instrucción se desestimaron ambas peticiones, desestimación que resultó confirmada por auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de 15-10-2010.

En el acta de la vista se reiteró la impugnación de las pruebas preconstituidas, haciendo caso omiso el tribunal sentenciador (fundamento derecho 1º, párrafo 3º).

Entiende la parte que se cometió infracción de los arts. 448 y ss LECr ., por cuanto para la preconstitución de la prueba testifical y que ésta tenga plena eficacia, se prevé que en la fase de instrucción se tome dos veces declaración al testigo, la habitual o primera y cuando ésta termine, tras hacer la prevención del art. 446 LECr . citar a todas las partes a las 24 horas siguientes para la segunda declaración, la prueba preconstituída.

Asimismo no consta que alguna o todas de las testigos manifiestan que se tuvieran que ausentar en la península. Hubo, por tanto, vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción, con infracción del art. 6.1 y 3 d. CEDH , doctrina del TC y art. 24.2 CE al no poder confrontar y rebatir las declaraciones de los testigos.

El motivo se desestima.

Como hecho dicho en reciente STS 125/2012, de 29-2 , con cita STS 383/2010, de 5-5 , entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan - señala el T.C. s. 178/2001 de 17-9- por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos momentos de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

1. la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en el que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admite y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

2. En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias y la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

   Por ello en SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, s. 14-12-99, caso A. M contra Italia , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones "solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa"; por regla general, los apartados 1 y 3 d, del art. 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y haber de interrogar a su autor en el momento de la declaración o más tarde ( sentencias Van Mechelen y otros y Sindi contra Suiza de 15.6.92 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del art. 6 cuando una condena se basa únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (STEDH Saidi contra Francia, 20-9- 93; Unterpedinger contra Austria, s. 24.11.86 ). Y más recientemente caso Luca s. 27.2.2001 ha declarado que: "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario", y la s. 29.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery contra Recno ..... preciso que "el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fina de contradictorio argumento" (Krasniki contra República (neca a 28.2.2006)".

   El TC se ha manifestado en el mismo sentido atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22-7 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme el art. 6.3.d, CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria , s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9-93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).

   No obstante la jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras en STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues para suplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002 de 22-7 ; 206/2003, de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003 de 27.10 ).

   Y en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim se hace depender en la jurisprudencia del TC de que en aquel momento tal contradicción fuera posible ( SSTC 94/2002 ; 148/2005 , entre otras).

   En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12 , señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador".

   Finalmente, y por lo que ahora importa para la resolución del presente caso, "la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como prueba preconstituida ..., ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10). En este contexto, 'se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, S 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, S 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, S 51).

   Asimismo esta Sala 2ª en STS 148/2011 declaró que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

   Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la Constitucional y la de este Tribunal, partiendo del propio texto legal citado.

   En la reciente Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero , recodábamos que en la sentencia de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

   Y que en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c )].

   Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

   No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]".

   Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

   Sólo excepcionalmente la LECr., cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el tribunal Juzgador.

   Así en STS 24-2-2009 (192/2009 ), 10-3-2009 (96/2009 ), 28-7-2009 - por error el Ministerio Fiscal cita la de 28-8-2009- (S. 849/2009 ); y 1375/2009 , de 28-12, se concreta debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y preconstituída:

1. Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3º que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la "práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral".

   En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la pruebas, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica del prueba anticipada ( art. 875.1 LECr .).

2. Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de "prueba preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

   3. El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

   Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española ( SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas; y b) : cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre ; 140/1991 de 20 de junio ; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.

   De lo anteriormente expuesto deriva la improsperabilidad del motivo, en tanto que la prueba se practicó en condiciones de regularidad procesal.

   Así consta que por auto de 26-3-2010 (folio 64) por el instructor se acordó la práctica de la prueba testifical anticipada o presconstituida de las víctimas debido a que eran todas mujeres extranjeras dedicadas a la prostitución, sin domicilio fijo y con frecuentes cambios del mismo y ante el riesgo de que ya no estuvieran en España o que no pudieran ser localizables en el momento del juicio oral, lo que provocaría su suspensión, se acordó tal práctica conforme previene el art. 777-2 LECr ., documentándole un soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Dichas declaraciones fueron realizadas en presencia del juez instructor, Ministerio Fiscal, acusador y letrado defensor, pudiendo todas las partes realizar las preguntas que tuvieron por pertinentes, teniendo en cuenta que todas las testigos habían ya declarado en sede policial y se conocía su testimonio. Por tanto, el recurrente tuvo efectiva posibilidad de contradecir e interrogar a los testigos de cargo, sin que una interpretación correcta del art. 448 LECr ., referido al sumario ordinario, se deduzca la obligatoriedad de practicados declaraciones sucesivas del testigo, sino que cuando era el propio testigo quien manifiesta la imposibilidad de volver a concurrir al llamamiento jurídico y no tenga designado abogado, se le concede el plazo de 24 horas para que proceda a su designación y la práctica de una nueva declaración con asistencia letrada, conforme al art. 448 y las prevenciones del art. 777.2 LECr ; precepto aplicable en el presente caso en el que las declaraciones controvertidas se realizaron cuando el procedimiento se encontraba en diligencias previas, en las que no existe obstáculo alguno para que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o por otra causa, fuere de temer razonablemente su suspensión, el Juez de instrucción practique inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes, en este caso con asistencia del propio acusado y su letrado.

