STS 401/2012, 24 de Mayo de 2012

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías .

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 , 117.3 y 4 CE 11 y 238 y 240 LOPJ , 579 y 588 LECr .

Tercero .- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías , y el principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías , y el principio de presunción de inocencia .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 301.1 y 2º párrafo CP .

Sexto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

Séptimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

(2) D. Herminio Salvador :

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 , 117.3 y 4 CE 11 y 238 y 240 LOPJ , 579 y 588 LECr .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia (24.2 CE).

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 369.2 CP .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 370.3 CP .

Sexto,- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 66 CP .

(3) D. Carlos Felicisimo :

Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas .

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr por haberse infringido el art.142.2.3 y 4 LECr y 120.3 CE .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 368, 22.8 y 65 CP .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo dela rt. 851.1 y 2 y 3 LECr.

(4) D. Belarmino Jorge :

Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo.- Por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , 14.1 y 2 CE , y del derecho a no sufrir indefensión , con vulneración del derecho a la prueba .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

Cuarto.- Por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1, por falta de claridad en los hechos probados.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.3 LECr , por incongruencia omisiva.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts 16 , 17 , 66 , 368 y 369.6 CP .

(5 ) D . Mariano Valeriano :

y único.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

(6) D. Feliciano Borja :

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por nulidad de la prueba de intervención telefónica , por no aplicación del art 579 LECr .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 369.2 y 370.3 CP .

Cuarto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 374 CP .

(7) D. Eulogio Cirilo :

Al amparo del art 5.4, LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , a no sufrir indefensión y prohibición de la arbitrariedad, conforme al art 24.1 y 2 CE .

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 , 11 y 238.3 LOPJ , 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Tercero.- Al amparo del art 5.4, LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 , 18.3 y 24.2 CE por vulneración del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas .

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.2 (sic) LECr , por indebida aplicación de los arts.368 , 369.6 CP .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

(8) D. Fulgencio Bernabe :

Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 24 CE que consagra el derecho al procedimiento debido con todas las garantías ,a la tutela judicial efectiva , sin indefensión .

Segundo.- Al amparo del art 5.4, LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 24 CE que consagra el derecho al proceso público con todas las garantías .

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 , LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 16 , 17 , 21,6 º, 66 y ss, y 369 6º CP

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 , 851.1 , 3 y 4 LECr , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y procedente.

(9) D. Carmelo Felipe :

y único.- Al amparo del art 5.4, LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental del art 18 CE . a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

(10) D. Julio Narciso :

Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , por no existir prueba de la participación del acusado en el delito.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 368 CP .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del principio general del derecho in dubio pro reo .

(11) D. Raul Anibal :

Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr por indebida aplicación de los arts 368 , 374 y 127 CP .

(12) D. Leonardo Jon Y DÑA. Elvira Noelia .

Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. Motivo éste común también a su hijo D. Aquilino Luis .

Segundo.- Al amparo del art.849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obren en autos.

(13) D. Aquilino Luis :

Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. Motivo común con sus padres D. Leonardo Jon Y DÑA. Elvira Noelia .

Tercero.- Al amparo del art.849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, y en concreto de la motivación de la pena.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , en relación con el art 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ,y de los plazos legales para ejercer la aclaración de sentencia.

Sexto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368, en relación con los arts 301 , 368 y 370 CP , en relación con el art 161 LECr , para el caso de entenderse ampliada la sentencia con el auto de aclaración.

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14/02/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 24/04/2012 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17/05/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías .

1. Censura el recurrente que no se haya cumplido la exigencia del art 786 .2 LECr , de que las cuestiones previas planteadas se resuelvan en el mismo acto, y no de una manera diferida en la sentencia, como ha hecho el tribunal de instancia, tanto porque así lo establece la ley, como porque de estimarse las cuestiones planteadas hubieran tenido gran trascendencia en el desarrollo de la práctica de la prueba.

2. Lo primero que se observa es la absoluta ausencia de indefensión que el momento de resolución por parte del tribunal de instancia pudo ocasionar a las defensas de los acusados, y en concreto del recurrente, y que es imprescindible para que prospere un motivo basado en la presunta conculcación de un precepto procesal, con la gravísima consecuencia de la nulidad pretendida. El mero hecho -según la alegación del recurrente- de la escucha por el tribunal, en el curso del Plenario, de las grabaciones controvertidas, caso de haber estimado el mismo su nulidad -como con alguna frecuencia ocurre-, en la sentencia, y su consiguiente eliminación como prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, y en su caso de las derivadas en conexión de antijuricidad, no conlleva la indefensión que se invoca.Y tampoco, evidentemente, si ,como resolvió el tribunal a quo , el pronunciamiento fue de signo opuesto, por no concurrir las razones esgrimidas por la parte instante.Y ello, sin olvidar que, en cualquier caso, la cuestión puede ser reproducida en el recurso frente a la sentencia, según el tenor de la propia regla.

   A falta de una norma, tan interesante desde el punto de vista de la sanación del procedimiento, antes de la vista del Juicio Oral, en cuanto garantiza la observancia de la buena fe procesal y la igualdad de armas para las partes, y evita los indeseables consecuencias que pueden producirse una vez citados -y presentes- peritos y testigos, y para la agenda -siempre sobrecargada de un tribunal penal-, como es la proposición de las cuestiones de previo pronunciamiento , conforme al art. 666 LECr , (y en el art 36 LOTJ ) el planteamiento de las cuestiones previstas, para el Procedimiento Abreviado -caracterizado por los principios de sencillez, concentración, celeridad y economía - por el art 786.2 de la LECr , es evidente que está referido a alegaciones no complejas que, por ello, puedan resolverse en el mismo acto. La audiencia alegatoria , que fue introducida por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, para el citado procedimiento inspirado en los referidos principios, cuando lo alegado es complejo, y su comprobación no puede resolverse de una manera rápida y, menos aún precipitada , precisando un estudio detenido (de los cientos o miles de folios de la causa), e incluso no desgajado del examen de toda la prueba prevista, no puede conllevar poner en riesgo el derecho constitucional ( art 24 CE ) de todas las partes a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, incluida la del descartamiento de la indefensión de cualquiera de aquéllas.

   Por ello, ha dicho esta Sala (Cfr STS 16-5-2011, nº 511/2011 ) que es aconsejable la remisión a la sentencia, tras la plena celebración del juicio oral, cuando el Tribunal no cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer los datos de hecho de los que aquella decisión depende.

   Y , en efecto, esta Sala tiene declarado (Cfr. STS. 1290/2009 de 23 de diciembre ) que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS. 286/96 de 3.4 , 160/97 de 6.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ).

   En efecto, hemos dicho (Cfr . STS 21-7-2011, nº 818/2011 ) que al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá " lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que seria lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión -(Cfr. STS 29 abril 1.996 )-. Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente.

   En efecto -como recuerda la STS. 286/96 de 3 de abril -, conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente han de resolverse en el mismo acto, conforme requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo puede hacerse valer mediante la "protesta".

   En cambio , cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales , al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado el Auto de 18 de junio de 1992 (Caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecida en el repetido artículo 793.2 procedimental (actual art. 786.2), trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio evidentemente dilatorias del proceso, pues la celeridad y la concentración se constituían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previa, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo, el Auto de 3 de febrero de 1993, sea cual fuere el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo antes referido no es preclusivo (también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1993 ). Es decir, conforme a esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trata, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido artículo 793.2, también es correcto , desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y complementación en la sentencia definitiva.

   Este criterio -dice la STS. 545/95 de 7 de abril - viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo además con los artículos 11.1 , 238.3 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de ese incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente, y lo procedente es también acordar ese aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo si durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

3. Esta es la solución que adoptó la Audiencia Provincial que, según revela el acta de la vista del juicio oral (fº 802), se pronunció en su inicio sobre la admisión de pruebas que en el acto se propusieron, llegando incluso a resolver ante la cuestión planteada por la defensa de Silvio Herminio , que "en principio estima el auto que acuerda las intervenciones telefónicas suficientemente motivado"; añadiendo, ante la petición o adhesión de los demás acusados que "la Sala reitera lo acordado". Sin perjuicio de lo cual, el tribunal a quo dedicó los fundamentos jurídicos primero y segundo a resolver la cuestión de referencia.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones de los arts 18.3 , 117.3 y 4 CE , 11 y 238 y 240 LOPJ , 579 y 588 LECr .

1. Aduce el recurrente que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones dado que los indicios de que se valió el Juez carecían de base cierta y consistente para la adopción de la medida y que en todo caso han de superarse las meras hipótesis subjetivas o la plasmación de una suposición; en definitiva que ha de tratarse de indicios considerados como datos objetivos en el sentido, por una parte de que han de ser accesibles a terceros y de otro lado que han de proporcionar una base real de la que quepa inferir que se va a cometer un delito o se está cometiendo sin que la falta de tales datos objetivos inicialmente pueda justificarse "a posteriori" por el éxito de la investigación ( TC 197/200). Y, tras reproducir el contenido de la solicitud policial (EDOA de la Guardia Civil de Cádiz) de fecha 18 de agosto de 2008 , concluye que la resolución judicial habilitante, auto de 20-8-2008 no añadió razón alguna diversa a las citadas por la Policía, limitándose a realizar una cita inespecífica y rutinaria de los requisitos jurisprudenciales para la adopción de la medida, y a reproducir los argumentos del oficio policial, sin haber exigido una ampliación para que se ofrecieran datos más específicos sobre las actividades del tal Carlos Felicisimo y de los datos proporcionados por el informante anónimo.

   Y sigue señalando el recurrente que, aun cuando se considerase válida la autorización de intervención concedida por el auto de 20-8-2008, no puede afirmarse lo mismo respecto de la resolución autorizante de la intervención del teléfono NUM011 de una persona marroquí sin identificar, que resultó ser de Silvio Herminio , constituida por el auto de 5-9-2008 , que es prácticamente idéntico a la resolución inicial, con la única diferencia de basarse, conforme a la solicitud policial, en una conversación mantenida con el teléfono intervenido usado por Argimiro Eduardo en la que éste manifestaba: "está aquí eh...bueno, que está bueno aquí ".

   Igualmente, se denuncia que las resoluciones que acuerdan las prórrogas de las intervenciones, tampoco cumplen las exigencias de motivación, sin explicitar las razones de la continuidad, y habiendo proporcionado para ello el oficio de la EDOA de 18-9-2008, incluso la identificación del titular de la línea telefónica de forma totalmente errónea, atribuyendo a Silvio Herminio , origen holandés, tarjeta holandesa NUM012 y NIE NUM013 , cuando se ha demostrado que su pasaporte es NUM014 , y que reside en la localidad de Estepona Málaga, y no en Algeciras, DIRECCION002 , portal NUM002 NUM003 NUM001 ) como indica también la Guardia Civil, según indica que así se identificó la persona sorprendida, acompañando en un Golf, conducido por Onesimo Ruben , a Argimiro Eduardo . Por ello concluye el recurrente que todos los seguimientos efectuados al Sr. Silvio Herminio carecen de validez alguna, ya que en realidad se refieren a persona distinta, como los informes que se dirigen al Juzgado conteniendo los mismos errores.Y que, conforme a la documentación medica aportada, tampoco el recurrente pudo ser autor de las conversaciones que se le imputan, atendido el demostrado grave accidente de tráfico que sufrió (en 20-9-2008) y que le mantuvo incluso inconsciente en el hospital en las fechas en que se produjeron las intervenciones telefónicas. A pesar de lo cual se conceden prórrogas por autos de 3-10-2008,16-10-2008 (donde además se autoriza la intervención del nuevo teléfono NUM015 , atribuido a Silvio Herminio ) y 14-11-2008 .

   Y se mantiene que abona la falta de control judicial , la falta de cumplimiento por la EDOA de las directrices establecidas en los autos autorizantes, no identificándose a los funcionarios encargados de realizar la intervención, ni la transcripción, ni la identificación del traductor de árabe , que cuando tardíamente aparece se desconoce si tiene la titulación de traductor jurado; que tampoco constan las transcripciones en árabe que luego debieron pasarse al español; que fue el Capitán de la Guardia Civil instructor de las diligencias quien decidió lo que se transcribía y lo que no, sin comprobarse judicialmente su corrección; que tampoco se remitieron al Juzgado los soportes originales, que el Secretario judicial no las adveró en ningún momento, apareciendo solo sorpresivamente a los folios 3101 a 3102, diligencia, sin fecha, ni número de procedimiento; que no hay constancia de la aportación de los soportes originales al Juzgado, siendo la primera diligencia de ordenación, que alude a la aportación de los CDS, de fecha 20-5-2010; que aparecieron las cintas en el acto del juicio oral, sin que se diera ninguna explicación de cuándo ni cómo aparecieron; y que el autor de las conversaciones pudo ser una tercera persona marroquí, que la guardia Civil dijo en la Vista que se encontraba en el domicilio de Silvio Herminio , con acceso a los teléfonos, cuando fue registrado el domicilio de aquél; que habiendo siempre negado el Sr. Silvio Herminio ser el autor de las conversaciones, la petición de prueba de voz se le denegó; que el Fiscal ni siquiera solicitó la audición en la vista de las audiciones más importantes; y que ,como dijo la traductora en el acto del juicio, la persona que hablaba se refería a su mujer y dos hijos, cuando el Sr. Silvio Herminio no tiene hijos.

   Finalmente, se alega que en cuanto al sistema SITEL, se impugnó la forma y manera en que se han traído al procedimiento los resultados de su utilización, no quedando garantizada la forma en que la información obtenida llega al Juzgado en forma de añeja personación del agente con el CD en la mano que aporta, con la pretensión de su integridad o autenticidad. No constando en este caso, ni cómo se aportaron los CDs al juzgado. De todo ello deduce el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas de cargo, por ser derivadas de la misma, y no existir desconexión de antijuricidad.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Más recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

      Así, esta Sala viene admitiendo con reiteración como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación pueden suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, de igual modo que en los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

      Ello significa que la fundamentación contenida en la resolución judicial, por desgracia tantas veces insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, ha de integrarse con las razones expuestas en el oficio policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, sobre la razonable creencia de que el Juez, al tomar su decisión, ha tenido presentes las razones que le fueron expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

      Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad, conveniencia y necesidad de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

      Se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispuso, a fin de que éste pueda valorar la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental. Se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispuso, a fin de que éste pueda valorar la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental.

      Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      Por otra parte, esta Sala ha declarado también ,muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      Por lo que se refiere al reconocimiento de las voces , como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

      En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

      En cuanto al sistema SITEL esta Sala ha rechazado la pretendida ausencia de garantías del sistema de interceptación telefónica, utilizado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado español, en sentencias, como las SSTS de 19-12-08, nº 906/2008 ; 29-6-09, nº 756/2009 ; 13-3-09, nº 250/09 ; 23-3-09, nº 308/09 ; 5-11-09, nº 419/09 ; 12-11-09, nº 114/09 .

      En concreto la STS 1215/2009, de treinta de diciembre , argumenta que "si bien, en todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación , su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia Por ello, y sin perjuicio de lo expuesto con carácter general sobre el sistema técnico de grabación de los teléfonos de la telefonía móvil, que seguramente en un futuro será superado o modificado por el progreso de la técnica, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

      Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

      El disco duro centralizado se integra en el mobiliario o estructura que constituye la base material del centro de escuchas. Equivale a los chasis y motores, en los que se insertaban las bobinas sobre las giran las cintas. Como posible elemento probatorio siempre se ha exigido es el soporte que contiene y hace audibles y comprensibles las grabaciones pero nunca se ha considerado indispensable, por razones operativas, el traslado a la sede judicial de mueble o consola que albergaba la bobina de las cintas. Nunca se ha pedido ni sería razonable y, además, en un sistema como el que nos ocupa, obligaría a suspender todas las escuchas en curso mientras el macro disco duro se encuentra en las instalaciones judiciales.

      El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

      En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

      No se puede pretender, como ya se ha dicho, que se aporte el ordenador central como documento original. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD. Si se impugna su veracidad, nos situamos, según se ha dicho, ante una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones. Esto es aplicable a los puertos centrales del sistema SITEL y a todos los sistemas centralizados de cualquier otro organismo oficial como el actual sistema del Registro de la Propiedad, a los ordenadores centrales de la Agencia Tributaria o de entidades financieras como los grandes bancos o las empresas de suministro de servicios telefónicos, eléctricos o de gas. Conviene recordar que en el supuesto de impugnación de un asiento del Registro de la Propiedad, hoy día informatizado, esta prohibido por la Ley y el Reglamento Hipotecario que los libros salgan de las oficinas registrales por lo que la pericia contradictoria habrá de hacerse sobre las bases de funcionamiento del sistema.

      Cuando se alega la falta de control judicial de las escuchas por no haberse aportado los soportes originales, hay que hacer constar que los agentes policiales manifiestan que las grabaciones se realizaron en el disco duro del servidor central de donde se pasan, mediante volcaje, a los DVD que se remiten al juzgado. Lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en este caso DVD) que las refleje.

      El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

      La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

      El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros."

      Por su parte esta Sala también ha dicho (STS. 12-11-2009, nº 1114/2009 ) que "respecto del actual sistema informático SITEL , también carece de razón el recurrente, si se entendiera que la operativa seguida en este proceso con entrega de un CD con el archivo sonoro certificado digitalmente afecta al derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías, porque los presupuestos de la jurisprudencia citada han cambiado radicalmente en cuanto han desaparecido las grabaciones analógicas en cintas master, de forma que no puede hablarse de ausencia de grabaciones originales aportadas al Juzgado, como explicará más adelante, por el hecho de disponer de un CD con el archivo sonoro procedente del servidor central de la Dirección General de la Guardia Civil y Policía certificado digitalmente, ya que éste ha de considerarse archivo original, con independencia de que se conserve el archivo sonoro matriz en el disco duro del servidor citado".

      Por otra parte, la posibilidad de efectuar una auditoría informática , sobre la integridad del sistema, está siempre presente. Los responsables del sistema SITEL ponen de manifiesto que existe una conocida entidad de certificación que garantiza la integridad de las grabaciones efectuadas con el sistema, tanto por la Guardia Civil como por la Policía Nacional, y que aquéllas, caso de ponerse en duda por alguna parte del procedimiento pueden contrastarse con los datos que estén en posesión de las operadoras.

      3 . De acuerdo con los descritos parámetros jurisprudenciales las alegaciones del recurrente claramente han de ser desestimadas.Ya la sentencia de instancia salió al paso de la cuestión que, como previa fue formulada, expresando en su fundamento jurídico segundo que: "la doctrina general expuesta y las condiciones de validez requeridas se satisfacen en el presente supuesto. El oficio policial recoge el resumen de varios meses de investigación sobre uno de los imputados, entre otras personas que finalmente no fueron objeto de acusación. En dicho informe se recoge por un lado la situación laboral y patrimonial de los mismos, con datos actualizados acompañados de resultados de vigilancias y seguimiento que corroboran tanto la escasa actividad laboral de los mismos como la disposición de propiedades, siendo en su mayoría personas que apenas han ejercido actividad laboral. A ello, añadieron al informe, unas conversaciones informales, mantenidas durante su estancia en los calabozos de dos conocidos narcotraficantes, hoy condenados por delito contra la Salud Pública, que según se sospecha, por venganza, imputaban la participación de uno de los investigados en futuros alijos, a lo que, como se comprobará, no es óbice que no llegaran a materializarse, o mejor dicho a descubrirse, y por si lo anterior fuera poco, se añadieron varias llamadas anónimas en idéntico sentido, y así que ni el auto inicial ni los que posteriormente autorizaban las prórrogas sean quizás un buen ejemplo, no quiere decir que estén huérfanos de motivación, y la Sala, no puede dudar una vez oídos los agentes intervinientes, de la veracidad de los indicios que se contemplaban en el auto inicial."

      Y siguió diciendo que: "no puede afirmarse ausencia de control en la práctica de las mismas por parte del titular del Juzgado ni de ser incorrectas las autorizaciones ulteriores de prórrogas y ampliaciones a otras líneas telefónicas (los imputados cambiaban de móviles, sobre todo Serafin Samuel ), incluso aunque no conste la audición personal por el propio Juez de esas grabaciones, ya que como tiene manifestado el Tribunal Supremo ( STS 05/11/09 ), no es la misma necesaria, en todo caso, para reconocer la existencia de un adecuado control derivado del conocimiento del contenido de los resultados que se han ido obteniendo mediante los informes policiales comparados con lo que conste en las transcripciones, siempre contrastables a su vez, con las propias cintas de grabación de que se dispone. El contenido de esos oficios en tan breve espacio de tiempo, determinaron que el Juez conocía los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y fueron correctamente utilizados como las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho."

      A ello sólo cabe añadir que, en el presente caso , en orden a la motivación de las resoluciones, ya que a la inicial de 20-8-2008 , siguieron otras, bien de intervención, bien de prórrogas y ceses como los de 26 de agosto, 5, 19, 23 y 24 de septiembre, 3, 6, 16, 24, 29 y 31 de octubre de 2008, se cumplen todas las exigencias jurisprudenciales.Y que, en concreto, por lo que se refiere al auto de 5-9-2008 , que destaca el recurrente, por ser el que autorizó la intervención y escucha del teléfono NUM011 , correspondiendo a una persona marroquí sin identificar, que resultó ser Silvio Herminio , en efecto se basó en una conversación mantenida con el teléfono intervenido usado por Argimiro Eduardo en la que éste manifestaba: "está aquí eh...bueno, que está bueno aquí ".Se trata de una resolución fáctica y jurídicamente bien fundada (fº 101 a 111) donde se acoge datos proporcionados por la fuerza solicitante sobre las comunicaciones de Carlos Felicisimo , y como el transcrito, interpretado -con toda corrección- de acuerdo con los las normas de la lógica y de la experiencia, como que se está proporcionando información sobre las condiciones climatológicas adecuadas para llevar a cabo el alijo.

      Como se puede suponer, ningún efecto sobre la validez de los autos autorizantes puede ejercer la falta de precisión sobre el pasaporte del Sr. Silvio Herminio , o incluso sobre su domicilio en los momentos iniciales de la investigación (aunque el ultimo aspecto no parece haber resultado erróneo a raíz del registro efectuado, conforme a los folios 1286 y ss), dados los demás datos expuestos al juez para su ponderación por la fuerza policial solicitante.

      En cuanto a la identificación de los traductores , -con no ser importante la cuestión, desde las exigencias constitucionales de la medida- como el mismo recurrente reconoce, su nombre se puso de manifiesto en la Vista del juicio (fº 845) y antes, primero por siglas y luego con nombre y apellidos, según se precisa en las diligencias policiales (fº NUM029 ).

      La entrega de las grabaciones en el Juzgado y su incorporación a las actuaciones, el mismo recurrente reconoce que se efectuó, aunque dice no saber cómo. Y en cuanto a la audición de las mismas, en contra de lo por él sostenido, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (fº 3118 a 3123) fue propuesta con detalle la audición de las conversaciones consideradas de interés, cuya transcripción debidamente adverada obra en las actuaciones", reflejando el acta de la vista del juicio oral (fº 845 a 847) que se procedió a la audición de las grabaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal

      Al respecto debe también destacarse que la representación del acusado, ahora recurrente, en su escrito de defensa, no propuso otra pericial que la química toxicológica, y la económica; realizando en el comienzo de la vista del juicio oral (fº 801) como cuestión previa, la impugnación del derecho al secreto de las comunicaciones "al considerar nulas las escuchas telefónicas y sus transcripciones, alegando que las prórrogas de las intervenciones se realizaron sin haber transcrito ninguna conversación de interés; impugna la utilización del sistema SITEL, a si como la selección de las escuchas que realiza la Policía ..."

      Cuestiones, por tanto, abordadas, con acierto por el tribunal de instancia, o más arriba ,que en ninguna medida empañan la validez, desde el punto de vista de legalidad constitucional, de la intervención de referencia, y tampoco desde el de la legalidad ordinaria la eficacia de la prueba obtenida.

      En conclusión pues, se debe partir como hace la sentencia recurrida de la regularidad y legitimidad de las intervenciones telefónicas por responder a una resolución judicial fundada, necesaria para la investigación y proporcional, habiéndose seguido el sistema cuya regularidad está fuera de duda, lo que implica la validez de las pruebas derivadas de las citadas intervenciones así como de las pruebas de ellas derivadas porque no existe, la conexión de antijuricidad a que se refiere la parte.

      Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula ,al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías , y el principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Se denuncia la nulidad de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente incautada por la EDOA, siendo imposible determinar con plena rotundidad y sin ningún género de duda, que el contenido de los fardos intervenidos y en que se sustenta la acusación, se correspondía precisamente con las sustancias analizadas por el Laboratorio de Sanidad, dados los diferentes pesos señalados en la diligencias policiales, por lo que esta duda sobre la identidad de lo aprehendido, llevó a que el acusado instara en su escrito de defensa el análisis químico de la sustancia, lo que fue denegado por la sala de instancia en auto de 21- 7-2010; lo que obliga a la estimación del motivo y a la absolución del acusado en virtud del principio pro reo.

2. Empezando por el final, diremos la invocación del principio in dubio pro reo , ha de considerarse totalmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.SSTS de 03-10-2001 ; de 27-02-2004 ; de 20-12-2004, num. 1543/2004 ; 21-3-2012, nº 196/2012 ) que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio "in dubio pro reo " cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

3. Por lo que se refiere a la ruptura de la cadena de custodia la sala de instancia en su fundamento jurídico primero resolvió en contra de la pretensión del ahora recurrente, que basa su queja en la discrepancia en cuanto al número y peso de lo intervenido, y dejando a un lado afirmaciones, ciertas, pero carentes de interés en el sentido pretendido como son las que destacan diferencias de peso al tratarse de evidente error material (522 o 542 kilos), o la falta de fotografías de lo aprehendido, o el plazo más o menos largo en el trámite de las diligencias lo cierto que se trata de extremos que no permiten afirmar, sin duda, que haya existido una confusión o mezcla de sustancias con las intervenidas en el caso de autos y otras anteriores en el lugar de depósito, y tampoco afecta a la intervención y naturaleza de lo intervenido el que sea la Guardia Civil la que traslade la droga o sean por el contrario los Técnicos de Sanidad los que se hagan cargo de ella en el cuartel, y menos desde luego que no se corresponda lo analizado con la sustancia intervenida, a través de la muestra correspondiente, sin que tampoco afecte con la trascendencia que la parte pretende el que existan afirmaciones contradictorias-la referente a la muestra y existencia o no de resto tras el análisis-, pues admitiéndolas en nada afecta a la realidad de lo intervenido y lo analizado, por cuya naturaleza- hachís- ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas (S. 19-6-2008) y como señala la sentencia recurrida la analítica con el origen de Laboratorio Oficial, como es el caso, tiene naturaleza de prueba documental - art. 788.2 LECr -frente a la que no cabe otra impugnación que una pericial por parte de quien duda de su veracidad. En conclusión pues cabe decir que los meros errores materiales o afirmaciones contradictorias no tienen en el caso la entidad suficiente para hacer dudar con la trascendencia que la parte persigue, por lo que procede rechazar su pretensión sobre ruptura de la cadena de custodia o resultado analítico de la sustancia intervenida.

Y en efecto la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, precisa que "no tiene la sala razón alguna para dudar de la cadena de custodia de la droga que fue intervenida según las actuaciones. Las fuerzas actuantes no hicieron sino cumplir exhaustivamente con todos y cada uno de los preceptos de la LECr en los que dicho actuar está regulado, y si existiera alguna duda al respecto como es natural incumbe su prueba a quien la alega, y el resultado del Plenario nada nos hace pensar que la droga intervenida sea distinta a aquella que finalmente es recogida en los informes emitidos por Sanidad Exterior. No obstante, en aras de sesgar cualquier atisbo de indefensión, la Sala, accedió a que se practicara una pericial (respecto de los fº 695, y 2082 y ss, compareciendo D. Millan Basilio y D. Justo Valentin , confirmando las mediciones y la observancia de los protocolos de la O.N.U., y la Sra. Gracia Carmen , como consta en el acta al folio 842 y en el vídeo 8) al respecto a instancia de parte, cuyo resultado, no logró introducir duda alguna, ni de que la droga analizada por los Servicios de Sanidad Exterior no fuese la interceptada en autos, ni de su peso, ni de su pureza, acabando por contestar al Tribunal, que no podía dudar de que superara los dos kilogramos y medio, ni de que fuese hachís, por lo que la discusión a efectos jurídicos, se antoja baladí.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo, se formula al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías , y el principio de presunción de inocencia .

1. Para el recurrente la prueba tenida en cuenta para su condena por delito de blanqueode capitales, no puede ser considerada prueba de cargo lícitamente obtenida, en cuanto que los indicios no cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, porque la sentencia recoge datos inexactos sobre su conexión con el trafico de drogas , como siete ordenes de búsqueda en Marruecos, cuando son seis. Todo ello sin ratificar en el juicio oral, y que las causas pendientes en España no son tres sino una, pendiente de casación en el momento de enjuiciarse los presentes hechos.

   Porque no hay justificación del incremento patrimonial anormal, ni en operaciones de aportaciones anormales a la sociedad, ni en la ocupación de elevadas cantidades dinerarias sin justificar; al contrario documental y testificalmente el recurrente ha explicado tanto la titularidad de barcos pesqueros como de un supermercado en Holanda .

   Porque de los propios hechos probados tampoco se deduce la realización de actos dirigidos al ocultamiento de las ganancias.

   Y porque las contradicciones entre las declaraciones del recurrente y de Dña. Estrella Ines solo pueden servir de refuerzo de otros indicios pero no constituirlo por sí mismas.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. Hemos dicho también (Cfr STS 12-12-2011, nº 1310/2011 ) que para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse incluso la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

   Dicho lo anterior, tan sólo nos queda recordar cómo, precisamente para el enjuiciamiento de delitos de blanqueo de dinero como el presente, esta clase de prueba indiciaria, a partir de la afirmación previa de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, únicamente posible para tener por acreditada su comisión (así las SSTS de 4 de julio de 2006 y 1 de febrero de 2007 , por ejemplo), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.

4. Las críticas que efectúa el recurrente a la valoración efectuada por la sala de instancia, carecen de consistencia, teniendo en cuenta la minuciosidad del examen que realiza en su fundamento jurídico quinto.

   Así, por lo que se refiere a la conexión con los delitos de tráfico de drogas, comienza la sentencia de instancia recordando que: "según diligencia de la Guardia Civil, no desmentida por su defensa , Silvio Herminio tiene siete ordenes de búsqueda en Marruecos por trafico de estupefacientes 1997, 1998, 2002, 2006 y 2007, y además el 20 de junio de 1995 fue encarcelado por tráfico de drogas. En España tiene dos causas pendientes por hechos de la misma naturaleza. El 8 de enero de 2009 la Sección Primera de la Sala del Penal de la Audiencia Nacional, le condenó por un delito contra la salud pública con las agravantes de notoria importancia y pertenencia a una organización, por hechos cometidos en 2005, declarando como hecho probado que en esa fechas ya había sido detenido y encausado en Estepona por trafico de estupefacientes."

   Las puntualizaciones que realiza el recurrente sobre el número de reclamaciones y pendencia de causas, no hacen sino corroborar el acierto de la consideraciones de la sentencia recurrida. A Silvio Herminio se refieren las sentencias de esta Sala nº 313/2009, de 11 de noviembre , y 1154/2009 bis, de 5-4-2010 .

   En cuanto a la suficiencia de los medios de vida de Silvio Herminio y de Estrella Ines , precisa la sentencia que: "Se ha acreditado que los acusados carecían de medios de vida suficientes para poder adquirir los bienes a los que se refiere el escrito de acusación del Fiscal, a lo que no es óbice que pudiera tener otros ingresos como reflejó la pericial del auditor propuesto por su defensa, y que dicho sea de paso, se basaba en documentos cuya autenticidad deja mucho que desear. Respecto a los bienes, la finca nº NUM000 , de la DIRECCION002 . Fase 3, Estepona, bloque NUM001 , portal NUM002 , NUM003 NUM004 , adquirida por un valor declarado de 475.152 euros el 13 de junio de 2005. La finca nº NUM005 garaje nº NUM006 , de la DIRECCION002 . Fase 3, Estepona, valorada en 7.721 euros adquirida en el 13 de junio de 2005. La finca NUM007 garaje NUM008 , de la DIRECCION002 . Fase 3, Estepona, valorada en 7.720 euros, adquirida en las misma fechas. La finca NUM009 trastero nº NUM010 , de la DIRECCION002 . Fase 3, Estepona, valorada en 7.721 euros, adquirida en las mismas fechas. Estrella Ines , manifestó que tenia unos ingresos netos de 600 euros, y que el dinero para la adquisición de los bienes lo aportaba Silvio Herminio .

   Este por su parte ha intentado sin éxito justificar ingresos, así ha presentado una documental que como se señaló al principio de la vista no debe ser admitida o en su caso debe de valorarse negativamente teniendo en cuenta que se trata en su mayor parte de documentos sin traducir, sin apostillar o traducciones de documentos que no obran en el procedimiento. Con el escrito de defensa se presentó una documental económica, y el 22 de octubre se presento una pericial conforme a lo exigido por la Sala en el auto que admitía las pruebas. Nueva documental que se presentó al inicio de la sesiones del juicio oral, momento preclusivo para que la parte aporte documentación en esta instancia, sin embargo el día 19 de noviembre al comienzo de la sesión presenta una nueva documental, manifestando que son los originales de la ya aportada, actuar nada ortodoxo por extemporáneo, debiendo de haberlos aportados en los distintos momentos en los que la LECr lo permite, porque precisamente algunos de ellos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal por ser fotocopias y no originales de documentos extranjeros. Incluso alguno de ellos como el que determina la propiedad de la embarcación " DIRECCION003 " no estaba aportado, como tampoco un documento holandés ahora apostillado. En base a esta documental se ha presentado un informe pericial, sobre la situación económica de Silvio Herminio , que se inicia calificando el autor del mismo la documental como " escasísima ", señalando que hace una abstracción de aspectos temporales y espaciales, siendo este ultimo de carácter esencial porque para saber la capacidad económica de una persona en un momento es necesario concretar sus medios de vida en esa época y no a lo largo de varios años sin ponerlo en relación.

   Respecto a que posee un supermercado en Holanda, Silvio Herminio mantiene que es desde hace mas de 15 años, pero según la propia documental aportada por la defensa, el supermercado fue dado de alta en 2002, año en el que presentó pérdidas, en 2003 los resultados de la explotación antes de impuestos son de 5.872 euros. Y en 2004 cierra el mismo. Llamando la atención que una vez remontado el mal comienzo del supermercado dando beneficios se cierre el mismo.

   En cuanto a la explotación pesquera, realmente solo ha acreditado la propiedad al 50 % de un barco " DIRECCION004 ", perteneciendo el otro 50 % a su hermano Pedro Horacio declarado en rebeldía en el presente procedimiento. El otro barco no se sabe a quien pertenece porque no ha presentado ningún documento sobre la titularidad del mismo. Atribuye una capacidad de gestión y una mayor participación en los sociedad que justifica una mayor atribución de rentas, si bien la misma carece de cualquier acreditación, pese a lo cual, el auditor, de forma injustificada, da por sentado que le corresponde el 75% de los ingresos. Sin recabar certificado alguno de declaraciones fiscales de impuestos como sociedades o IRPF deduce sin que tenga ningún soporte documental de que las embarcaciones tengan actividad, qué beneficios otorgan ni tan siquiera a quien pertenecen las mismas.

   Tampoco se explica cual es esa vivienda anterior a la que se refiere el informe. La vivienda del EDIFICIO000 ", por la que le preguntó el letrado de Estrella Ines , es claro que no puede ser porque se vendió con posterioridad a la adquisición de los bienes en 2006, y en cuanto a la otra a la que se refieren las actuaciones , los propios acusados han manifestado que ese dinero se empleo en los gastos judiciales de Silvio Herminio , así como en mobiliario para la vivienda de Estepona."