   Por último, en el juicio oral, ante la corroborada imposibilidad de localizar a las testigos- salvo una que compareció y declaró en el plenario -se dio lectura y se visionaron las grabaciones en los términos del art. 730 LECr .,

   El motivo, por lo expuesto, se desestima, al ser pruebas válidas, lícitas y correctamente introducidas en el juicio oral.

) El motivo cuarto al amparo del art. 854 por quebrantamiento de forma al negarse en todas las instancias la celebración de una prueba de cargo interesada por otro sí en escrito de 10-5-2010 con las consiguiente vulneración del legítimo derecho de defensa , art. 24-2 CE .

Como dijimos en STS 434/2010 de 4-5 y 511/2007, de 7-6 , el careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancias que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Juez o del Tribunal, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación, como factor fundamental de las valoraciones de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación, según proclama el TS de forma reiterada, S 12-11-86 ; 6-11-89 , 17-6-90 ; 14-9-91 , 18-11-91 ; 18-11-92 ; 17-6-94 ; 4-3-98 ; 3-7-2000 , 19-12-2003 , 13-6-2005 , 6-6-2006 . Por su parte el TC declaró en sentencia 7-5-84 que la denegación de un careo no constituye vulneración del art. 24-2 CE .

Por otra parte, no debe olvidarse que de acuerdo con lo establecido por el art. 455 LECr ., el careo se practicará cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de algunos de los procesados. Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso. De ello se deduce que en el presente caso la diligencia de careo era innecesaria, dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el tribunal a quo carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado.

El motivo se desestima.

) El motivo quinto al amparo del art. 852 LECr . por infracción del art. 24 CE violación de la presunción de inocencia por dar más credibilidad a las declaraciones de las denunciantes que a las del reo, dado que aquéllas no son creíbles y presentan fisuras.

Así se ha hecho notorio que es imposible con la mano derecha esgrimir un arma y con la zurda colocarse un preservativo, por lo que es falso lo que las víctimas afirmaran en los hechos probados B y F, y es también notorio contradiciendo lo afirmado en la instancia, que las personas que se dedican a la prostitución cobran por adelantado.

El motivo se desestima.

Como esta Sala ha dicho reiteradamente, SSTS. 581/2011 de 14.6 , 347/2009 de 23.3 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

En definitiva -recuerda la STS. 1373/2009 de 28.12 , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

En el caso presente la sentencia de instancia detalla las pruebas que valora para formar la convicción. declaración del acusado Iñigo Placido , testimonio de los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía: inspector jefe de la Udev., oficial n. NUM006 y agentes n. NUM007 y NUM008 , y agentes n. NUM009 , NUM010 y NUM011 ; testificales de Heraclio Manuel , compañero de las víctimas, y de los propuestos por la defensa Gloria Montserrat , Esmeralda Esperanza y Zulima Raquel , y la reproducción de las pruebas testificales de las víctimas Catalina Custodia ; Natividad Fermina Marcelina Josefa , Herminia Margarita , Esperanza Lorena y la prestada en el juicio oral de Veronica Herminia . Y explica de forma razonable y motivada las razones por las que considera creíbles las versiones de estas últimas lo que impide la prosperabilidad del motivo.

Como ya apuntábamos en STS 850/2007, de 18-10 , con cita de la STS 1137/2004, de 15-10 , "las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión".

Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril , ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Y esa actitud metódica de prudencia valorativa queda claramente reflejada en los razonamientos del tribunal a quo la hora de aceptar el valor incriminatorio del testimonio de las víctimas, que pone en relación con el resto de las pruebas. Así como destaca el Ministerio Fiscal en un escrito de impugnación.