   Y por ello concluye que: "Por tanto la documental presentada evidencia la no coincidencia temporal de ambas actividades en el tiempo, así como la escasa permanencia temporal y lo reducido de los beneficios, insuficientes para adquirir los bienes. Incluso aunque a título dialéctico, obtuviera otras rentas."

   Respecto de las actividades de ocultación argumentan los jueces a quibus , tras observar que la jurisprudencia no exige que exista dada la naturaleza del delito de que se trata, un conocimiento exacto de la actividad a que se refiere, que "el 18 de marzo de 2006, Silvio Herminio , ya en prisión preventiva, otorgó a favor de su mujer un poder general que incluía entre otras facultades y por lo que al presente procedimiento respecta, constituir y modificar cualquier tipo de sociedades, comprar, vender todo tipo de bienes y para colmo, incluía la figura del auto contrato. Por supuesto todas la facultades se recogen por escrito en el mismo poder, sin que quepa alegar que no se tenía conocimiento.

   El 21 de junio de 2006, Estrella Ines haciendo uso del poder que le había dado su marido constituye una sociedad limitada "YSSELSTEIN SL", sociedad a la que aporta como capital social la vivienda de Estepona, dos garajes y un trastero. Sociedad que figura inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, Sección 8, hoja 88.069, figurando como dedicada a la " compraventa y alquiler de bienes inmuebles, así como intermediación y promoción inmobiliaria". Inscribiéndose también en el RP de Málaga la sociedad como titular registral de las propiedades aportadas. La sociedad nunca ha desarrollado ninguna actividad real.

   El mismo día 21 de junio de 2006, Estrella Ines , haciendo nuevamente uso del poder se vende todas las participaciones de la sociedad, quedando por tanto ésta como única propietaria de la sociedad así como administradora única de la misma.

   El 17 de enero de 2007, Estrella Ines otorga poder a favor de su marido para vender las participaciones sociales, asistir a las juntas de la sociedad, disolver la misma. Poder del que Silvio Herminio no ha hecho uso."

   Y sobre las contradicciones y falta de credibilidad en las respectivas declaraciones, el examen es igualmente minucioso y contundente, cuando se señala que: "En primer lugar, Estrella Ines no se ratifica en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, y lo justifica principalmente en que hubo problemas con la traducción. Es cierto que comenzó la declaración un primer interprete, pero que no fueron los letrados de Estrella Ines quienes pusieron de manifiesto ni protestaron por las dificultades que estaba teniendo sino que tuvo que ser la propia Juez quien interrumpe la declaración, como consta en la misma. Se reanuda con la nueva interprete que comienza leyendo todo lo anterior para poder comprobar que la acusada esta de acuerdo con todo lo que consta, ahora mantienen que la interprete no entendía bien a Estrella Ines llamando la atención que no fuera alegado por sus abogados en la declaración, que pretendía que uno de ellos hiciera de interprete, y en segundo lugar que en este acto nada se haya manifestado por el letrado al comienzo de las sesiones o al comenzar la declaración porque la interprete es la misma. Respecto a la duración de la declaración es cierto que debido a los problemas con el interprete esta se prolongó, pero tampoco se solicitó ningún tipo de suspensión para que Estrella Ines se recuperase o algún tipo de queja por su letrado. Por lo que las razones alegadas carecen de cualquier verosimilitud.

   Antes de entrar en las contradicciones, señalar que Estrella Ines no se presentó voluntariamente en el Juzgado en la manera expuesta en su declaración, se le cita para declarar en junio, por los tramites legales, es decir especificando en idioma comprensible en que concepto es y que deberá asistir con abogado. Según la propia acusada manifiesta recibió la citación en agosto, momento en el que no se pone en comunicación con el juzgado ni se presenta a las autoridades españolas, sino que no es hasta septiembre cuando se pone en contacto con el juzgado, declarando el 20 de octubre.

   El día de la declaración en el juzgado de instrucción, Estrella Ines declaró que percibía unos 1600 euros mensuales, mientras que en el juicio lo redujo a 600. Que su marido no tenia ningún supermercado en Holanda, que constante el matrimonio nunca han ido los dos juntos a Marruecos, que solo por separado, no sabia explicar cuando iniciaron los tramites de separación variando fechas en toda su declaración, manifestando en el juicio oral que en 2008, mientras que en el escrito solicitando la libertad de fecha 16 de febrero de 2010 mantienen que en marzo de 2009. Mantiene también que la hipoteca de la casa de Estepona la pagan los dos por mitades hasta 2006, sin embargo asumiendo los ingresos por ella alegados, teniendo en cuenta que ella vivía en Holanda sola, debiendo de hacerse cargo del alquiler así como de su propio mantenimiento no es posible."

   Igualmente se apuntan importantes contradicciones entre lo declarado por Estrella Ines y por Silvio Herminio , indicando que: "así este mantiene que su mujer tiene unos ingresos mensuales de 300 euros, que llevaba mas de 15 años sin ir a Marruecos. Silvio Herminio al declarar ante el Juzgado de Instrucción mantiene que si sabia de la constitución de la sociedad que se hizo para que su mujer creara un restaurante (el objeto social era otro), ya que él estaba en la cárcel. Sin embargo hoy mantiene que no lo sabía y que el restaurante era para el.

   A pesar de todo el enfado y pese a que su mujer le ha engañado, Silvio Herminio no hizo uso del poder otorgado en 2007, y los bienes siguen a nombre de su mujer. Presentándose en los diversos momentos del procedimiento como el cónyuge engañado o el engañador.

   Incluso existen contradicciones con el testigo de la defensa Michael, quien manifiesta que ella quiso poner todos los bienes a su nombre para presionar en el divorcio y quedarse con la vivienda de Holanda y poder volver allí. Sin embargo, durante todas las declaraciones, Silvio Herminio y Estrella Ines han mantenido que esta nunca ha vivido en España, que solo ha venido de vacaciones. Los hechos de la supuesta amenaza de Silvio Herminio tanto a Estrella Ines como a Michael tampoco fueron manifestados durante la instrucción y el día del acto del juicio oral, Estrella Ines no manifestó que Silvio Herminio no le dejaba salir ni que tuvo que intervenir la policía. Por tanto carece de cualquier verosimilitud esta nueva versión de los hechos."

   Por todo ello, la inferencia de la sala a quo no puede ser considerada irracional o arbitraria y vulneradora de la presunción de inocencia del recurrente, antes al contrario demuestra responder a las exigencias de las normas de lógica y de la experiencia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al entenderse infringido el art 301.1 y 2º párrafo CP .

1. Para el recurrente no concurren los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del citado precepto.Y afirma que de la relación de hechos de la sentencia no se deduce que el dinero invertido por él en España tuviera una procedencia ilícita, insistiendo en la ausencia de indicios tal como expuso en el motivo anterior, y que por ello, todo lo más que podría existir es un delito de alzamiento de bienes, del que no se le acusa.

2. En contra de lo que se sostiene , el factum de la sentencia de instancia precisa que se perpetraron los hechos que se detallan, " con el propósito de ocultar el ilícito origen de sus ganancias procedentes del narcotráfico...".

Siendo así, hay que tener en cuenta que el delito de blanqueo que describe el art. 301 CP sanciona conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes de los que conoce su origen delictivo con el fin de ocultar o encubrir su origen ilícito y que el CP en lo que a la ilicitud del origen se refiere plasma en las expresiones "sabiendo" "para" y "a sabiendas" bastando al respecto la razonable inferencia de que procede de un delito bastando la objetivación de datos indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes en el caso presente del tráfico de drogas lo que queda acreditado en el incremento inusual de patrimonio con inexistencia de negocios lícitos que justifiquen aquel incremento. Y tal es lo que definitiva se declara probado con lo que puede concluirse que lo relatado por la sentencia satisface plenamente las exigencias del tipo aplicado lo que debe determinar la desestimación del motivo.

El sexto motivo se articula , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

1. Para el recurrente se produjo la citada vulneración por haber procedido el tribunal de instancia a imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión, como autor de un delito de blanqueo de capitales , no en la propia sentencia, sino en auto de aclaración de la misma, aduciendo error material, que no existe , y además solicitado fuera de plazo, vulnerándose con ello el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

2. Ciertamente ,dispone el art 267.1 que " los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan ". No obstante, ninguna de las alegaciones del recurrente son aceptables. En lo que a la extemporaneidad se refiere, olvida el recurrente que el art. 267 LOPJ en su nº 3 establece: "Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento" lo que en términos semejantes repite el párrafo tercero del art. 161 LECr : "Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento". Por tanto en cuanto al plazo cae por su base la alegación al tratarse de un error material manifiesto que puede ser rectificado en cualquier momento, pues hay petición de Ministerio Fiscal de pena para los dos delitos, contra la salud pública y blanqueo de capitales, la sentencia considera que existe un concurso real de ambos delitos y razona sobre la pena a imponer por delito de blanqueo de capitales-últimos párrafos del FJ quinto-aunque en el fallo, y ese es el error material manifiesto, se omite la pena, y sostener que no existe un error material es tanto como pretender negar lo evidente.

Como nos recuerda la STS 11-2-2011, nº 88/2011 , por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos o aritméticos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales sólo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (Cfr. SSTS 171/2007, 23 de julio y 357/2006, 18 de diciembre , entre otras).

Ello no obstante, -como apunta el Ministerio Fiscal, que apoya así en parte el motivo-, ha de señalarse que la pena de multa impuesta en cuantía de 4.000.000 euros, con respecto al delito contra la salud pública , no procede por vulnerar el principio acusatorio, en cuanto la petición de la Acusación pública en conclusiones provisionales (fº 3115), elevadas a este respecto a definitivas (fº 850), sólo alcanzaba los 2.242.461 euros, todo ello de acuerdo con los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 20-12-2006 y 27-12-2007.

Por todo ello, el motivo parcialmente ha de ser estimado.

El séptimo motivo se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

1. Sostiene el recurrente que hay una absoluta falta de motivación de la sentencia, en cuanto a la pena , grado y extensión, habiendo sido impuesta en su máximo, sin explicarse las razones que hayan concurrido para ello.

2. En cuanto al derecho invocado, esta Sala ha dicho repetidamente, (Cfr STS ( STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y en sus fundamentos de derecho se relacionan las pruebas que afectan a los acusados, y en concreto al que ahora recurre, de forma que no se causa indefensión alguna al recurrente.

Y, aunque la sentencia, ciertamente, no dedica un fundamento específico a razonar sobre las penas impuestas en ambos delitos, sin embargo las mismas se encuentran dentro de los límites que establece la regla 6ª del art 66. 1 CP , dado que no concurren circunstancias genéricas atenuantes ni agravantes, de modo que sea obligatorio imponer la pena en la mitad inferior.

Así, lo propio acontece con el delito de blanqueo que atendida la tipificación- art. 301.1 hoy párrafo segundo CP - que obliga a la imposición de la pena en la mitad superior como así se hace y sin llegar dentro de ésta al máximo que exigiría un expresa fundamentación. Pero es que incluso en este caso, y ello lo silencia el recurrente, tal fundamentación existe como es de ver en último párrafo del quinto de los fundamentos de derecho que dice: "Las penas a imponer no son equiparables (refiriéndose a los diversos acusados por el delito de blanqueo) dado que las correspondientes a la familia Aquilino Luis Leonardo Jon obedecen a una entidad y gravedad objetiva muy inferior no existiendo razón para alejarse el mínimo legal, no así para el matrimonio de Silvio Herminio y Estrella Ines que llegaron a formalizar un entramado a través de una sociedad pantalla y ocultación de buena parte del dinero que sigue sin localizarse por lo que la pena será algo superior"

Y en cuanto al delito contra la salud pública , sin perjuicio de lo que dijimos en el motivo anterior con respecto a la incorrección de la pena de multa, la pena de seis años y nueve meses de prisión impuesta , está perfectamente justificada, si se tiene en cuenta que hay que partir de la pena de uno a tres años de prisión del art 368 CP , y que junto al art 369 aplicado, que autoriza a subir la pena en un grado (de tres años y un día a cuatro años y seis meses), también concurren las agravaciones específicas del art 370 .3 CP (redes internacionales), y de 370.2 CP (jefe o encargado de la organización) que autoriza a subir en uno o dos grados, extendiéndose este segundo grado desde los cuatro años y seis meses y un día a los seis años y nueve meses de prisión, que es la señalada en la sentencia, de conformidad con la tipificación que se realiza en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia.Y todo ello prescindiendo de la segunda multa , prevista en el párrafo último del art 370 ,que no consta que fuera impuesta.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(2) Recurso de D. Herminio Salvador :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP - con la cualificación de notoria importancia, pertenencia a organización como jefe - art. 369.2 y 5 CP - y extrema gravedad - art. 370.3 CP - a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 2.242.461 euros.

El primero de los motivos se justifica, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 , 117.3 y 4 CE , 11 y 238 y 240 LOPJ , 579 y 588 LECr .

1. El recurrente esencialmente critica el auto de 5-9-2008 de autorización de las intervenciones telefónicas, entre otras del nº NUM011 , perteneciente "a una persona de acento marroquí no identificada", entendiendo que carece de fundamentación, reproduciendo la solicitud policial, en donde se carece de los indicios racionales mínimos, no expone que se hubieren llevado a cabo investigaciones previas, y sólo se refiere a hechos genéricos, carentes de precisión; y por ello resultan meramente prospectivas.

2. Coincidiendo básicamente el motivo con el segundo del recurrente anterior, a lo dicho con relación a él habremos de remitirnos, evitando inútiles repeticiones. Ahora, tan solo añadiremos que el recurrente, al respecto, en su calificación tan sólo efectuó en otrosí una impugnación genérica del auto inicial y sus prórrogas (fº 3289), y propuso, para su práctica anticipada, prueba pericial fonográfica o de cotejo vocal (fº 3287), la que fue desestimada por la sala de instancia en su auto de 21-7-2010 (fº 250 y ss) entendiendo que era ajena a esa fase del proceso; reiterando su petición el acusado ahora recurrente en el comienzo de la Vista, y su denegación -con acierto- la sala, entendiendo que se trataba de una prueba que debió proponerse en la fase de instrucción (y por tanto ajena a las que por poderse practicar en el acto ,autoriza el art 786.2 LECr ).

Habiéndose de concluir, como ya se dijo, que las intervenciones telefónicas, y sus prórrogas, se produjeron mediante resolución judicial fundada, necesaria para la investigación, y proporcional al delito investigado, estando su regularidad fuera de duda, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

1. Se sostiene que es nulo el informe de Sanidad en cuanto a la analítica de la sustancia estupefaciente aprehendida. Así defiende que basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dicho análisis para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria y la prueba pericial deba realizarse en juicio oral. Añadiendo que existen dudas, más que razonables, sobre la validez del análisis químico, incluso que las muestras analizadas se correspondan con una cantidad de droga superior a los dos kilos y medio al no haberse seguido las recomendaciones del grupo de Trabajo de Drogas de la cadena europea de Instituciones de Ciencias Forenses y Manuales de las Naciones Unidas ni protocolos científicos aprobados por la normativa vigente.

2. Frente a la afirmación del recurrente de que impugnó el análisis de droga, hay que precisar que en su escrito de defensa (fº 3287 y ss) no lo hizo, proponiendo como documental todos los folios de las actuaciones, y asumiendo todas las demás pruebas propuestas por las partes aunque por ellas fueran renunciadas. Solamente, en la Vista del Juicio Oral, tras la realización de la prueba pericial por los Sres. Millan Basilio , Justo Valentin y Gracia Carmen , al efectuase la referencia a la prueba documental, manifestó simplemente (fº 842)" impugnar el análisis de la droga".

En el primero de los fundamentos de derecho, resolvió la sentencia la alegación, destacando de una parte que no aprecia razón objetiva para dudar del contenido, veracidad y exactitud de la analítica llevada a cabo por organismo oficial, y que estando en un procedimiento abreviado tales resultados tienen carta de naturaleza de prueba documental, - art. 788.2 LECr -como ya se señaló en la impugnación del motivo tercero del anterior recurso, sin que sea precisa mayor argumentación para el rechazo del motivo que la allí contenida, destacando en su caso que, como dice el Acuerdo del Pleno citado por el recurrente de 23 de febrero de 2001 "si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación". En cualquier caso, ni al Tribunal, ni a la pericial a instancia de parte le originó duda alguna la naturaleza de la droga -hachís- ni el peso, superior en cualquier caso a los dos kilos y medio.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art 5.4 CE , busca su justificación en la vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. La ausencia de prueba de cargo, tanto directa como indiciaria, capaz de desvirtuar su presunción de inocencia, la basa el recurrente: en la nulidad de las intervenciones telefónicas; en la ausencia de prueba de que su voz fuera la que figura en las conversaciones grabadas, ante la denegación de la prueba que propuso; en que nunca fue visto en los seguimientos y vigilancias a que fueron sometidos los acusados; y a que, como declaró un agente en la vista, había en casa de Silvio Herminio otro sobrino con el que pudo ser confundido .

2. Sobre la validez de las conversaciones debemos remitirnos, una vez más, a los dicho más arriba con relación al primer motivo del mismo recurrente y al segundo motivo del recurrente anterior.

En cuanto a lo demás, hay que partir de que, en lo que al recurrente afecta, la sentencia declara probado que " Para lograr este propósito (introducción de droga en España) contacta con Silvio Herminio , propietario de la droga en Marruecos y jefe de la organización marroquí, cuyo lugarteniente en España es su sobrino Herminio Salvador ....el 29 de septiembre de 2008 se reúnen en Estepona, Argimiro Eduardo y Herminio Salvador y van al hospital a ver a Silvio Herminio reunión que se repite el 87 de octubre de 2008, también en Estepotas....sobre las 4 horas Jon Armando se coloca con Herminio Salvador y otros individuos no identificados cerca de la discoteca Visitor preparándose para cargar los fardos tan pronto como llegue la embarcación.....tras el fracaso (por naufragio de la embarcación) Jon Armando y Herminio Salvador recogen al hermano de Silvio Herminio que venía en la patera así como a otros miembros de la organización marroquí. Se organizó un dispositivo de búsqueda por la zona donde apareció la embarcación recuperándose varios fardos y paquetes.... de hachís"

Y a la hora de calificar los hechos respecto al recurrente y su participación la sentencia señala que la misma se acredita tanto en lo referente al alijo como en la importancia de su papel en la organización a través del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, que alejan toda duda de su participación en los hechos y del importante papel que su tío le había confiado, no siendo preciso reiterar nada diferente a lo que sobre este extremo expone la sentencia en el sexto de su fundamentos de derecho, dónde se analizan las conversaciones telefónicas así como el comportamiento del recurrente con alegaciones exculpatorias en juicio silenciadas en la instrucción.

Y, en efecto, en su fundamento jurídico sexto la sentencia de instancia precisa que " Argimiro Eduardo , Jon Armando , Herminio Salvador y Silvio Herminio se reúnen en varias ocasiones. El 7 de septiembre de 2008 Argimiro Eduardo y Silvio Herminio en Barbate. El 29 de septiembre en Estepona en el hospital se reúnen los cuatro. El 7 de octubre se reúnen en Estepona. El 21 de octubre en Zahara de los Atunes se reúnen los cuatro. El 23 de octubre se reúnen en Barbate Argimiro Eduardo y Silvio Herminio . En la Venta Lele se reúnen Argimiro Eduardo , Aquilino Luis , Jon Armando , Belarmino Jorge con Silvio Herminio y Herminio Salvador .

La noche del alijo Silvio Herminio y Herminio Salvador acuden a Barbate para culminar el alijo. En varias de las llamadas de Argimiro Eduardo se oye la voz de Silvio Herminio de fondo y ya en la madrugada también resulta acreditada la presencia de Herminio Salvador .

La participación de Herminio Salvador , está perfectamente acreditada, tanto en el alijo como la importancia que tiene el mismo en la organización de Silvio Herminio . No siendo el último escalón de la organización sino que desarrolla un papel de importancia y de decisión en la misma.

La primera conversación de la que se tiene constancia es de fecha 28 de septiembre de 2008 a las 14:20 horas. Se identifica como el sobrino de Silvio Herminio y le explica lo del accidente y que le van a operar el miércoles, cuando ya le operen que hablarían. Herminio Salvador le pregunta que como va por ahí y Argimiro Eduardo le dice que el tiempo está lloviendo y con viento, es decir que Herminio Salvador sabe porque le llama Argimiro Eduardo . Quedan que como le operan el miércoles ya se acerca Argimiro Eduardo el jueves o el viernes. Después vuelve a llamar Herminio Salvador y le pregunta que a qué hora va a venir Argimiro Eduardo que Silvio Herminio ha dicho que si quiere vaya al hospital a verlo.

El 21 de octubre a las 14:15 horas, Herminio Salvador llama a Argimiro Eduardo y le dice que en cinco minutos esta allí, que los espere a la entrada donde los taxis, y quedan en el mismo sitio de la otra vez.

El día del alijo, que inicialmente era el 28 de octubre de 2008, Herminio Salvador va a Marruecos para ultimar allí detalles, sin embargo como Sabino Lucio , el paterista, se pierde no se realiza hasta la noche del 30 de octubre. Se deduce que Herminio Salvador esta en Marruecos, de una parte de la conversación entre Silvio Herminio y Aquilino Luis cuando Sabino Lucio no aparece que Aquilino Luis le dice que si su gente estaba allí y Silvio Herminio contesta que estaba su hermano, su sobrino y otro más. Así como de una llamada entre el teléfono de Silvio Herminio y el teléfono reconocido por el mismo de Herminio Salvador , en la que Silvio Herminio le pregunta que si ya va a llegar y este dice que ahora va a sellar y subir al barco, Herminio Salvador avisara a Silvio Herminio cuando llegue a Algeciras. Esta llamada se produce entre el nº de Silvio Herminio y el teléfono que portaba Herminio Salvador al ser detenido.

En la noche del alijo el 31 a las 04:21 horas, los pateristas están totalmente liados, Argimiro Eduardo llama a Jon Armando y lo coge Herminio Salvador , como no se entienden se pone Jon Armando . Llamada a las 06:37, en esta conversación, Herminio Salvador directamente se identifica con Herminio Salvador , intenta encontrar a Pedro Horacio , hermano de Silvio Herminio que venía en la patera y que ha conseguido escapar, y necesita que los encuentren y los lleven a un punto a salvo. A las 06:50 hay una nueva llamada entre Pedro Horacio y Herminio Salvador porque no les encuentran. Herminio Salvador va con Argimiro Eduardo en el coche para buscar a estas personas. Por la mañana hay varias llamadas con Jon Armando , este le dice que están los perros desarmados y que se escondan bien.

La última llamada también identifica a Herminio Salvador habla con Silvio Herminio para verse en Madrid, lo importante es que también es desde el teléfono que porta Herminio Salvador al ser detenido."

Indica el tribunal a quo , sobre las alegaciones del ahora recurrente, que "toda la defensa se basa en que el no es la persona que habla por teléfono porque su número no está intervenido. Sin embargo de lo expuesto se evidencia que es Herminio Salvador el sobrino de las conversaciones.

Herminio Salvador ha mantenido en todo momento que la única persona que acudió a Estepona a cuidar de Silvio Herminio por el accidente fue él, que aunque hubo visitas de mas familiares, no estuvieron todo el tiempo. Es el único que se identifica como Herminio Salvador , que ya aparece en septiembre, el 28, ocho días después del accidente de Silvio Herminio , y que además está en Madrid en el momento de la detención, que como se ha escuchado y se ha especificado en el informe se identifica varias veces por su propio nombre.

Se alega en el acto del juicio oral que la otra persona que está en casa de Silvio Herminio el día de la entrada y registro es también un sobrino de Silvio Herminio . Ni se dijo nada en instrucción ni consta en el atestado que la persona identificada en el chalet fuera familia de Silvio Herminio , hay que recordar que en ese momento ya se buscaba al hermano de Silvio Herminio , y que por tanto identificar a las personas allí presentes era importante, porque aun faltaban personas por detener, una vez identificado y acreditado que no tenía relación con la causa no se considero necesaria su detención."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 369.2 CP .

1. Critica el recurrente que se le aplique el subtipo agravado de pertenencia a " organización delictiva , considerando que actuó bajo órdenes de un superior dentro de una jerarquía, y que conforme a esta desempeñe una función propia, cuando sólo declaró que cuidó del accidente a su tío, y que los agentes policiales en el juicio declararon que no le vieron participar en nada.

2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional" , previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

   Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una " mínima permanen cia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

   La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización .

   Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

   La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

   Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

   Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

   La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

   La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5- 93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

   También ha de advertirse que, tras la LO.15/2003, de 25 de noviembre, ciertamente, la agravación por " pertenencia a organización delictiva ", no ha desaparecido; sí lo ha hecho el carácter transitorio u ocasional de la actividad; habiendo de estarse a la definición del art 570 bis, que meramente habla de estabilidad o tiempo indefinido. Pero, por otra parte, se han ampliado las conductas respecto de las que se especificaban en el antiguo 369.1.2º pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos , mientras que la actual redacción del actual 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución.

3. El factum declaró probado que "para conseguir este propósito (introducción de hachís procedente de Marruecos)... Argimiro Eduardo como lider del grupo...contacta con Silvio Herminio , propietario de la droga en Marruecos y jefe de la organización marroquí, cuyo lugarteniente en España es su sobrino Herminio Salvador ... produciéndose una cooperación entre la organización española y la marroquí, logrando así, gracias a los contactos y medios de una y otra introducir dicha droga desde el continente africano. Durante los meses de septiembre y octubre prepararon la introducción de hachís en las playas de Barbate, llevando a cabo varias reuniones en Málaga y en Barbate...El 29 de septiembre de 2008, se reúnen en Estepona, Argimiro Eduardo y Herminio Salvador y van al hospital a ver a Silvio Herminio , reunión que se repite el 7 de octubre, también en Estepona...Finalmente decidieron hacer el envío en la madrugada del 31 de octubre, a bordo de una embarcación semirígida de 6 metros de eslora y un motor Yamaha Enduro de 60 cv, que saldría de las costas marroquíes con destino a la playa del Botero en Barbate...Sobre las 4.00 horas Jon Armando se coloca con Herminio Salvador y otros individuos no identificados ,cerca de la discoteca "Visitor", preparándose para cargar los fardos tan pronto como llegue la embarcación. Sobre las 5Ž30 horas del día 31 de octubre de 2008, debido al mal estado de lal mar, naufragó la embarcación que traía la droga y en la que viajaban dos miembros de la organización marroquí: Onesimo Sergio , contra quien no se dirige la acusación al haber fallecido el 31 de octubre de 2008 al volcar la patera y Pedro Horacio , hermano de Silvio Herminio , declarado en rebeldía y como miembro de la organización española Sabino Lucio , quien también falleció la noche de los hechos a causa del naufragio. Tras el fracaso de la operación Jon Armando y Herminio Salvador recogen al hermano de Silvio Herminio , que venía en la patera así como a otros miembros de la organización marroquí..."

   Así pues, si el motivo se examina desde la perspectiva que su enunciado implica, está condenado al fracaso porque supone ello la necesidad de partir de los hechos declarados probados por imperativo del art. 884.3 LECr , y los mismos dejan en evidencia la existencia de una organización y como el recurrente formaba parte de ella y "no siendo el último escalón de la organización sino que desarrolla un papel de importancia y decisión en la misma". Si como es el caso existen los elementos de acuerdo o plan, distribución de roles y cometido, superando la mera consorciabilidad para la operación se está en el caso de la organización y por ende en el subtipo agravado que la sentencia aprecia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al considerarse infringido el art 370.3 CP .

1. Objeta el recurrente que no hay dato que permita atribuirle pertenencia a " red internacional" dedicada este tipo de actividad delictiva, remitiéndose a lo expresado en el motivo anterior .

2. Para rebatir el motivo, igualmente debemos remitirnos a lo dicho en relación con el anterior. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. Los hechos declarados probados, que, de conformidad con el art 884.3 LECr , deben, pues, ser respetados en el cauce casacional elegido, evidencian la destacada participación del acusado en la organización marroquí, y en la relación de ésta con la red española para la introducción del hachís en España.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula , por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 66 CP .

1. El recurrente trata de arbitraria la individualización de la pena efectuada, recompensando con un menor reproche penal a aquellos que reconocieron los hechos de que fueron acusados; y reclama que no estimándose las agravantes aplicadas le sea impuesta una pena en el mínimo punitivo que sería de tres años de prisión.

2. Como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización y extrema gravedad, tal como vimos que se habían correctamente tipificado los hechos declarados probados en los arts 368 , 369.1.2 ª y 6ª (antes de la reforma de la LO 5/2010 ) y 370 CP , se impuso al recurrente la pena de 5 años y 6 meses de prisión , y la correspondiente multa de 2.242.461 euros. Y hay que concluir que está bien puesta, si se tiene en cuenta que la pena de la que hay que partir es la del art. 368, de 1 a 3 años de prisión, que, conforme al art 370 puede incrementarse en un grado, es decir, de acuerdo con el art.70.1.1ª, de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses; o en dos, es decir, de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses; cuya mitad está constituida por 5 años, 7 meses y 15 días. Lo que significa que la pena impuesta, está ubicada en la mitad inferior de la pena que corresponde al subir la básica en dos grados. Lo cual es acorde con la tipificación realizada y con la consideración de jefe o encargado de la organización que, para Silvio Herminio y Herminio Salvador realiza el fundamento séptimo de la sentencia de instancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Carlos Felicisimo :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud- art. 368 CP -con la cualificación de introducción en territorio español- art. 369.10 CP - y agravante de reincidencia a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

El primero de los motivos se articula ,al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas.

1. El motivo está dedicado a razonar, en primer lugar sobre las intervenciones telefónicas sobre cuyo extremo nada diferente a lo ya dicho cabe añadir en orden a la regularidad y legalidad de tal medida en todas sus vertientes.

   También alega el motivo violación del derecho a la tutela judicial efectiva y haberse situado en indefensión, aunque derivada de lo ya dicho, esto es, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y haber dictado condena sin prueba de cargo, lo que implica asimismo desconocer el principio constitucional de presunción de inocencia, habiéndonos de remitir a cuanto dijimos al respecto con relación los motivos, segundo de Silvio Herminio , y primero de Herminio Salvador .

2. También alega el motivo violación del derecho a la tutela judicial efectiva y haberse situado en indefensión, aunque derivada de lo ya dicho, esto es, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y haber dictado condena sin prueba de cargo, lo que implica asimismo desconocer el principio constitucional de presunción de inocencia. Y la sentencia recurrida dedica el fundamento jurídico cuarto en su inicio al estudio de tal cuestión, indicando que lo que se declara probado respecto al recurrente surge de las intervenciones telefónicas como a él correspondientes por datos inequívocos, o su comportamiento como evitar el uso del teléfono intervenido-"chutao"-; de las conversaciones y manera de actuar cabe concluir, como la Sala hace sin merma del derecho del acusado a la presunción de inocencia desvirtuada por las pruebas citadas.

   Así, el tribunal a quo en su fundamento jurídico cuarto precisa que: " Carlos Felicisimo se dedica habitualmente a la introducción de hachís procedente de Marruecos, constando que realice esta conducta desde septiembre hasta noviembre de 2008, siendo detenido en diciembre del mismo año. Para ello se sirve de distintas personas no identificadas, que envía a Marruecos donde previamente se ha concertado con un súbdito marroquí no identificado al que denomina Pulga . Una vez la droga esta en España, la distribuye a terceros a través de varias personas.

   Enviaba a varias personas que introducían en su cuerpo el hachís que le proporcionaba Pulga , y después, una vez en España y tras ser expulsadas se las entregaban a Carlos Felicisimo , este a su vez ordenaba la distribución, sin que haya quedado acreditado que la colaboración con los distintos implicados tuviera la permanencia suficiente para apreciar que sea una organización criminal siendo mas bien un forma de codelincuencia."

   Y explica que "Estas afirmaciones descansan en la intervenciones telefónicas realizadas en el teléfono de Carlos Felicisimo . En primer lugar se sabe que es su numero porque en varias de las llamadas se le llama por su nombre o por su apodo " Pelos ", tales llamadas son la llamada del 5 de septiembre de 2008 a las 23:32 horas, llamada de 8 de septiembre de 2008, en la que tras hablar Carlos Felicisimo con Pulga , se pone una de sus "mulas" y cuando este termina le dice a Pulga que le pasa con el Pelos , llamada del 3 de octubre de 2008 o la llamada del 22 de octubre de 2008 a las 11:12 horas en la que le llaman de un despacho e abogados. También hay indicios que confirman su identidad el hecho de que hable de su futura paternidad en la llamada de 29 de septiembre de 20108 a las 22:18 horas.

   Que a través de las mismas se dedica a las actividades antes descritas, se deduce de las siguientes llamadas el 2 de septiembre de 2008 a las 13:16, 13:17, 13:19 y 13: 59 horas. La persona que ha enviado a Marruecos no se encuentra con Pulga y sus hombres finalmente llama a Carlos Felicisimo y le dice que esta en Tánger en el Hotel Atlas, que no se ha encontrado hasta que finalmente se encuentran, todas estas llamadas se realizan a Marruecos.

   Además también se comunica con otras personas de Barbate a las que les propone bajar a Marruecos, quedan en coger el ferry para a continuación llamar a Pulga y explicárselo. Llamada del 12 de septiembre de 2008, que le dice Iván que ferry van a coger.

   También hay llamadas en las que Carlos Felicisimo habla con las Mulas y les pregunta cuantas tiene cuantas les queda o incluso cuantas se han comido. El 6 de septiembre de 2008 Carlos Felicisimo le dice a Pulga que hay un problemilla porque una de las mulas aun tiene algunas dentro, que no las ha echado todas y que no puede volver a Tánger todavía a por mas. La llamada de 8 de septiembre de 2008 en las que intentan concretar cuantas tiene 86 u 83, o la llamada ese mismo día a las 15:48 horas que directamente la afirma " "tu te comiste ayer 93", para a continuación llamar a Pulga e intentar concretar todas las bellotas que le ha dado y tiene que recuperar.

   También hay llamadas con las personas que le distribuyen la droga, así el 22 de septiembre a las 12:11 en la que habla con una tal Tulipan , que primero le llaman por su nombre y depuse le dice que alguien se ha quejado de la mala calidad de lo que le vendieron, diciéndole Carlos Felicisimo que han vendido muchas mas y nadie se ha quejado.

   Por ultimo y en un intento de no ser descubierto en el caso de que tuviera el teléfono intervenido, se evidencia que de ciertos temas no quiere hablar por el móvil, que del móvil no se fía mucho y prefiere hablar por una cabina, o que se refiere a que esta el " móvil chutao" el 3 de octubre de 2010. En la llamada de 12 de septiembre de 2008 no quiere que digan la hora a la que coge el ferry por el teléfono."

   Y finaliza la sala de instancia refutando la versión del ahora recurrente, señalando que : "Por su parte Carlos Felicisimo no ha sido incapaz de dar un explicación razonable a ninguna de estas conversaciones, en su primera declaración manifestó que se trataba de zapatillas que a través de una persona que no puede identificar trae zapatillas desde Marruecos para venderlas aquí, en su declaración en el acto de juicio oral no ha dicho nada de las zapatillas, ante lo poco consistente de esta versión así como al hecho de que no son compatibles las conversaciones, de "cuantas te has comido ó cuantas has echado, y cuantos te quedan" con zapatillas , limitándose a negar los hechos con gesto incrédulo."

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , haberse infringido los arts.142.2.3 y 4 LECr y 120.3 CE .

1. El recurrente reprocha no encontrarse la sentencia suficientemente motivada , en cuanto redactados los hechos de un modo excesivamente genérico, no explica cuáles son las pruebas directas ni los indicios en que se apoya la condena, pues ni se le vió transacción alguna, ni cobrar dinero.