En primer lugar, la propia declaración del condenado recurrente en el Plenario que reconoció la realidad de los hechos que se le imputan en lo relativo a los robos con intimidación mediante el uso de una pistola con la que apuntaba a sus víctimas, pero sin admitir las agresiones sexuales dado que se tratan de meras relaciones sexuales acordadas previamente mediante el pago de un precio anticipado.

En segundo lugar la declaración de los diversos testigos, concretamente de las víctimas de los hechos, declaración que sólo una de ellas practicó personalmente en el Plenario, siendo el resto incorporadas al mismo a través de su reproducción conforme al Art. 730 en relación con el Art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estas declaraciones cuyo contenido resumido reproduce la Sentencia, son consideradas creíbles por la Sala, en primer lugar porque no existe ningún móvil de venganza ya que no son ellas las que enuncian, sino la Policía quien las busca e identifica, sin que conocieran con anterioridad al autor. En segundo lugar porque se han mantenido desde la primera declaración en comisaría hasta la prestada en el Plenario. En tercer lugar porque coinciden en cuanto a las sustracciones con lo reconocido por el acusado, a quien la mayoría reconoce en rueda y fotográficamente, al igual que identificar las pistola y la gorra utilizadas en el vehículo del acusado. En cuanto a las víctimas de agresiones sexuales Natividad Fermina y Esperanza Lorena , tampoco aprecia la Sala motivos para dudar de la credibilidad subjetiva de sus declaraciones mantenidas ante la Policía y en el Juzgado, siendo su relato coherente y aportando numerosos detalles de la secuencia en que se desarrollaron los hechos, e incluso la matrícula del coche en el caso de Natividad Fermina . Además dichos testimonios han sido corroborados parcialmente por las declaraciones prestadas por otras víctimas, como lo manifestado por Anisoara en el Plenario en el sentido de que Natividad Fermina le dijo que la había violado.

Junto a estos testimonios las Sala contó con la declaración de los integrantes de la UDEV que realizaron el atestado manifestando como iniciaron la investigación y la localización de las víctimas, y sus declaraciones señalando que todas ellas narraban formas de actuación muy similares mediante la utilización de una navaja y se encontraban alteradas y nerviosas no creyendo que faltasen a la verdad en lo que narraban.

También declararon los agentes que iniciaron la investigación como consecuencia de la identificación de Heraclio Manuel , compañero de Herminia Margarita que también declaró en el Plenario, quien les manifestó que ésta le acabada de llamar diciéndole que un individuo la había atracado con una pistola. Por último, lo hicieron los agentes que detuvieron al acusado y le encontraron en el vehículo la pistola simulada, un a gorra y "una braga".

Concluye la Sala que tampoco ha quedado acreditado que en todo caso se cobra siempre por adelantado los servicios de las personas dedicadas a la prostitución, pese a lo manifestado por lso testigos de la defensa, porque entre otras casos la testigo víctima Veronica Herminia afirmó lo contrario manteniendo que a ella no le había pagado nada. Tampoco existen razones para pensar que las víctimas violadas hubiera actuado pro venganza como apunta el recurrente, dad al vaguedad e imprecisión de tal acusación sin base alguna.

El recurrente se limita a cuestionar la veracidad de los testimonios considerando hecho notorio la imposibilidad de colocarse un preservativo mientras el acusado sujetaba la pistola con una mano, lo que resulta inaceptable, no ya porque la Sala razona lo contrario no siendo descartable esa posibilidad que dependería de la habilidad del acusado, del grado de erección del pene, e incluso calidad del preservativo sino porque, en todo caso, sería un dato irrelevante en cuanto a la comisión del delito dado que en todo momento, antes y durante la agresión sexual, estuvo exhibiendo el arma, siendo, por tanto, intranscendente que en ese momento puntual de colocarse el preservativo dejara de hacerlo.

En definitiva, no ha existido el vacío probatorio que reivindica el recurrente. Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración en el que los hechos punibles se refieren a aspectos relacionados con la vida afectiva de dos personas. Se trata de hechos en los que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado.

) El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, en concreto:

1) Art. 189 CP por cuanto las dos supuestos víctimas da la agresión sexual accedieron voluntariamente a realizar el acto sexual bajo precio con el recurrente. No consta ninguna negativa y se encontraban ejerciendo la prostitución. La exhibición del arma fue para robarles no para realizar el acto sexual.