2. El motivo aparece confusamente redactado, en cuanto, por un lado, invoca, el conculcamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la resolución; y por otro, la simple infracción legal. Siendo así, no sin dejarse de señalar lo improcedente de citar como infringidos preceptos no sustantivos, dado el cauce de impugnación en que se ampara- art. 849.1 LECr - el motivo en principio, debe ser desestimado, porque considerado como infracción del art. 368 CP a lo que parece apuntar el recurrente los hechos declarados probados en lo que al recurrente afecta son de una claridad meridiana en el apartado E: " El acusado....durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008 se dedicó de forma habitual a introducir en Barbate hachís procedente de Marruecos manteniendo para ello contactos con un individuo de origen marroquí conocido como Pulga , quien le proporcionaba el hachís en Marruecos: el acusado enviaba a varias personas que se reunían con Pulga regresando a España portando la sustancia en su organismo, para una vez expulsada vendérsela a terceros". Tales hechos, sobre los que razona la sentencia en el segundo de los fundamentos de derecho cumpliendo así la exigencia del art. 120 CE satisfacen plenamente las exigencias del tipo penal aplicado en cuanto describen un comportamiento de promoción, facilitamiento o favorecimiento del tráfico de estupefacientes o drogas, a cuya conclusión se llega, desde el punto de vista probatorio como ya se ha dicho, por el contenido de las conversaciones telefónicas.

3. Ello no obstante, la interpretación de la voluntad impugnativa del recurrente, permite estimar parcialmente el motivo ,en su vertiente de infracción de precepto penal sustantivo o de error iuris.

En efecto, si los hechos no ofrecen duda de que son subsumibles en el art 368 del CP , la aplicación a los mismos del subtipo agravado de introducción del producto en territorio nacional, del art 369.1.10ª, debe ser eliminada, ya que ha desaparecido en virtud de la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , y conforme a su Disposición Transitoria Primera. Todo ello con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.

Consiguientemente, el motivo parcialmente ha de ser estimado .

Como tercero de los motivos , al amparo del art 5.4 CE , se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías .

1. Para el recurrente se han vulnerado los derechos constitucionales citados al seguirse dos procedimientos sobre los mismos hechos, las presentes actuaciones y las DP 1558/08 que se abrieron antes, debiendo haberse sobreseído las presentes o acumulado a las más antiguas.

2. La tan sorprendente como infundada alegación no puede tener otra respuesta que la que ya le dió el tribunal de instancia, cuando, en su fundamento de derecho primero, saliendo al paso de las cuestiones que, como previas le fueron planteadas, diciendo que: "Por último cuanto alegó la defensa de Carlos Felicisimo en relación a las Diligencias Previas1558/2008 del Juzgado de Instrucción de Barbate, baste decir que una vez dictado el Auto de Apertura del Juicio Oral en las diligencias que nos ocupan, cualquier solicitud de sobreseimiento es jurídicamente inviable, incluido la acumulación, y si pudieran referirse a hechos idénticos a los que aquí se juzgan, y algún reflejo pudieran tener en el principio non bis in ídem , serán en su caso cuando aquellas lleguen a la fase del Plenario, cuando pueda invocarse en la forma que en Derecho proceda, pero en modo alguno pueden implicar una solicitud como la que se planteó ante esta Sala."

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al considerarse infringidos los arts. 368, 22.8 y 65 CP .

1. Se sostiene que el art 368 CP , penaliza el cultivo, elaboración o tráfico o la promoción favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, pero en ningún caso penaliza la mera tenencia para el propio consumo o el estar en un local donde se realicen dichas operaciones ilícitas, sin tener nada que ver con ellas.

2. Sin perjuicio de lo que dijimos en el fundamento jurídico décimo quinto, los hechos declarados probados ,que son los que figuran en el factum de la sentencia ,- y antes han sido transcritos- y no los que sugiere el recurrente, son plenamente subsumibles en el tipo de referencia.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 y 3 LECr .

1. Se alega que el relato de la sentencia es oscuro, falto de detalle, no expresando los hechos que se declaran probados, limitándose a recoger textualmente, los que figuran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

2. Aunque la invocación del motivo se refiere también a otras defectos de la sentencia, contemplados en el art 851.2 º y 3º LECr , ciñéndose el recurrente al contenido en el nº 1º, diremos que conforme a reiteradísima jurisprudencia (Cfr STS -4-2012, nº 250/2012 ), el vicio procesal invocado, consistente en la " falta de claridad ", se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en la forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva, consecuencia de la ambigüedad del relato. Por lo que se refiere a la contradicción, igualmente hemos precisado que para que constituya medio eficaz de impugnación, es preciso que reúna las notas de: "gramatical", y no conceptual; "interna", pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo, confrontando el mencionado relato, con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún con diligencias practicadas durante la fase sumaria o plenaria del proceso; "esencial pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; "que afecte al recurrente", y no recaiga sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción, para el impugnante; y, finalmente, "insubsanable", no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

Pues bien, en nuestro caso la lectura del apartado E) de los hechos probados, que ya conocemos, está muy lejos del defecto que le atribuye el recurrente, aunque, como veremos en su momento, determinada falta de precisión en cuanto a la cantidad de droga introducida, tenga efectos sobre el tipo de pena que en definitiva haya que entender aplicable, como consecuencia de lo ya considerado en el fundamento jurídico décimo quinto de esta misma sentencia .

Sin que nada tenga que ver con el defecto denunciado, la coincidencia más o menos grande del texto de la relación factica de las conclusiones del escrito de acusación, con el que recogen los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, producto del resultado de la prueba practicada a lo largo de la celebración del juicio oral.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Belarmino Jorge :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud- art. 368 CP - en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización- art. 369.2 y 5 CP -y extrema gravedad del art. 370 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

El primer motivo se configura , al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. El recurrente denuncia la nulidad que a su entender existe en las pruebas de cargo. En primer lugar, señala que las escuchas telefónicas se autorizaron y renovaron de forma reiterativa y puramente formal, dejándose en manos de las fuerzas policiales el control de su plazo y la selección de las grabaciones. En segundo lugar que tal prueba no cuenta con ningún otro elemento periférico. Y, en tercer lugar, que se ha infringido el art 302 de la LECr , declarándose el secreto del sumario por tiempo superior a un mes .

2. Dando por reproducida la doctrina de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia más arriba expuesta, por lo que se refiere al prime r aspecto del motivo, del que es de destacar que no se concreta la resolución a la que se refiere, haciendo una imprecisa alusión genérica, se supone que a todas las recaídas, debemos rechazarlo remitiéndonos a cuanto dijimos en los motivos similares de los anteriores recurrentes.

En cuanto a la corroboración de la citada prueba, la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico sexto, explica que "la participación del recurrente resulta acreditada no sólo de las intervenciones telefónicas, sino también de las "vigilancias" realizadas por la Guardia Civil; de manera que montado un dispositivo por los agentes NUM016 y NUM017 , ven llegar a Belarmino Jorge en su coche, un Seat Ibiza, matricula ....-QNL . Este se baja y se sube al coche de Argimiro Eduardo , el Vitara, y se dirigen a casa de Aquilino Luis , recogen a este y se van los tres a la Venta Lele, siendo vistos también por los agentes NUM018 y NUM019 . Allí se reúnen con Silvio Herminio y recogen la furgoneta Ford Transit que iba a ser utilizada para cargar la droga.

El día 28 de octubre Belarmino Jorge llevo a Sabino Lucio , paterista fallecido al puerto de Algeciras junto con Argimiro Eduardo . Actuación también vigilada por la GC, concretamente por los agentes NUM020 y NUM021 , además de las fotografías."

En cuanto al secreto de las actuaciones en la fase de instrucción, no vulnera el derecho a un proceso público, sino a lo sumo el derecho de defensa ( STC100/2002, de 6 de mayo ). Y para que se produzca infracción del derecho de defensa es necesario que la decisión de adopción del secreto no se encuentre justificada ( ATC94/2003, de 24 de marzo ).

La decisión es acorde con la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS 7 de mayo de 1997 ; 3-6-2002, nº 1027/2002 ), que tiene en cuenta las circunstancias del caso y la finalidad de evitar rápidas reacciones defensivas con posible destrucción de pruebas, y que no cabe exigir el respeto escrupuloso de unos plazos pensados para la generalidad de los casos, especialmente cuando el acusado conoció con la debida antelación, respecto del juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 174/2001, de 26 de julio , recuerda que la posible vulneración de derechos constitucionales como consecuencia de que se hubiese acordado el secreto del sumario , como este Tribunal declaró en la STC 176/1988, de 4 de octubre , haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos Pretto y otros, y Axen; de 22 de febrero de 1984, caso Sutter ), y en concreto respecto el derecho al proceso público reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , sólo es aplicable al proceso en sentido estricto , esto es, "al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad".

La doctrina del Tribunal Constitucional, que se acaba de dejar expresada, puede aplicarse al supuesto que examinamos en el presente recurso para rechazar la vulneración de derechos constitucionales y la indefensión alegada, máxime cuando el Tribunal de instancia ha cuidado de razonar la decisión de acordar el secreto de las actuaciones y sus prórrogas y este recurrente, como los demás acusados, pudieron ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna, existiendo un periodo prudencial y suficiente desde que se levantó el secreto de las actuaciones.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se esgrime infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , 14.1 y 2 CE , y del derecho a no sufrir indefensión , con vulneración del derecho a la prueba .

1. Para el recurrente se ha producido esta vulneración por las graves deficiencias que concurren en la determinación de la cantidad y riqueza de la sustancia decomisada, de modo que es dudoso que la droga intervenida posea la pureza que se establece en el correspondiente informe, efectuado por los Servicios de Medicina Exterior de la Comunidad de Andalucía, y que la droga analizada sea la proveniente del alijo y no la mezcla de varios de ellos.

   Igualmente se alega que no se ha permitido a la defensa del acusado, ahora recurrente acreditar la circunstancia de adicción a las drogas y la aplicación de la atenuante correspondiente.

2. Sobre la primera cuestión, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el motivo tercero de Silvio Herminio y segundo de Herminio Salvador , añadiendo únicamente que el recurrente en su escrito de defensa (fº 244) nada dijo sobre tal cuestión, dejando de proponer toda prueba al respecto; como tampoco en la fase de cuestiones previas; elevando sus conclusiones a definitivas en la Vista (fº 851).

   Y sobre la segunda , hay que decir que sólo propuso "las mismas pruebas que el Ministerio Fiscal y concretamente el interrogatorio de los acusados ". De modo que , como tampoco nada alegó ni propuso, nada le puso ser denegado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se configura , al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

1. Afirma el recurrente que la sentencia en ningún momento explicita cuáles son los motivos que han inducido al Juzgado de Instancia a efectuar las afirmaciones de los hechos probados en los extremos que la parte indica, esto es, en la cita para la recogida de la furgoneta para transportar el hachís, traslado de otra persona a Tarifa para tomar el ferry con destino a Tánger, y contactos con personas que iban a participar en el alijo con posterior reunión.

2. Sin embargo, nada más lejos de la realidad que tal afirmación que bien puede calificarse de gratuita bastando al respecto remitirse a lo que la sentencia expone en el sexto de sus fundamentos de derecho en los párrafos que dedica a la intervención del recurrente y cita el material probatorio -vigilancias y conversaciones telefónicas-que le sirven para considerar acreditada su participación en los hechos, con lo que se cumple satisfactoriamente la exigencia constitucional de la motivación del art. 120 CE que la parte considera vulnerada.

En efecto, el tribunal a quo explicita que: "La participación de Belarmino Jorge en la organización dirigida por Argimiro Eduardo es clara. Resulta acreditada de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias realizadas por la Guardia Civil. El 24 de octubre de 2008, a las 12:54 horas, Argimiro Eduardo llama a Belarmino Jorge y le dice que cuando le de una pitada vaya al sitio. A continuación Argimiro Eduardo habla con Silvio Herminio y queda en verse en la Venta Lele, diciéndole Silvio Herminio que traiga alguien para llevar el coche. Tras varias llamadas cruzadas entre Argimiro Eduardo , Jon Armando y Belarmino Jorge , hasta que finalmente a las 14:29 le dice que vaya a su casa. Donde se monta un dispositivo por los agentes de la Guardia Civil NUM016 y el NUM017 , y ven llegar a Belarmino Jorge en su coche, un Seat Ibiza, matricula ....-QNL . Este se baja y se sube al coche de Argimiro Eduardo , el Vitara, y se dirigen a casa de Aquilino Luis , recogen a este y se van los tres a la Venta Lele, siendo vistos también por los agentes NUM018 y NUM019 . Allí se reúnen con Silvio Herminio y recogen la furgoneta Ford Transit que iba a ser utilizada para cargar la droga.

El día 28 de octubre Belarmino Jorge llevo a Sabino Lucio , paterista fallecido al puerto de Algeciras junto con Argimiro Eduardo . Actuación también vigilada por la GC, concretamente por los agentes NUM020 y NUM021 , además de las fotografías.

La participación de Belarmino Jorge continua el día del alijo, se llaman varias veces durante la tarde previa al alijo, para finalmente a las 22:24 horas Argimiro Eduardo le dice que le recoja en lo suyo. Después a las 23:31, Argimiro Eduardo le dice que se van ya. Durante gran parte de la noche Belarmino Jorge acompañó a Argimiro Eduardo en el traslado de la Ford. Después de volcar la embarcación, Belarmino Jorge esta con Jon Armando y tras hablar con Argimiro Eduardo , se pone Belarmino Jorge y Argimiro Eduardo le dice que vaya a los de los camiones donde recogieron la furgoneta, para poder recoger al sobrino de Silvio Herminio . Por la mañana ya a las 08:40 le llama Jon Armando y Belarmino Jorge le pregunta si ha ido a ver como esta todo. Por la mañana el coche de Belarmino Jorge está en la zona de la Chanca, cerca de donde se iba a producir el alijo".

E incluso rebate expresamente la versión del acusado, señalando que: "Frente a estas pruebas Belarmino Jorge lo único que alega es que iba con Argimiro Eduardo pero no sabía a qué. A parte de la poca consistencia de su declaración existe una conversación en la que incluso bromean hablando en marroquí. También dice que casi no conoce a Argimiro Eduardo , que realmente a quien conoce es a Jon Armando , sin embargo no es capaz de explicar todas las llamadas con un semidesconocido ni que le acompañe a tantas partes".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .y en relación con el principio in dubio pro reo.

1. Sostiene el recurrente que no le ha sido ocupada sustancia alguna a ninguno de los acusados , pues la droga aparece en la playa; que él no ha sido visto en la playa; y que no ha quedado acreditado que el número de teléfono intervenido le perteneciese; y finalmente que las grabaciones no reúnen los requisitos necesarios para darle el valor de prueba.

2 . En primer lugar, hay que decir que la referencia al principio pro reo , está totalmente fuera de lugar . Sobre el mismo ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005 ; STS23-4-2008, nº 201/2008 , etc), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

En segundo lugar , los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, basado en el error facti , pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3 . Resulta pues evidente que las alegaciones del recurrente se apartan de los parámetros exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar el motivo por error facti esgrimido. Ni se cifra en qué parte de los hechos probados se sitúa el error, ni se designan los particulares de los documentos (aunque en el escrito de preparación indicara los informes médicos, periciales y toda la documental) en virtud de los cuales procede la modificación o supresión de aquéllos. Realmente sólo existe una discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, lo que resulta extravagante al motivo invocado.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1, por falta de claridad en los hechos probados.

1. Se denuncia la falta de determinación en los hechos probados de lo que hace suponer la participación del recurrente en la organización delictiva dedicada a la introducción de hachís en España dirigidas por los hermanos Jon Armando Argimiro Eduardo .

2. Como ya vimos con relación al quinto motivo de Carlos Felicisimo , el vicio procesal invocado, consistente en la " falta de claridad ," se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en la forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva, consecuencia de la ambigüedad del relato.

Y siendo así, el motivo debe correr la misma suerte adversa de los que preceden porque la sentencia, en sus hechos probados, más allá de su aceptación o rechazo como es el caso, son de una claridad meridiana en los episodios que narra y afectan al recurrente. No hay incomprensión alguna y por ende no se provoca el vacío probatorio que determinaría el quebrantamiento de forma denunciado.

Y así el factum describe que "en el siguiente (segundo) escalón de la organización se encuentran Belarmino Jorge y Mariano Valeriano , quienes colaboran en la preparación del alijo que se dirá, cubren entrevistas para evitar ser controlados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y colaboran en la búsqueda de un paterista."

Y que: "el 24 de octubre Argimiro Eduardo , Aquilino Luis y Belarmino Jorge quedan con dos miembros de la organización marroquí en la Venta "el Lele" para recoger la furgonera con la que después transportarían el hachís, acudiendo también Jon Armando para servir de coche piloto."

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como sexto motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.3 LECr , por incongruencia omisiva.

1. Se reprocha que la sentencia no de respuesta a si, como consecuencia del naufragio de la embarcación en la que se transportaba la droga, nos encontramos ante una figura de tentativa o de simple conspiración en relación con el delito contra la salud pública.

2. La propia literalidad del precepto mencionado, el 851.3 de la Ley procesal, describe el defecto formal de la "incongruencia omisiva ", o "fallo corto ", como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SSTS de 30 de enero y 3 de octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

   Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

   Y ciertamente, reiterada jurisprudencia ( SSTS 170/2000, de 14 de febrero ; 1661/2000 , de 27 de noviembre ; 471/2001, de 22 de marzo ; 1059/2004, de 27 de septiembre ; 1172/2005, de 11 de octubre ; 77/2007, de 7 de febrero ; 995/2009, de 7 de octubre ; 24/2010, de 1 de febrero , etc) viene exigiendo para que pueda apreciarse este motivo: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito si ello se deduce manifiestamente de la resolución adoptada.

3. Como ya vimos, el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales, negando los hechos sólo pidió su absolución (fº 244 Tomo I Rollo de Sala), y en su momento se elevaron a definitivas, (f. 813 a 815 del Tomo II del rollo de Sala). Y no aludió el recurrente al tema que propone en el motivo, con lo que no puede decirse que formalmente se haya interesado la forma imperfecta del delito como ahora se propone, por lo que no puede tacharse a la sentencia de incongruente, por más que no cabe considerar el supuesto de hecho como uno de los excepcionales en que se admite la imperfección del delito contra la salud pública cuando existe una acuerdo y organización en cuanto al desarrollo de la operación, independientemente de que su resultado no fuere el pretendido.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo séptimo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts 16 , 17 , 66 , 368 y 369.6 CP .