Con carácter previo debemos señalar que la vía casacional del art. 849.1 LECr . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se describen problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

En efecto, como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, que ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos probados hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr ., se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolas radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica, extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LECr ., han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en los apartados B y F del relato fáctico se destaca cómo el acusado concertó un servicio sexual con cada una de las víctimas tras lo cual en el primer supuesto se dirigieron en el vehículo hacia una zona de naranjos y una vez allí, con la doble finalidad de lucrarse con el dinero y bienes que llevara la mujer, así como satisfacer ilícitamente su deseo sexual, una vez fuera del vehículo le agarró fuertemente del brazo, dándole la vuelta y encañonándole con una pistola de balines, le gritó que se desnudara entera y como quiera que ella le dijo que no quería, Albert le dijo "que te desnudes o si no te mato". Y ante la negativa de Natividad Fermina a hacerlo realizó un disparo intimidatorio al aire, logrando así que ésta se bajara los pantalones, tras lo cual Albert se colocó un preservativo, penetrándola analmente mientras la seguía encañonando. Una vez satisfechos sus lúbricos deseos, el procesado agarró el bolso a Natividad Fermina , apoderándose de 110 euros de su interior.

Y en el apartado F también con la doble finalidad de lucrarse con el dinero y bienes que llevase Esperanza Lorena así como de satisfacer ilícitamente su deseo sexual, pidió a ésta que se bajarse del vehículo y mientras ésta se disponía a buscar un preservativo, empuñó la pistola de balines y tras apuntarle a la cabeza le exigió que le hiciese entrega del dinero que portase, a lo que Esperanza Lorena aterrorizada, accedió entregándole 30 euros para a continuación y mientras seguía apuntándole con la pistola, exigirle que se quitara la ropa y tras colocarse un preservativo, mientras la apuntaba con la pistola y a pesar de la oposición de Esperanza Lorena , la cual le empujaba para evitarlo, la penetró analmente en varias ocasiones.

Del anterior relato fáctico no puede entenderse que la relación sexual, aún inicialmente concertada bajo precio, fue consentida y aceptada por las víctimas. No puede negarse la condición de agresiones sexuales a los supuestos en que las víctimas sean personas que ejerzan las prostitución, dando a entender que en estos casos, la fuerza o intimidación no está causalmente vinculada a la obtención de un favor sexual, que la podría lograr pagando un precio, sino de ahorrarse ese precio, es decir a evitar el desplazamiento patrimonial, encontrándonos, por tanto, ante una modalidad del delito de extorsión, al obligar a otro por la fuerza a realizar un acto en perjuicio de su patrimonio, es decir, sin percibir la contra prestación económica interesada. Por el contrario esta Sala ha estimado,desde antiguo, STS 23-9-92 , 29-3-94 , 23-1-97 , 29-1-2000 , 11-5-2000 y 5-7-2000 , que la imposición violenta del acto carnal a una persona que ejerce la prostitución constituye el delito de violación, hoy agresión sexual, ya que la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de al sexualidad que le es propia.

Aplicando a este supuesto la anterior doctrina cabe señalar que, a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites a sus prestaciones ( o a negarlas, en atención al comportamiento de la otra parte) dado que -resulta redundante decirlo- el acuerdo no enajena su condición de persona que, por ello, el autor no puede tratarle como un objeto ( STS 1667/2002, de 16-10 , y 1169/2004, de 18-10 ).

2) Con referencia a la aplicación indebida del art. 242-3, según redacción dada por LO 5/2010 , a hechos acaecidos antes de su publicación y entrada en vigor, tal aplicación no se produce por cuanto la sentencia impugnada hace referencia a los apartados 1 y 2 del CP, anteriores a la citada reforma, eso es considera los hechos como constitutivos a un delito de robo con violencia o intimidatorio y uso de armas.

1. Por tanto lo pretendido por el recurrente es en realidad la aplicación del apartado 3 -actualmente 4º- del citado artículo, teniendo en cuenta lo "irrisorio" de las cantidades sustraídas.

   Con referencia a este subtipo atenuado ( STS 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ) esta Sala tiene declarado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuesto en que la violencia ejercida era de escasa entidad. Considera que en los mismo debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

   Al ser una facultad discrecional no es revisable en casación, salvo cuando habiéndose acreditado en la instancia la aplicación del subtipo fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( STS 207/2006, de 7-2 ).

   Deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad.

   Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242-3 (4º de la Lo 5/2010 ) han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

2. -En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 2ª y 3ª del art. 242 (actuales 3º y 4º), el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos "en atención" a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación". Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

1. La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

2. El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

3. se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

   En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.

   Supuestos que no serían los contemplados en los casos que se examinan que reflejan un reproche social evidente al tratarse de robos reiterados, en zonas solitarias, a personas dedicadas a la prostitución y si bien las cantidades sustraídas son escasas por no llevar las víctimas más dinero, la intimidación empleada fue notoria con utilización de una pistola de balines y apuntando con ella a las víctimas.