1. Para el recurrente los hechos del factum no tiene trascendencia penal, y de tenerla no le pueden ser imputados, manifestando el fundamento de derecho décimo tercero que es autor del delito contra la salud pública .

2. Ya vimos más arriba el contenido de los hechos declarados probados. Desde el obligado respeto a los mismos, impuesto por el cauce de error iuris seguido, conforme al art 884.3 LECr , el motivo ha de ser desestimado, porque en aquellos se describen, respecto al recurrente, unos hechos que satisfacen plenamente las exigencias de los tipos penales que aplica, como desde el punto de vista probatorio razona el sexto de los fundamentos de derecho y desde el punto de vista de la tipificación lo hace el FJ séptimo.

5) RECURSO DE D. Mariano Valeriano :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud- art. 368 CP - en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización- art. 369.2 y 5 CP -y extrema gravedad del art. 370 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

El primero y único motivo se justifica, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

1. Se alega, en primer lugar, la inoponibilidad de las escuchas como prueba de cargo, ya que no han sido incorporadas al juicio oral mediante su audición o lectura; no están reconocidas por el acusado, no se encuentra acreditada la identidad de voz, y no están adveradas por el secretario judicial.

   Y en segundo lugar, se aduce la ausencia de indicios suficientes para colmar las exigencias legales y respaldar la pena impuesta.

2. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas , evitando inútiles repeticiones, debemos estar a cuanto dijimos en relación con el segundo motivo de Silvio Herminio , primero de Herminio Salvador , y primero de Belarmino Jorge . Además de ello, diremos que el tema de la identidad de voz ,fue suscitado por los coacusados Herminio Salvador y Fulgencio Bernabe , y no por el recurrente; y que en su escrito de defensa (fº 3298) no propuso más prueba que el interrogatorio de los acusados y las demás de las otras partes, aunque las renunciaran; y como documental todos los folios "excepto los que fueran impugnados por tal defensa". Tan genérica como insuficiente impugnación, apenas se concretó en la Vista (fº 803), donde se limitó a adherirse, sin más, a la impugnación de la validez de la intervención de las comunicaciones que realizaron otras partes. Finalmente, hay que señalar que en la vista , a propuesta de la acusación pública, (fº 845) se oyeron las grabaciones correspondientes a los teléfonos de Argimiro Eduardo , Silvio Herminio , Jon Armando , Aquilino Luis , Carmelo Felipe , e Carlos Felicisimo .

3. En cuanto al segundo aspecto, en lo que al recurrente atañe, la sentencia declara probado que : "...Como resultado de las conversaciones registradas y las vigilancias efectuadas resultó que Argimiro Eduardo , como líder del grupo se dedicaba a la introducción de hachís procedente de Marruecos, para ello se servía de su hermano Jon Armando así como de Aquilino Luis como mano derecha de su grupo y personas de la máxima confianza; en un siguiente escalón de la organización se encuentran, Belarmino Jorge y Mariano Valeriano quienes colaboran en la preparación del alijo que se dirá, cubren entrevistas para evitar que sean controlados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y colaboran en la búsqueda de un paterista....

   El 23 de octubre de 2008, en Barbate, Argimiro Eduardo mantiene una reunión con Silvio Herminio , acudiendo con Argimiro Eduardo , Mariano Valeriano quien cubre la entrevista informando a Argimiro Eduardo de la presencia policial....

   Más adelante la sentencia en su relato histórico relata el alijo a que hace mención.

   Y cuando la sentencia trata de la autoría y participación del recurrente en el FJ sexto expresa:"La participación de Mariano Valeriano en los hechos también es clara. Tras la reunión celebrada entre Argimiro Eduardo , Jon Armando y Silvio Herminio en Zahara el 23 de octubre de 2008 acuden a ver a Mariano Valeriano y se encuentran en el Bar Bus, donde se reúne con él Jon Armando mientras su hermano ( Argimiro Eduardo ) le espera en la calle. El agente NUM022 manifiesta que estaba también el dueño de la discoteca Visitor. Casualmente el dia 23 de octubre Mariano Valeriano acompaña a Argimiro Eduardo a otra reunión con Silvio Herminio . Acuden en el vehículo de Mariano Valeriano BMW 3.30 matrícula ....-VJJ . Este se da cuenta de la presencia del oficial de policía local NUM023 y le manda un sms a Argimiro Eduardo diciéndole que Mangatoros (apodo por el que es conocido el policía local) está echando gas-oil; a continuación Argimiro Eduardo llama a Silvio Herminio y le dice que espere que hay uno de los malos echando gasolina. Acto seguido, llama Argimiro Eduardo y Mariano Valeriano le dice que aun está ahí. Mariano Valeriano sigue informando a Argimiro Eduardo hasta que el policía se marcha.

   De lo expuesto se evidencia la colaboración de Mariano Valeriano en la culminación del alijo. También le llamó Argimiro Eduardo para intentar localizar a un paterista.

   Respecto a lo acreditado, el acusado sólo ha manifestado que le robaron el teléfono, la primera vigilancia en la que interviene mantiene que se reunió con Aquilino Luis para un tema de cobrar un dinero que se le debía por el trabajo en la discoteca. Siendo posiblemente este el motivo por el que estaba con Aquilino Luis , pero que no termina de explicar la breve reunión con Jon Armando mientras Argimiro Eduardo le esperaba fuera, ni que ni Mariano Valeriano ni Aquilino Luis le entregaran a Jon Armando el dinero que supuestamente había ido a recoger"

   No es necesario pues, sobre el material probatorio de cargo que sirvió para enervar la presunción de inocencia, añadir nada nuevo a los transcrito.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) RECURSO DE D. Feliciano Borja :

   El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP - en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización - art. 369.2 y 5 CP - y extrema gravedad del art. 370 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

El primero de los motivos se configura, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. El recurrente critica las pruebas consideradas de cargo, sosteniendo que se han cometido importantes errores, y no hay constancia de que sea el autor de las conversaciones, ni titular ni usuario del teléfono intervenido; ni es el terminal NUM024 , que es por el que se dice que habla el mismo, ninguno de los autorizados; tampoco supone lo grabado ningún dato de interés; y es incierto que el coche aparcado junto al Ford Transit sea el suyo; hay una confusión con el Seat León de Jon Armando y con el suyo, según consta a los folios 1322 a 1325, 1541 y 1542 y 974 a 1011; así, se le ha decomisado el vehículo ....-PYK de Jon Armando ,y no el que él utiliza, que es el de su padre, matricula ....-BQC . Por otra parte él nunca se ha negado a contestar a las preguntas y la aceptación de los hechos por los principales imputados, no puede ser supervalorada pues no declararon en el juicio oral.

2. Ciertamente , la sentencia de instancia declaró probado que "...en el último puesto de la organización se encuentran Eulogio Cirilo , Fulgencio Bernabe y Raul Anibal ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de 3 de abril de 2007 firme el mismo día a la pena de 8 meses de prisión. Feliciano Borja y Julio Narciso , cuya participación consiste en controlar la noche del alijo la zona para evitar que pueda ser frustrada por la Guardia Civil, y en su caso, alertar a los restantes participantes..

   "...Durante la tarde del día 30 de octubre de 2008, Argimiro Eduardo se puso en contacto con las distintas personas que iban a participar en el alijo, organizando a tal fin a Aquilino Luis , Jon Armando , Belarmino Jorge , Julio Narciso y Feliciano Borja , reuniéndose después. Tras salir la embarcación de Marruecos se producen en Barbate labores de vigilancia para evitar que la operación sea frustrada por la Guardia Civil.

   Así Feliciano Borja , junto con Jon Armando controlaban en el vehículo, un Seat León, matrícula ....-BQC , del primero, que se encontraba en la Avda. José Antonio Primo de Rivera en la zona de la rotonda de entrada en Barbate, e informaba periódicamente a Argimiro Eduardo de los movimientos de la Guardia Civil".

   Por su parte , el tribunal a quo , en su fundamento jurídico sexto ,en cuanto a las pruebas de cargo concurrente, precisa que: "En cuanto a Feliciano Borja , su papel principal se produce la noche del alijo, usando su vehículo para cometer el delito, un Seat León matricula ....-BQC . La tarde del alijo, Argimiro Eduardo empieza a llamar a varias personas, si bien todas saben ya de antemano a que van, porque al ser citadas ninguna pregunta ni se extraña para que quedan, por lo que ha tenido que haber encuentros o llamadas anteriores que no han podido ser descubiertos, dado los múltiples teléfonos que usan los acusados.

   La noche del alijo Feliciano Borja , junto con Jon Armando , se colocan en el vehículo de aquel en la Avda. José Antonio y permanecen en su interior, informando a Argimiro Eduardo del movimiento de los agentes. Así hay varias llamadas, como la producida el 31 de octubre a las 00:00 horas en la que Jon Armando habla con Argimiro Eduardo y este le dice que se asome a la glorieta a ver si hay algo, respondiendo Jon Armando que si y que le pasa a Feo , diciendo este que hay bichos. Similar contenido tiene las llamadas a las 00:03 o a las 06:42 una vez volcada la embarcación en la que Argimiro Eduardo le dice que esta lleno de bichos que se quite de ahí.

   La noche del alijo el coche de Feliciano Borja estuvo aparcado con varias personas en su interior cerca del Hotel Nuro, como han declarado tajantemente el capitán del EDOA y el oficial de la Policía Local NUM023 . A las 06:15 horas aproximadamente se ve nuevamente su coche seguido de la Ford Transit, en la zona de la explanada de la Venta de Lele.

   Feliciano Borja por su parte, explica que su vehículo estuviese allí porque en esa zona vive su novia, sin embargo no puede explicar que durante varias horas de la noche estuviese allí. El día de su detención manifestó que las 06:00 horas le recogieron para ir al trabajo y que iba a aportar los testigos que acreditaban este extremo, no obstante en los dos años transcurridos nunca ha propuesto a ninguna persona.

   También mantiene que ni el ni su novia mantienen relación con Argimiro Eduardo , sin embargo cuando este le llama y lo coge su novia no se sorprende de la llamada, no pregunta quien es ni para que le llama, y queda en dar el recado, de lo que solo puede deducirse que en esas fechas las llamadas de Argimiro Eduardo y los encuentros eran habituales."

   Así, la sentencia a la hora del análisis de tales hechos desde el punto de vista de la participación del recurrente, en el FJ sexto, en lo que a él va dedicado y desde la perspectiva de la existencia de pruebas de cargo, señala que resultan éstas en lo esencial de las conversaciones telefónicas de un contenido suficientemente explícito para interpretarlas como que estaba cumpliendo la función de vigilancia encomendada para el mejor desarrollo de la operación, y el hecho objetivo constatado de la presencia de su vehículo en aledaños al lugar en que aquella se iba a desarrollar vehículo desde que se hicieron llamadas a Argimiro Eduardo advirtiendo de la presencia de "bichos".

3. Frente a ello objeta el recurrente la falta de contundencia del resultado de las grabaciones para comprometerle. Es evidente, tras lo transcrito ,que la sala de instancia valoró correctamente el descrito resultado. En cuanto al número intervenido ,de lo señalado por el tribunal a quo se deduce que es el teléfono de Argimiro Eduardo aquel desde el que se producen las conversaciones comprometedoras con Jon Armando y-al pasarle éste su terminal-con Feliciano Borja . Igualmente se relata otra llamada de Argimiro Eduardo al teléfono de la novia de Feliciano Borja , cogiéndole el recado para el último sin sorprenderse de la llamada, de lo que -racionalmente- deduce la sala que "en esas fechas las llamadas de Argimiro Eduardo y los encuentros eran habituales".

   Respecto al teléfono de Argimiro Eduardo , hay que recordar que, por auto de 20-8-2008 (fº 39 y ss), fueron intervenidos en realidad dos números de Argimiro Eduardo .Y en cuanto a la grabación de las conversaciones de un tercer comunicante, basándose el siguiente motivo esencialmente en ello, a lo que digamos al respecto nos remitimos. Como también, en cualquier otro aspecto relativo a la intervención telefónica, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación, por ejemplo,con el segundo motivo de Silvio Herminio .

   Y por lo que se refiere al automóvil que se dice perteneciente al acusado ahora recurrente, ciertamente, en el fº 990 (y también en los fº 1541 y 1542) de las actuaciones, correspondientes al oficio de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Cádiz, de fecha 14-11-2008 , se hace constar, después de transcribir una conversación telefónica habida a las 6.02.18 del día del alijo, 31-10- 2008, entre Argimiro Eduardo y su hermano Jon Armando , que le dice el segundo al primero que tiene que llevar el furgón para allá, en referencia a que el sobrino de Silvio Herminio dice que se tiene que devolver la furgoneta, que iban a utilizar para el alijo, a su dueño, que "los agentes con TIP NUM016 , y NUM023 la Policía Local de Barbate se desplazan a la explanada del aparcamiento de la venta Pinto, y sobre la 06.15 horas observan coger por el puente que comunica la Barca de Vejer con la N-340, en primer lugar el SEAT León rojo propiedad del hermano de Argimiro Eduardo ( Jon Armando ), y justo detrás la furgoneta que iban a utilizar para alijar; se le realiza un seguimiento a la misma y se introduce en la Venta el Lele entre los camiones; decir que acto seguido el SEAT León se va de la zona dirección Algeciras...."

   En el fº 1323 ,que forma parte del escrito de Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Comandancia de Cádiz, de fecha 20-11-2008 , se hace constar que entre los miembros de la organización figura Feliciano Borja , " Feo " (vigilancia y posiblemente cargador), y en el fº 1324 se procede a intervenir una serie de vehículos utilizados por los investigados para la comisión del delito...siendo dichos vehículos entre otros que se enumeran: "el SEAT León, matrícula ....-PYK , intervenido a Jon Armando , y el Seat León, matrícula ....-BQC , intervenido a Feliciano Borja ."

   El agente de la Guardia Civil NUM016 (Capitán instructor del Atestado), en la vista del Juicio Oral (Vídeo 5, 00.12.40 y ss, fº 821) señaló que se ratificaba en lo expresado en las actuaciones. Y que en la noche del alijo por las vigilancias establecidas, vieron la Ford Transit, y que " Feo " estaba en la entrada del pueblo de Barbate, y con su coche se le ve dirigirse a lugar del alijo. Que él y el Policía Local NUM023 vieron el SEAT León, con gente dentro, aunque no pudieron identificar quiénes eran, y que cree que era el SEAT León de Jon Armando ; y por la mañana lo volvieron a ver junto a la Furgoneta Ford Transit.

   Por su parte, el Agente de la Policía Local de Barbate NUM023 ,también en la Vista (fº 842, Vídeo 8,00.30.15 y ss) precisó que realizó vigilancias con el capitán de la EDOA, y que en la noche del alijo, vió el coche de Feliciano Borja en la entrada del pueblo de Barbate, estacionado en la Avenida de José Antonio, junto al "Hotel Muro", en zona adecuada para vigilar la entrada de cualquier vehículo hacía el río,. Y que sobre las 6Ž15 horas vió el SEAT León rojo , delante de la furgoneta Ford Transit azul.

   De ello, evitando confusiones, cabe concluir que la noche del alijo fue visto, por un lado, el coche de Feliciano Borja , en la forma que se ha descrito, y también el otro SEAT León, que es de color rojo, de Jon Armando , y que es el que acompaña a la furgoneta Ford Transit, donde debía haberse cargado el alijo de haber salido bien. El tribunal de instancia valoró racionalmente la intervención de los distintos vehículos y de los respectivos acusados, sin que se aprecie que hubiere cometido el error pretendido.

   En cuanto a la declaración de los coacusados , en sentencias recientes (Cfr STS 25-5-2010, nº 457/2010 ), resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta, en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ), y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   En nuestro caso , sin perjuicio de la valoración que el tribunal a quo, efectuó dentro de las facultades que legal y constitucionalmente le correspondían, y sin perjuicio de las precauciones y las corroboraciones exigidas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala , hay que decir que , en contra de lo que aduce el recurrente, el acta de la Vista del juicio oral (fº 803,804) refleja las declaraciones que efectuaron los coacusados de referencia. Así, que :" Hermenegildo Iñigo , reconoce su participación en los hechos de que se le acusa"; Cristobal Lorenzo , reconoce como ciertos los hechos de que le acusa el Ministerio Fiscal; Cornelio Abilio , reconoce como ciertos los hechos de que es acusado; Argimiro Eduardo , reconoce como ciertos los hechos de que es acusado, que planeó un alijo en las costas de Barbate, que la droga venía de Marruecos, se niega a contestar a las defensas y estas graban las preguntas; Jon Armando reconoce ser ciertos los hechos de que le acusa el Ministerio Fiscal, y que estaba a las órdenes de su hermano. Se niega a contestar a las defensas. La defensa de Feliciano Borja deja grabada una pregunta".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art 849.1 LECr , se sostiene la nulidad de la prueba de intervención telefónica , por no aplicación del art 579 LECr .

1. Como ya apuntó el recurrente en el motivo anterior, aduce ahora que a él no se le intervino ningún teléfono y que siendo así las intervenciones telefónicas podrán servir de prueba de cargo para la persona intervenida pero no puede servir de fuente de prueba hacia la persona con la que comunica pues respecto a ella no existe autorización judicial de intervención de las conversaciones pues lo contrario vulneraría el art. 579 LECr .

2. Al respecto esta Sala ya precisó (Cfr STS 3-12-1999, nº 1715/1999 ) que si la intervención jurisdiccional de las comunicaciones telefónicas realizadas desde un determinado aparato se realiza cumpliendo debidamente las exigencias legales y constitucionales, su resultado puede ser utilizado como prueba de cargo contra todos los interlocutores, incluidos aquellos otros intervinientes en las operaciones delictivas con quienes se mantengan conversaciones desde el referido teléfono, aún cuando no figuren identificados como afectados directamente por la medida en la resolución judicial, pues la propia naturaleza de la intervención determina que afecte no sólo al titular del aparato sino también a sus interlocutores y no puede exigirse al Organo Jurisdiccional visión profética para anticipar e identificar a éstos con anterioridad a que las propias conversaciones hayan tenido lugar.