   La queja del recurrente resulta, por ello, infundada.

   3) Respecto a la infracción del art. 237 CP , con relación al art. 63 (sic)- debe entenderse art. 623- del mismo texto punitivo, por cuanto la escasa cantidad sustraída en cada una de las acciones y la consideración de que la pistola era de bolitas de plástico, permitiría calificar estos ilícitos como faltas de hurto, tal pretensión resulta inacogible.

1. En los hechos descritos en los apartados A, B, C, D, E y F del factum consta la exigencia por parte del acusado a la víctimas del dinero que llevaran, encañolándolas con la pistola de balines que portaba, llegando en dos ocasiones (casos de Herminia Margarita y Esperanza Lorena ) a apuntarlas a al cabeza, y en otra (caso de Natividad Fermina ) a realizar un disparo al aire.

   Violencia e intimidación dirigida al apoderamiento que constituye el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal ,concreto y posible, que despierta o inspira en las víctimas un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

   Uso de arma -pistola de balines- que no implica su empleo directo sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta ( STS 882/2009, de 21-12 ; 120/2010, de 27-1 ). Considerándose, medio peligroso. La pistola de gas, la de aire comprimido, la de fogueo, también el arma que es similar a una verdadera de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y la pistola detonadora ( STS 1294/98, de 22-10 ; 120/2010, de 27-1 ).

2. En cuanto a la posibilidad de que la violencia sea aplicada en ambos delitos, agresión sexual y robo, hemos dicho STS 1172/2011, de 10-11 la violencia o intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento; pero no en todo caso deberá encontrarse una estrecha relación de causalidad con el hecho punible (-robo-) en relación de medio a fín y producirse antes de consumarse el apoderamiento (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21-1-2000), ( STS 21-1-2000 , 190/2004, de 17-2 ; 1438/2005 de 23-11 , 956/2006 , de 10-10); por ello la intimidación o la violencia ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la acción de aprovechamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado, lo que no sucederá si esta forma de operar en relación a las personas no va encaminado al apoderamiento ( sts. 24.1.2001 y 18.9.1998 ).

   En efecto como hemos dicho en STS 1-7-2008 "la esencial cuestión es si la violencia, que sin duda se ejerció sobre Ana víctima de un delito de lesiones y otro de agresión sexual -se produjo a fin de lograr el ilícito apoderamiento del dinero del bolso o si son actos absolutamente dispares y no conectados entre si, de modo que el hecho contra la propiedad, habría de sancionarse como una falta de hurto, dado el importe que fue sustraído, 50 euros, toda vez que de acuerdo con el art. 237 CP . no habrá robo con violencia, si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción. Como señala la STS. 526/99 de 30.3 , en relación con la intimidación, ésta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella.

   Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación.

   Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento. Como dice la STS. 1172/98 de 13.10 , el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión. Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en Sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

   La STS. 1313/2004 en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró: "Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada. a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

   Doctrina reiterada también en un caso de agresión sexual, por la STS. 956/2006 de 10.10 , con cita de la STS. 1438/2005 de 20.11 : "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

   En el caso presente esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable pues no puede sostenerse que la violencia ejercida no estuviera encaminada o fuera aprovechada, al ilícito aprovechamiento del dinero y que éste fuere un acto no conectado con las agresiones sexuales, cuando éstas se producen sin solución de continuidad una vez que el acusado se apoderara del dinero. Hubo, por tanto, una pretensión de enriquecimiento patrimonial, presente, latente y persistente en todo momento en la secuencia agresiva, debiendo descartarse que nos encontramos ante un propósito sobrevenido ilícito con conexión causal con las agresiones sexuales producidas.

) El art. 21 circunstancia quinta del CP , dado que el recurrente consignó en el juzgado una cantidad de 495 euros, cuando lo sustraído fueron 275 euros, por lo que debió aplicarse la atenuante de reparación del daño.

Desde el punto de vista material, antes de analizar la corrección del pronunciamiento de la audiencia en este particular concreto, auto aclaración 26-9-20011, conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Esta Sala en S 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ; 1323/2009, de 30-12 ; 954/2010, de 3-11 ; 1310/2011 , de 27-12, expresa lo siguiente: "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. mente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor , esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad , contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima" , lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija .

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius" , interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS.612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.

En el caso de autos el recurrente ingresó la cantidad de 495 euros , cuando el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitaba las indemnizaciones siguientes:

-a Catalina Custodia en 250 euros por los daños morales, a Natividad Fermina en 110 euros por el dinero sustraído y 9000 euros por los daños morales, a Herminia Margarita en 4020 euros (20 euros por el dinero sustraído y 4000 por daños morales) y a Esperanza Lorena en 9030 euros (30 euros por el dinero sustraído y 9000 euros) por los daños morales, esto es un total de 24.660 euros.

La sentencia concede los siguientes indemnizaciones:

-a Catalina Custodia 200 euros, a Natividad Fermina 4110 euros, a Marcelina Josefa en 255 euros, a Herminia Margarita 220 euros; a Veronica Herminia 260 euros, y a Esperanza Lorena en 4030 euros, esto es, un total de 8715 euros.

Resulta, por ello, evidente que con aquella cantidad ingresada, el recurrente no reparó en modo alguno el daño causado a las víctimas, máxime cuando tratándose de robos con violencia y uso de armas, en todos los casos y, en dos, además, agresiones sexuales, el principal daño ocasionado en aquéllas es moral, no derivando tanto del perjuicio patrimonial ocasionante y como hemos señalado se ha de tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean exclusivamente de contenido patrimonial -en los que la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de determinar- y aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre entre otros delitos, en los ataques con la libertad y seguridad de las personas y delitos sexuales. En éstos, la reparación del daño tiene que estar plenamente justificada adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera podemos decir, que aproximada, ante la apropia entidad del bien jurídico infligido que el delito difícilmente puede repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado en el que se trata de seis robos violentos y dos agresiones sexuales y la cantidad consignada 495 euros difícilmente puede servir de reparación para seis víctimas.

) Art. 21.1 con relación a la circunstancia 1 art. 20 CP , trastorno mental provocado por la adicción al juego conforme se demostró en el acto del juicio con la prueba pericial, reprochando a la sentencia que sólo haya analizado aquélla en relación con las agresiones sexuales y no su relación evidente con las sustracciones cometidas.

El motivo se desestima.

La sentencia de instancia, fundamento jurídico 6º, analiza la circunstancia de la atenuatoria invocada al vista del informe pericial psicológico obrante en autos que concluye que el acusado tiene un trastorno de control de impulsos de pago patológico y desestima su aplicación de forma razonada.

En efecto, como hemos dicho en STS 1172/2001 de 10-11 , la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS 1400/99 de 9-10 ) precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre , se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentates por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido ... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93 , núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11)

Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre , advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002 ; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

En el caso presente en relación al trastorno del control de los impulsos: juego patológico; se ha definido el jugador patológico como aquella persona que fracasa, progresiva y reiteradamente en su intento de resistir el impulso de jugar, aunque tal implicación en el juego lo provoque problemas en su vida personal, familiar y socioprofesional.

La característica fundamental la constituye la pérdida de control o pérdida de la habilidad para dejar de jugar.

Para estos individuos el juego pasa de ser un entretenimiento a una necesidad, causada o no por un intento de disminuir la ansiedad, la tensión, o por ser una huída del vacío interior. Este aumento de la necesidad y de la preocupación por jugar empuja al juego, en forma de adición o de urgencia obsesiva.

El jugador patológico se diferencia del jugador social en que este último tiene capacidad de poner límites a la cantidad de dinero que pueda perder. El patológico no tiene esa capacidad, juega más allá de sus posibilidades , y hasta el fin, solo le preocupa jugar.

Los criterios diagnósticos en el DSM -IV-TR, son los siguientes:

1. El comportamiento desadaptativo, persistente y recurrente, debe de quedar contenido en, al menos, cinco de las siguientes situaciones:

   -Preocupación por el juego (por ejemplo, preocupación por revivir experiencias pasadas de juego, compensar ventajas entre competidores o planificar la próxima aventura o pensar en formas de conseguir dinero con el que jugar).

   -Necesidad de jugar con cantidades crecientes de dinero para conseguir el grado de excitación deseado.

   -Fracaso repetido de los esfuerzos para controlar, interrumpir o detener el juego.

   -Inquietud o irritabilidad cuando intenta interrumpir o detener el juego.

   -El juego se utiliza como estrategia para escapar de los problemas o para aliviar la disforia (por ejemplo, sentimientos de desesperanza, culpa, ansiedad, depresión).

   -Después de perder dinero en juego, se vuelve otro día para intentar recuperarlo (tratando de "cazar" las propias pérdidas).

   -Se engaña a los miembros de la familia, terapeutas u otras personas, para ocultar el grado de implicación en el juego.

   -Se cometen actos ilegales, como falsificación, fraudes, robos o abusos de confianza, para financiar el juego.

   -Se han arriesgado o perdido relaciones interpersonales significativas, trabajo y oportunidades educativas o profesionales, debido al juego.