En el auto del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 2010 (núm. 35-10) se argumenta que "el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- no supone una indeterminación subjetiva que ponga en cuestión la legitimidad de la medida. Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo , de nuestra jurisprudencia 'no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida', pues tales exigencias 'resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas'. Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es 'la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas', lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, como sucede en el presente caso, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la discriminación de las conversaciones relevantes; control judicial que tampoco se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo".

El argumento de la parte recurrente no puede, por tanto, acogerse, y el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos se alega infracción de ley , al amparo del art 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 369.2 y 370.3 CP .

1. Entiende el recurrente que no es aplicable el subtipo de organización del art 369.2 CP , no existiendo datos que permitan deducir la existencia de una relación estable de subordinación entre unos y otros intervinientes.Y que tampoco es apreciable la agravante de extrema gravedad, del art 370.3 CP , no existiendo ningún dato para inferir la aplicación de redes internacionales al caso que nos ocupa.Y que incluso podría ser aplicada una condena no como autor sino como cómplice.

2. En un motivo como el presente, formulado por infracción de ley, ha de estarse a los hechos declarados probados - art 884.3 LECr - y los mismos no ya sólo por expresa mención a la existencia de un líder de un grupo - Argimiro Eduardo - mención que ya implica una base organizativa, sino una distribución de funciones, aludiendo expresamente al recurrente como una de las personas que debía controlar la zona de desembarco del alijo para evitar fuere frustrado por la Guardia Civil. Si como es el caso, como ya se dijo en anterior recurso, existen los elementos de acuerdo o plan, distribución de roles y cometido, superando la mera consorciabilidad para la operación se está en el caso de la organización y por ende en el subtipo agravado que la sentencia aprecia.

Igualmente, la " extrema gravedad" resulta del factum , si no por la cantidad de la droga aprehendida, en este caso 534Ž301 kgs de hachís, inferior a los 2.500 kgs (2Ž5 x 1000) exigidos por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19-X-2001(y SSTS 577/2008 de 1 de diciembre , y 4-6-2010 , nº 501/2010 ), y tampoco por la embarcación utilizada ,que no reúne las condiciones exigidas para ser tenida como buque" por el Pleno de 25-XI-2008, sí por la existencia de una " red internacional", constituida por una organización marroquí y otra española, dedicada a la introducción de la sustancia en las playas de Barbate.

En cuanto a la cuestión de la complicidad , planteada ex novo ahora en casación, pues en la instancia tan sólo solicitó el acusado su absolución, tanto en sus conclusiones provisionales (fº 3284), como definitivas (fº 851), sobre la que, por tanto, no pudo pronunciarse el tribunal de instancia, con lo que sólo por ello debería ser rechazada, habremos de añadir que, siendo cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, nº 456/2008).

Y también hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Pues bien, de acuerdo con ello, conforme al juicio histórico, que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, la participación del acusado no se limita a una mera labor auxiliar. Lo que se describe es que el acusado realizando una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, controló la noche del alijo la zona, para evitar que pudiera ser frustrada la operación de desembarco de la droga por la Guardia Civil, informando periódicamente a Argimiro Eduardo de los movimientos de aquélla.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se propone error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art 849.2 LECr .

1. El recurrente cifra el error en la sentencia de instancia en que considera que él circulaba el día de los hechos con su vehículo seguido por la Ford Transit en la zona de la explanada de la Venta Lele.

   Para demostrar el error, cita Feliciano Borja los folios 1322 a 1325,1531 a 1535 y 1541 a 1542, y las declaraciones en el Juicio Oral del Capitán de la EDOA NUM016 , según los que el SEAT León que acompañaba a la Ford Transit era el de Jon Armando y no el SEAT León del recurrente.

2. Ya vimos en relación con el motivo cuarto de Belarmino Jorge , que los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, basado en el error facti , pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Por tanto, una de las exigencias del error de hecho, además de apoyarse en pruebas hábiles a tal fin, y no lo son ni el atestado o diligencia de informe de la Guardia Civil ni declaraciones personales, es que tenga trascendencia a efectos del fallo, y ninguna tiene en este caso que fuere o no el vehículo del recurrente el seguido por la Ford Transit a que alude, no los hechos probados sino la fundamentación jurídica, pues tal circunstancia no afecta a la participación del recurrente cuando sobre ello existe prueba suficiente.

   Y, ciertamente la expresión donde se localiza el error: " A las 0.6.15 horas aproximadamente se ve se ve nuevamente su coche seguido de la Ford Transit, en la zona de la explanada de la venta Lele", no se encuentra en los hechos probados, sino en un fundamento de derecho, el sexto, y entre todos los argumentos utilizados por la sentencia, no tiene ningún carácter decisivo sobre su participación en los hechos, justificada esencialmente por las reveladores conversaciones telefónicas intervenidas. Por otra parte, como vimos más arriba, las labores de control realizadas desde su coche por Feliciano Borja , en la zona de la rotonda de la entrada al pueblo de Barbate, que sí se recogen en los hechos probados, vienen corroboradas ,como vimos en relación con el primer motivo del mismo recurrente, por el capitán de la Edoa y por el Policía Local NUM023 , que comparecieron en la Vista en calidad de testigos.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 127 y 374 CP .

1. Impugna el recurrente la corrección del decomiso de su SEAT León, señalando que el coche es de su padre, y que no se ha probado que él lo utilizara .

2. Según el art 127.1 CP . "toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

Por su parte, el art 374.1 CP señala que "en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código ..."

Ha precisado esta Sala que, con independencia de la naturaleza jurídica del comiso, configurado como pena accesoria en el CP. 1973, art. 27 , y como consecuencia accesoria de determinados delitos en el actual art. 127, que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( SSTS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.2000 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso , al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito. Y en concreto, los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente (1-2-2011, nº 11/2011) como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito .

También, con respecto al comiso de vehículos con ocasión de la condena por un delito contra la salud pública, este Tribunal tiene afirmado en diferentes resoluciones que será instrumento, útil o medio para cometer el delito, cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el vehículo en cuestión a características o aplicaciones especiales, y que no procede el decomiso cuando la finalidad atribuida al coche no era más que para realizar desplazamientos personales, función para la que habría servido cualquier otro móvil imaginable ( SSTS 314/2007, de 25-4 ; 397/2008, de 1-7 ; y 1274/2009, de 18-12 ).

En la misma línea, se ha afirmado que un vehículo no puede calificarse como instrumento del delito cuando falta la especificidad de su utilización para el fin delictivo. Se precisa, pues, que se declare probado que la principal finalidad del vehículo sea su empleo en la actividad delictiva, por lo que, cuando no existe motivación expresa sobre el particular no se considera justificado su comiso por falta de fundamentación de la decisión ( STS 154/2008, de 8-4 ).

Igualmente, hemos dicho que procede el comiso cuando el vehículo es instrumento para la comisión del delito (Cfr SSTS 522/95, de 6 de abril , 529/96, de 18 de julio ).Y que la mera titularidad administrativa no convierte al titular en tercero de buena fe . ( STS 798/2008, de 12 de diciembre ).

Igualmente, que en principio la resolución de comiso acordada en el fallo debe ponerse en relación con los efectos del delito relacionados en los hechos probados .Y que en consecuencia en ejecución de sentencia deben quedar excluidos del comiso los efectos no relacionados en el relato fáctico , sin que ello implique la estimación del recurso o la modificación de la sentencia impugnada (ni de su auto de aclaración), pues ésta no puede extender los efectos de la pena de comiso a objetos o efectos que ni se relacionan en el factum, ni se razona su relación directa con la actividad delictiva enjuiciada. (Cfr STS 1683/2000, de 7 de noviembre ).

En nuestro caso, se declaró probado que: "... Feliciano Borja , junto con Jon Armando controlaban en el vehículo, un SEAT León, matrícula ....-BQC , del primero, que se encontraba en la Avda. José Antonio Primo de Rivera en la zona de la rotonda de entrada en Barbate, e informaba periódicamente a Argimiro Eduardo de los movimientos de la Guardia Civil ".

En el Fundamento Jurídico sexto se indica que "la noche del alijo el coche de Feliciano Borja estuvo aparcado con varias personas en su interior, cerca del Hotel Nuro..."

No cabe duda, por tanto, que el coche del acusado, ahora recurrente, fue utilizado para la actividad ilícita objeto de punición en esta causa, como instrumento de la operación sirviendo de medio de vigilancia en el desarrollo de aquella. Tampoco de que el coche que se menciona figura como propiedad del acusado.

Con arreglo a ello, el comiso estaría bien acordado.

Ello no obstante, se observa que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó el comiso del "vehículo SEAT León matrícula ....-PYK , propiedad -dice- de Feliciano Borja " (fº 3117). Y, sin duda, como consecuencia de ello, no diciendo otra cosa en el fundamento jurídico noveno que, "por imperativo legal de los art 127 y 374, se acordaba el comiso de los instrumentos de los delitos", en el fallo , se acuerda el comiso, entre otros, del vehículo SEAT León matrícula ....-PYK , propiedad de Feliciano Borja ".

Es decir, que -sin que se haya rectificado con el auto de aclaración de 20-1-2011 (fº 980)- no aparece decomisado el automóvil de Feliciano Borja , sino, en realidad, el de Jon Armando . Por ello, tanto por las causas anteriores, como por esta última el motivo del recurrente carecería de objeto y, por ello, ha de ser desestimado.

(7) RECURSO DE D. Eulogio Cirilo :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP - en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización- art. 369.2 y 5 CP -y extrema gravedad del art. 370 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Los motivos primero , segundo y tercero se formulan, al amparo del art 5 .4, LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , a no sufrir indefensión y prohibición de la arbitrariedad, conforme al art 24.1 y 2 CE .

1. El recurrente señala que se ha visto implicado en un proceso complejo, con veinte acusados y muchas sesiones, en donde la propia existencia de una pluralidad de acusados, la mayor parte desconocidos entre ellos, ha hecho que sea imposible calibrar la importancia de una acción que él mismo desconocía, yendo su culpabilidad o inocencia de la mano del resto de los imputados.

2. Así, toda la argumentación del recurrente gira sobre la falta de garantías mínimas por ser, lo que él califica, macro-juicio, lo que imposibilitó calibrar la importancia de una acción que el recurrente desconocía lo que en definitiva se traduce en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. La mayor o menor dificultad que pueda tener el Tribunal como consecuencia de la implicación de varios acusados, (situación nada anómala antes al contrario y precisamente en delitos del tipo que es el de la presente causa) no afecta al derecho de defensa de las partes ni impide valorar adecuadamente la participación de cada uno de ellos, individualmente. Y respecto a la presunción de inocencia, bien cabe considerarla destruida por prueba de cargo, lícita y suficiente, como desarrolla la sentencia en la parte final del sexto de sus fundamentos de derecho en el particular que dedica al recurrente, particularmente llamadas telefónicas suficientemente incriminatorias interpretadas racionalmente.

En efecto, el factum , atribuye al recurrente "...ocupar un último puesto en la organización...cuya participación consiste en controlar la noche del alijo la zona para evitar que pueda ser frustrado por la Guardia Civil y, en su caso alertar al resto de participantes...Iguales funciones (de información) materializaba Eulogio Cirilo , desde las proximidades de la discoteca "Visitor", zona próxima al punto de llegada de la embarcación".Y en su fundamento jurídico sexto, la sentencia, de una forma individualizada, precisa los elementos probatorios que han servido para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, diciendo:

"La noche del alijo Eulogio Cirilo advierte a Argimiro Eduardo que los agentes van hacia su dirección, en la misma llamada incluso le llama por su nombre, molestándose por razones evidentes el propio Argimiro Eduardo . Se sabe que es su numero porque con posterioridad se solicito su intervención y mantiene conversaciones con ese mismo numero así el 5 de noviembre le llama Fausto encargado de la Discoteca "Visitor" para que trabaje allí, le dice que Aquilino Luis le quiere allí e incluso le llama " Eulogio Cirilo ". Así como el sábado 8 de noviembre en el que también le dice a una chica no identificada que esa noche trabaja en la Discoteca "Visitor". Los agentes de la GC por su parte y tal y como consta en las actuaciones comprobaron que en la noche del 8 de noviembre de 2008 trabajo Eulogio Cirilo como controlador de la citada discoteca. A pesar de la existencia de la llamada y que le llama por su nombre Eulogio Cirilo mantiene que no conoce a Argimiro Eduardo .

Además la noche del alijo el vehículo conducido habitualmente por Eulogio Cirilo , un Volkswagen Golf, blanco, QO-....-CQ , estuvo aparcado junto a la Discoteca "Visitor", zona próxima al alijo. Eulogio Cirilo no ha podido dar una explicación a este hecho, ya que manifiesta que algunas noches al salir del trabajo deja allí su vehículo, pero también ha declarado que esa noche no trabajó. Que lo sabe perfectamente porque los jueves en esa época no salía porque se quedaba viendo una serie de televisión, concretamente la serie conocida como " EL Duque".

Consecuentemente, los tres motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 5.4 , 18.3 y 24.2 CE por vulneración del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas .

1. Argumenta el recurrente que el auto de 18-8-2008 , autorizante de la intervención de las conversaciones telefónicas no cumplió con los criterios de proporcionalidad, ya que aquél se encontraba trabajando en un centro de ocio, y debía hablar con diversas personas, y que el consumo de estupefacientes en la Discoteca "Visitors", y la mera conducta pasiva que él pudiera observar, no requiere tal intervención.

2. Aunque no es fácil con lo expresado deducir a qué se quiere referir el recurrente, pareciendo admitir su participación en un tráfico de estupefacientes a pequeña escala, en un lugar público de juventud, como es una Discoteca, lo cierto es que el auto que -como ya vimos en su momento- autorizó el inicio de la intervención y grabación de las conversaciones telefónicas en que se vió implicado el recurrente, en cuanto vino motivado por la necesidad de investigar un grave delito de trafico de drogas consistente en el traslado desde Marruecos de importantes cantidades de hachís para su alijo en las costas españolas, correspondió a las exigencias jurisprudenciales de imprescindibilidad y proporcionalidad, debiendo remitirnos al respecto a cuanto dijimos en relación con el segundo motivo de Silvio Herminio , primero de Herminio Salvador , primero de Carlos Felicisimo , primero de Belarmino Jorge , primero de Mariano Valeriano , y segundo de Feliciano Borja .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como quinto motivo se aduce infracción de ley , al amparo del art 849.2 (sic LECr , por indebida aplicación de los arts.368 , 369.6 CP .

1. El recurrente alega que, si bien entra dentro de la lógica de su relación laboral, que pudiera ser más o menos comprensivo con el consumo de diversas sustancias en la discoteca donde trabajaba, ello no supone que tuviera conocimiento de la trama para introducir y comerciar la sustancia estupefaciente en España, y mucho menos de su notoria importancia, con lo que el principio constitucional de presunción de inocencia debería serle aplicado y su derivado el in dubio pro reo .

2. En un motivo que se quiere formular por infracción de ley -a pesar de sus errores de planteamiento- debe observarse con rigurosidad cuanto se declara probado, y al respecto ya vimos como en el factum se atribuye al recurrente "...ocupar un último puesto en la organización...cuya participación consiste en controlar la noche del alijo la zona para evitar que pueda ser frustrado por la Guardia Civil y, en su caso alertar al resto de participantes...Iguales funciones (de información) materializaba Eulogio Cirilo , desde las proximidades de la discoteca "Visitor", zona próxima al punto de llegada de la embarcación".

Tales hechos probados tienen la entidad necesaria parta tipificarlo como se hace en los arts. 368 , 369. 6 CP a que alude el recurrente pero además también 369.2 y 370 del mismo texto legal, como ya se ha razonado en motivos anteriores respecto a otros recurrentes. La función de vigilancia que cumplía el recurrente, y el acuerdo existente, le hace partícipe del hecho, pues aquella función es un favorecimiento al tráfico de drogas que sanciona el art. 368 CP y dada la cuantía, y la organización como ya se ha argumentado en anteriores recursos procede la aplicación de los subtipos agravados como lo hace la sentencia.

Finalmente, el principio pro reo no resulta de aplicación al caso, ya que el tribunal no expresa en la sentencia dudas que haya resuelto optando simplemente por la posibilidad más gravosa para el reo (Cfr STS 15-12-2011, nº 1363/2011 ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente que D. Eulogio Cirilo siempre reconoció su actividad en el Visitor", discoteca de prestigio en la zona de Cádiz, lo que nada tiene que ver con la existencia de una posible trama para la introducción y distribución de sustancias estupefacientes en España.

2. Como ya vimos con relación a motivos anteriores, el motivo ahora esgrimido ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, y el recurrente sólo invoca sus propias declaraciones en la causa, que resultan inanes a los fines pretendidos; por otra parte el mero hecho de su condición de empleado como portero o como controlador de la discoteca, ubicada en el lugar en que se encuentra, no excluye su participación en los hechos que le han sido atribuidos, sino que, más bien al contrario, le señalan como especialmente idóneo para llevar a cabo la misión delictiva que se ha declarado probada como encomendada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(8) RECURSO DE D. Fulgencio Bernabe :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP - en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización - art. 369.2 y 5 CP - y extrema gravedad del art. 370 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

El primero motivo se articula por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 24 CE , que consagra el derecho al procedimiento debido con todas las garantías , y a la tutela judicial efectiva , sin indefensión. El segundo al amparo del art 5 .4, LOPJ , y 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Y el tercero , por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 24 CE que consagra el derecho al proceso público con todas las garantías . Los tratemos conjuntamente, puesto que tienen en realidad el mismo fundamento .

1. Alega, en primer lugar, el recurrente que se le ha condenado por un delito en el que no ha participado, sin que existan pruebas de su intervención. En segundo lugar, que las pruebas de cargo practicadas no son suficientes para acreditar la existencia de los hechos que se han declarado probados.Y, en tercer lugar, que la acusación debe probar en el Plenario, las atribuciones que efectúa, basándose en una auténtica prueba de cargo.