   -Se confía en que los demás proporcionen dinero que alivie la desesperada reiteración financiera causada por el juego.

2. El comportamiento de juego no se explica mejor por la presencia de un episodio maníaco.

   Se señala en la doctrina médica que los problemas que pueden surgir en estas personas van en un continuo, desde los que no presentan ningún tipo de problemas a los que resultan con repercusiones psicopatológicas importantes.

   Estas personas presentan de forma asociada a otros trastornos, como consumo, abuso o dependencia al alcohol, estados depresivos, estados de ansiedad, etc...

   En relación a la asociación con la dependencia del alcohol se expone:

   -La frecuencia con que se advierten componentes psicopatológicos en la persona con adicción al juego de azar, unas veces a título de trastornos psíquicos precedentes, otras veces coexistentes y otras consecuentes.

   -La frecuencia con que se dan cita en la misma persona y en el mismo ambiente social, predisponiéndose recíprocamente, fenómenos de dependencia múltiple, por asociación entre el juego y las drogodependencias, principalmente la alcohólica.

   -La frecuencia con la que el juego se adopta como hábito tras la rehabilitación, principalmente, del alcohol, en sustitución de su dependencia con claro riesgo de desestabilización y de recaída en el consumo de alcohol y asimismo la posibilidad de que el jugador patológico recurra al alcohol como mecanismo de suplencia tras suprimir el juego de azar.

   En cuanto a sus efectos sobre la imputabilidad hemos declarado STS 27-7-1998 , 11-3-2002 , 19-11-2002 , que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica.

   Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad o es una forma de neurolisis lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en el caso concreto, las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad entorno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulsos organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado. STS 426/2002, de 11-3 , 1948/2001, de 29-10 , 262/2001 de 23-2 , 54/2000 de 18-1 .

   Sentencias que parten de una inicial prevención acerca de su excesiva generalización tal como señala la STS 1597/99 de 15-11 , y recuerda las STS 659/2003 de 9-5 en el sentido de que la adicción al juego puede considerarse una dependencia psíquica que, cuando es grave y determinada de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite -ordinariamente- la apreciación de una atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el 2-12 por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo 2 del art. 21.

   Cuando es leve y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21.2 las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de alternación en estos es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia psíquica como ocurre con la adicción al juego.

   Sólo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de todo duda una anulación absoluta o cuasiabsoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado, pero -se insiste- solo respecto a acciones temporalmente al momento en que la oportunidad del juego se presente y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de juego, y no respecto de otros más lejanos, en los que la adicción obra sólo como impulso organizado (racional y dominable) para lograr el futuro placer del juego.

   En el caso presente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la Sentencia concluye razonadamente que si bien no duda de que el acusado tenga un problema de adicción al juego, no se ha acreditado que al ejecutar los hechos delictivos tuviera afectadas y disminuidas sus facultades volitivas por la ludopatía. Ello en primer lugar porque aunque se ha acreditado su asidua asistencia al Casino de Castellón, no es tan frecuente como se pretende en las fechas analizadas. Además comprar las diferentes entradas al Casino con las fechas de los hechos ocurridos entre los días 8 y 17 de Marzo, periodo en que el acusado acudió al Casino sólo en cinco ocasiones, y concluye que sólo existe una relación directa temporal entre los hechos cometidos el día 17 de Marzo a las 20.30 y 21 horas y su posterior visita al Casino a las 22 horas de ese día, dato totalmente insuficiente para fundar la atenuación. En último lugar, pero no menos importante, reflexiona sobre la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados que exceden del ámbito normal de actuación de los ludópatas caracterizado pro pequeños hurtos domésticos, pequeñas defraudaciones o incluso robos con fuerza, pero en el presente caso nos encontramos con robos cometidos no sólo con una importante dosis de violencia, sino que concurren unas circunstancias especiales que les dan una especial significación al ser sus víctimas en todas las ocasiones mujeres extranjeras dedicas a la prostitución, en que no se observa esa relación con la adición al juego ni que esta pueda afectar sus facultades al cometer los hechos descritos .

) Art. 22 circunstancia 2 CP , al apreciar la sentencia esta agravante en dos de sus versiones: disfraz y lugar solitario y apartado.

1. En relación a la agravante de disfraz, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo tres requisitos para su apreciación (STS 1113/2009, de 10-11 ; 1001-2009, de 1-10; 144/2006, de 20-2 ):

   1) Objetivo , consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

   2) Subjetivo: o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad.

   3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento.

   En cuanto el primer requisito puede consistir en cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido, así por ejemplo una bufanda, un pasamontañas ( STS 488/2002, de 18-3 ) un gorro y una bufanda ( STS 28-9-89 ), un casco de motorista ( STS 281/2001, de 21-12 ), bastando cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación ( STS 144/2006, de 20-2 ) apreciándose cuando el sujeto es reconocido por la voz ( STS 864/2009, de 13-7 ) pero no cuando el disfraz iba mal colocado porque el delincuente no tuvo la serenidad o el interés preciso para sujetarlo de forma adecuada. En caso el despojarse del disfraz, la jurisprudencia exige para no apreciar la agravante que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto, durante el desarrollo del iter criminis ( STS 1221/2002, de 25-6 ).

   En el caso presente el recurrente cuestiona la concurrencia de la agravante de disfraz en los hechos que en que fueron víctimas Herminia Margarita , Natividad Fermina , Veronica Herminia , Marcelina Josefa y Esperanza Lorena , olvidando que la sentencia impugnada, precisamente no aprecia tal agravante en esos hechos y sólo en el del apartado A, robo intentado con violencia en la persona de Catalina Custodia en el que el acusado fue hacia la víctima a pie, andando, con la cara parcialmente cubierta con una braga, siendo significativo que en el motivo no se contenga referencia alguna cuestionando tal aplicación.

2. Respecto al lugar solitario y apartado se cuestiona que la zona de Castellón conocida como El Caminás reúna esas características, en concreto se refiere a los hechos del apartado E en los que fue víctima Amisoara, que sucedieron en una zona cercana a la que solía estar su marido.

   Queja infundada por cuanto esta agravante, en cuanto al lugar, tanto podía apreciarse en el caso de despoblado entendido como "lugar solitario, donde no existe población, ni afluencia de gente y está alejado de puntos habitados, que dificulta la petición de auxilio de la víctima, como en otros en que encontrándose dentro de una población se dé la situación que la jurisprudencia considera fundamento de la agravante que era el mayor reproche que merece la conducta de quien busca para la comisión de un acto delictivo, un lugar en el que la víctima va a encontrarse en situación de desamparo e imposibilidad de recibir ayuda, donde era difícil e improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar o dificultar y que estén prestas a proporcionarle un auxilio.

   Junto a tales características del lugar, es exigible el elemento subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, y así en la delitos contra la libertad reconociendo que por su propia dinámica comisiva no se pueden cometer en lugares concurridos "se admite la agravante cuando el agresor "busca premeditadamente en lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima" ( STS 1918/2000, de 11-12 ), mismo sentido STS 220/2001, de 19-2 ; y en delitos de agresión sexual o violación es apreciable "si bien con carácter más restrictivo de lo habitual, dadas las características propias de estos tipos delictivos"( STS 396/2008 , de 1- 7).

   Las circunstancias de tiempo, tanto puedan apreciarse ahora en el caso de nocturnidad como cuando se trate de horas intempestivas, en razón, por ejemplo, de condiciones climatológicas que faciliten la comisión del delito, y ello por cuanto, así como la jurisprudencia entendió que desaparece la trascendencia de la hora nocturna cuando el lugar de comisión del hecho esté iluminado artificialmente, en la medida que desaparezca la posibilidad de que el hecho pase inadvertido "exigiendo como requisitos de la agravante dos objetivos: existencia de oscuridad y de soledad y uno subjetivo, que esas circunstancias hayan sido buscadas de propósito o al menos aprovechar por el agente del hecho". Expresamente se declara la subsistencia en el nuevo Código de la agravante de nocturnidad en STS 293/97, de 6-3 .

   En el caso presente, en contra de los sustentado en el motivo, la sentencia no estima concurrente la agravante en los hechos descritos en el apartado E- ni tampoco en el apartado D- y en los que se aplica en el relato fáctico se detalla cómo el recurrente condujo en su coche a las víctimas a un sitio más alejado del lugar donde ejercían la prostitución, para evitar así ser descubierto o que otras personas pudieran auxiliarlas, lo que justifica la apreciación de la agravante.

) Estimándose parcialmente uno de los motivos del recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, por la representación procesal de Iñigo Placido , contra la sentencia de fecha 4/7/2011, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda ; con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón con el número de Sumario nº 1 de 2010 por delitos de robo y agresión sexual, contra Iñigo Placido , , con NIE nº NUM001 , nacido en Brasil el NUM000 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, Rollo nº 21 de 2010, se ha dictado Sentencia de fecha 4- 7-2011, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

) Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia precedente, no procede fijar indemnización alguna a favor de Marcelina Josefa y Veronica Herminia .