2. Remitiéndonos a cuantos antecedentes doctrinales y jurisprudenciales ya citamos sobre la presunción de inocencia ,con referencia los motivos similares de los demás recurrentes, ahora sólo diremos que lo que se declaró probado en la sentencia de instancia es que : " En el último puesto de la organización se encuentran Eulogio Cirilo , Fulgencio Bernabe , y Raul Anibal ... Feliciano Borja , y Julio Narciso , cuya participación consiste en controlar la noche del alijo la zona para evitar que pueda ser frustrada por la Guardia Civil, y en su caso alertar a los restantes paricipantes... Fulgencio Bernabe , desde la posición ordenada por Argimiro Eduardo realizaba labores de información sobre la presencia policial."

Y tales hechos no están huérfanos de prueba como pretende el recurrente. El tribunal de instancia, ya, en la última parte de su fundamento jurídico sexto, analiza la prueba existente, constituida básicamente por sus comprometedoras conversaciones telefónicas, y sus alegaciones exculpatorias a lo largo del procedimiento, concluyendo sobre su falta de credibilidad. Y así dice que: "La implicación de Fulgencio Bernabe en las actuaciones no permite ninguna duda. El día 31 de octubre se realizan varias llamadas desde su teléfono móvil a Argimiro Eduardo , advirtiéndole de la presencia policial. Consultadas las compañía telefónicas Movistar la titularidad del nº NUM025 esta informa que el titular es el acusado. La única explicación que da Fulgencio Bernabe ante el juzgado de instrucción es que le robaron el teléfono pero que no puso denuncia ni dio de baja a la línea. Sin embargo en el acto del juicio oral dice que no es usuario de ese teléfono.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se justifica, al amparo del art 5 .4, LOPJ , y 852 LECr . en la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Se alega que se adoptaron en fase sumarial medidas de intervención telefónica en clara infracción de los principios rectores jurisprudencialmente aplicables, habiéndose efectuado un seguimiento del teléfono móvil del recurrente por parte de la Policía, sin haber obtenido previamente la autorización necesaria para ello.

2. Al respecto, por su coincidencia, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el segundo motivo de Silvio Herminio , primero de Herminio Salvador , primero de Carlos Felicisimo ,primero de Belarmino Jorge , primero de Mariano Valeriano , segundo de Feliciano Borja , y cuarto de Eulogio Cirilo , recordando únicamente que ,conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial allí citada, el resultado de la intervención puede ser utilizado como prueba de cargo contra todos los interlocutores, incluidos aquellos otros intervinientes en las operaciones delictivas con quienes se mantengan conversaciones desde el referido teléfono, aún cuando no figuren identificados como afectados directamente por la medida en la resolución judicial. Y tal es nuestro caso ,donde oportunamente , desde el auto de 20-8-2008, fueron intervenidos judicialmente los teléfonos de Argimiro Eduardo , con quien comunicó por el mismo medio el ahora recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 16 , 17 , 21,6 º, 66 y ss, y 369 .6ºCP .

1. Viene a señalar el recurrente que ha sido condenado en base a la indebida aplicación de los citados artículos por un delito contra la salud pública, sin que existan pruebas directas ni indirectas de que hubiera intervenido en él.

2. Nuevamente el recurrente aduce falta de prueba en la participación en los hechos a lo que ya se ha dado respuesta, y en lo demás indicar que desde lo que se declara probado - art. 884.3 LECr - se satisfacen plenamente las exigencias de los tipos penales aplicados, sin que además el recurrente desarrolle mínimamente la razón.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como sexto motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , el que dice basarse en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente que no hay suficiente constancia de su participación en la organización delictiva contra la salud pública, y que ello se demuestra con el acta completa de todas las sesiones del juicio oral, y con los informes periciales practicados a lo largo de toda la causa.

2. Como ya vimos con relación a los motivos semejantes de otros recurrentes, los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación ,basado en el error facti , pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Sin embargo, en nuestro caso, ninguna de tales exigencias se da. No concreta el recurrente cuál sea el error cometido reiterando nuevamente el tema de la falta de prueba a lo que ya se ha respondido. De otro lado no es procedente hacer una cita genérica sin más de las pruebas que a su juicio demuestran un pretendido, y no explicado error, y en todo caso además han de ser pruebas hábiles a tal fin lo que no sucede con la mayoría de las que invoca el recurrente (acta juicio oral, totalidad de las grabaciones).

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como séptimo motivo se sostiene que existe quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 , 8501.1 , 3 y 4 LECr , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y procedente, existir contradicciónentre los hechos declarados probados, consignarse conceptos que predeterminan el fallo y no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa..

1. Sostiene el recurrente que la sentencia sostiene como probados hechos sobre los que las pruebas presentadas no son determinantes para ello, y que por eso, en virtud del principio pro reo , se tienen que tener por no probados; y que por una llamada realizada desde el teléfono móvil del acusado no se le puede condenar como autor del delito contra la salud pública que le ha sido atribuido.

2. Es evidente que nada de lo que la parte dice en el desarrollo del motivo tiene que ver con su enunciado. Sigue reiterando el tema de la presunción de inocencia, con invocación también ahora del principio "in dubio pro reo", que no tiene acceso a la casación. Se reitera lo ya dicho, e indicar solamente en respuesta al último párrafo que la comunicación telefónica en el modo que se desarrollan los hechos sí tiene entidad para considerarla como un modo de favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas a que se refiere el art. 368 CP ..

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

(9) D. Carmelo Felipe :

Como primero y único motivo, al amparo del art 5 .4, LOPJ , y 852 LECr . se plantea la infracción del derecho fundamental del art 18.3 CE .a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Sostiene el recurrente la nulidad del auto de 5-9-2008 que autorizó la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM026 , pues se produjo, sin indicios suficientes de su participación delictiva, en virtud de una interpretación imaginativa del agente policial instructor, con base en la intervención anterior de siete teléfonos, ninguno de cuyos titulares, salvo Carlos Felicisimo quedó imputado. De modo que el acusado ahora recurrente, en función de la errónea interpretación policial ha pasado de ser, en un primer momento, ayudante de "paterista", trabajando para una supuesta organización de trafico de hachís hispano-marroquí, lo que nunca se demostró, pasando por ser "bellotero", para finalmente ser acusado de dedicarse a la distribución y venta de cocaína de otra supuesta organización delictiva.

2. El hecho D) del factum describió que "El acusado Cornelio Abilio , se dedica de forma habitual a la distribución de cocaína en Barbate. Tiene varios suministradores entre ellos Hermenegildo Iñigo . Tras diversas conversaciones con este finalmente el 3 de noviembre de 2008 Cornelio Abilio recoge a Hermenegildo Iñigo y Cristobal Lorenzo , quien decide acompañarles, a sabiendas del verdadero motivo del desplazamiento y con el fin de evitar sospechas, siendo detenidos a la altura de la Venta Pinto sobre las 12:30 horas. En el momento de la detención Hermenegildo Iñigo portaba sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser 294 gr. de cocaína con una riqueza del 58%, y Cornelio Abilio además portaba 0,781 gr de cocaína con una riqueza del 71%, cuyo precio en el mercado hubiera sido 17.763,48 euros. Ambas partidas , estaban destinadas al tráfico a terceros.

Cornelio Abilio vende la cocaína que adquiere de los colombianos, directamente, al menudeo o a otros distribuidores, entre ellos a Carmelo Felipe y a Argimiro Eduardo , quienes la dedican a su posterior venta a terceros. "

Y en su fundamento jurídico tercero los jueces a quibus precisan los elementos probatorios que sustentan su condena, diciendo que " Carmelo Felipe , se dedica a la distribución de cocaína de forma habitual. Tiene varios proveedores, uno de ellos Cornelio Abilio , también acusado en el presente procedimiento y que ha reconocido que se dedica a la venta de cocaína. Además en alguna ocasión se ha trasladado a Marruecos para transportar hachís para Carlos Felicisimo .

Actuación delictiva que se acredita a través de la múltiples conversaciones de Carmelo Felipe . El 12 de septiembre de 2008 a las 22:41 horas le llama un individuo que le pregunta "por algo", hablándose directamente de las placas, diciendo que están en un canapé pero que en el medio. Llamada de 13 de septiembre a las 00:27 horas, en las que Carmelo Felipe no esta en el piso pero que esta el " Quico " y que le diga que de su parte le de medio. Conversación del 27 de septiembre de 2008 a las 01:54, un individuo le dice que si tiene algo de eso, y que si esta en el estudio, responde Carmelo Felipe que en media hora se lo lleva. Llamada del 1 de octubre de 2008 a las 21:23 horas, un individuo le pide medio, y quedan en llevárselo. Llamada del 5 de octubre de 2008, a las 20:59 horas, en la que un individuo le pide 2. Conversación del 17 de octubre a las 17:42 le pregunta a Carmelo Felipe que donde la tiene , responde que en el sofá.

La relación con Cornelio Abilio también es clara, y se deduce de varias conversaciones entre otros la llamada de 26 de septiembre a las 20:33 llama a Cornelio Abilio , le dice que se ven donde los otros días. El 1 de octubre a las 18:00 horas, en la que Cornelio Abilio le dice que si le viene bien 10 mas, quedan en recogerlos en media hora. En la primera declaración Carmelo Felipe dijo que conocía a Cornelio Abilio de un curso en el que coincidió con el y que no mantuvo la conversación del 26 de septiembre, respecto de la del 1 de octubre se acogió a su derecho a no declarar. También manifestó que desde hacía dos meses no consumía cocaína porque había tenido problemas psicológicos, insistiendo en esta circunstancia en varios momentos de su declaración. En el acto del juicio oral sin embargo alega que es un gran consumidor de cocaína y mantiene que Cornelio Abilio era la persona que se la vendía, sin que las cantidades a las que se refiere, 10 gramos, sea compatible con el auto consumo.

El acusado además y con ánimo de ocultar su actividad elude determinadas palabras así como utiliza, en ocasiones, un lenguaje clave. Con Cornelio Abilio se refiere a pollitos. Sin embargo hay ocasiones en las que mas desconfiado dice directamente esto es gallega pura( 1 de octubre a las 21:13 horas).

En nuestro caso, el auto de 5-9-2008, cuya nulidad pretende el recurrente, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate , en su fundamento de hecho tercero (fº 102), recoge con toda precisión elementos más que suficientes para justificar en el plano indiciario propio del momento procesal, la decisión que se adopta, señalando que: "En fecha cuatro de septiembre de 2008, se presenta oficio por el capitán jefe del Equipo de Delincuencia organizada y Antidroga (EDOA), dependiente de la Unidad Orgánica de Policía judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, en el que daba cuenta del estado de las intervenciones telefónicas acordadas, poniendo en conocimiento de este Juzgado que, del curso de las intervenciones acordadas, resulta que Carlos Felicisimo , uno de los investigados ha contactado , entre otras personas, con el usuario del teléfono móvil con número NUM026 , que responde al nombre de Carmelo Felipe , el cual le dice que está con otra persona que va a ir con él, que al día siguiente tenía preparado al colega y que a las siete en la puerta de su casa (de Carmelo Felipe ), siendo así que el día antes de esa conversación Carlos Felicisimo contacta también con una persona de acento marroquí no identificada a la que le dice que van a ir dos más para allá ese mismo día o al siguiente y que cuando él le diga que vayan para allá a esperarlos, que no los hagan esperar, que él no hace esperar a nadie cuando viene aquí nadie pudiendo ser el usuario del teléfono antes citado una de las dos personas que Carlos Felicisimo va a mandar a Tánger".

Ciertamente, sobre la impugnación que realiza el recurrente de la validez de las intervenciones telefónicas que constituyen la base de las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el tribunal de instancia, debemos remitirnos en su rechazo a cuanto dijimos en relación con los motivos similares de los demás recurrentes, tales como segundo de Silvio Herminio , primero de Herminio Salvador , primero de Carlos Felicisimo , primero de Belarmino Jorge , primero de Mariano Valeriano , segundo de Feliciano Borja , cuarto de Eulogio Cirilo , y cuarto de Fulgencio Bernabe , debiendo insistir ahora únicamente en que a la hora de analizar las alegaciones del recurrente debe tenerse presente que no cabe desvincular el auto del oficio policial que le precede y origina la resolución judicial, no sólo por remisión expresa a él sino porque en buena parte reproduce los argumentos-indicios que avalan la adopción de la medida acompañando en ocasiones las transcripciones correspondientes que sirven de sustento a la solicitud de la medida, lo que provoca el dictado de las resoluciones correspondientes que cumplen todas las exigencias de legalidad con una extensa exposición de antecedentes en cada caso con reflejo de los resultados de las intervenciones y la posterior motivación jurídica. Y si bien es cierto que en un principio se vinculaba al recurrente con el alijo de hachís, es posteriormente al solicitar la prórroga cuando ya la investigación se encamina al tráfico de cocaína consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas, sin que quepa considerar la solicitud meramente prospectiva o de sospecha cuando hay en las actuaciones datos derivados de las intervenciones que permiten, razonablemente, primero a las unidades que llevan la investigación, y posteriormente al Juzgado, a aquellos a solicitar la medida y a éste a acordarla. Partiendo pues de la validez de las intervenciones telefónicas, éstas así como las manifestaciones del propio acusado y de su suministrador, permiten concluir como lo hace la Sala, sin merma del derecho constitucional que invoca el recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(10) RECURSO DE D. Julio Narciso :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP - en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización - art. 369.2 y 5 CP - y extrema gravedad del art. 370 CP a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Como primer motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia , por no existir prueba de la participación del acusado en el delito.

1. Sostiene el recurrente que no existe en la causa prueba de cargo suficiente sobre su participación en el delito contra la salud pública, basándose la sentencia únicamente en que pudo recibir una llamada de otro de los inculpados , y en que si no se le encontró en un determinado lugar ,hay que presumir que se encontraba realizando labores de vigilancia para la descarga.

2 .Tras mencionar al recurrente, junto al también condenado Feliciano Borja , dice la sentencia en los hechos probados que su "participación consiste en controlar la noche del alijo la zona para evitar pueda ser frustrada por al Guardia Civil, y en su caso alertar a los restantes participantes.....la tarde del día 30 de octubre de 2008 Argimiro Eduardo se puso en contacto con las diversas personas que iban a participar en el alijo organizando a tal fin a Aquilino Luis , Jon Armando , Belarmino Jorge , Julio Narciso y Feliciano Borja reuniéndose después. Tras salir la embarcación de Marruecos se producen en Barbate labores de vigilancia para evitar que la operación sea frustrada por la Guardia Civil".

Y para llegar a tal conclusión, la Sala tomó en consideración a efectos de enervación de la presunción de inocencia llamadas telefónicas cuyo contenido es revelador, sin más argumento defensivo que el de la pérdida o sustracción de su teléfono, lo que mal se compagina con las conversaciones a que alude la fundamentación jurídica. Y si a ello se une el testimonio de los Agentes de la Guardia Civil que dan razón del contacto del acusado con Argimiro Eduardo y Silvio Herminio , con anterioridad al alijo, sin que a ello afecte la confusión existente en los oficios policiales cuando fue debidamente subsanada en juicio, y las funciones de vigilancia a que se alude en el relato avaladas por la Guardia Civil, puede declararse respetado el principio constitucional que se invoca porque se contó con pruebas suficientes.

Así, el tribunal a quo , en su fundamento jurídico sexto, precisa que: "Las conversaciones con Julio Narciso ,quedan claramente acreditadas, existe una llamada de una sucursal bancaria el 24 de septiembre de 2008 a las 10:45 horas en la que directamente preguntan por Julio Narciso . También el 30 de octubre a las 18:19 horas en la que Argimiro Eduardo pregunta directamente por " Julio Narciso " respondiendo una mujer que no está y donde se encuentra , así como que lo avisa, sorprende que directamente sepa quien es y para que le llama. El mismo día a las 22:36, llama desde una cabina a Argimiro Eduardo , le pregunta que si esta Julio Narciso , incluso dice que Julio Narciso , este se pone, la mujer le dice que se marche de ahí y quedan en la plaza. Como declaró el Capitán del EDOA se vigiló la plaza y Julio Narciso no apareció, de donde se induce que estaba en el alijo.

Lo único que puede decir al respecto es que hace 6 meses le quitaron o perdió el teléfono, a pesar de que le llaman por su nombre.

Su participación acreditada se inicia mucho antes. EL 7 de septiembre de 2008. Los agentes de la Guardia Civil que colaboraron con el capitán del EDOA manifestaron en su declaración en este acto, que la persona que iba con Argimiro Eduardo y Silvio Herminio era Julio Narciso y no Onesimo Ruben como consta en las actuaciones. Que le trasmitieron por radio al Capitán las personas que ellos dijeron Onesimo Ruben Julio Narciso y el Capitán dio por hecho que era Onesimo Ruben , pero han declarado que sin ninguna duda es Julio Narciso "..

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Insiste el recurrente, a pesar del enunciado del motivo basado en error iuris , en que no existe prueba suficiente de la perpetración de los hechos, añadiendo que no se dan en el caso los requisitos subjetivos ni objetivos propios del tipo aplicado.

2. Para rebatir la alegación bastará remitirnos a lo dicho con relación al motivo anterior , añadiendo solamente que la sentencia describe una colaboración por parte del acusado que, dado el carácter omnicomprensivo de las conductas descritas en el art 368 CP , se encuentra sin duda subsumida en el apartado del favorecimiento a que alude el precepto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr .

1. Unicamente se aduce la infracción del principio general del derecho in dubio pro reo .

2 . La referencia al principio pro reo , está totalmente fuera de lugar . Sobre el mismo ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2- 2005, núm. 231/2005 ; STS23-4-2008, nº 201/2008 , etc) , que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(11) RECURSO DE D. Raul Anibal :

El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP -, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización - art. 369.2 y 5 CP - y extrema gravedad del art. 370 CP y la agravante de reincidencia a la pena de 5 años y 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.242.461 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

1. A través de tan múltiple enunciado el recurrente viene a poner de manifiesto su denuncia por lo que entiende deficiente valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

2. En lo que al recurrente se refiere y conforme a los hechos declarados probados su intervención fue la siguiente: "En el último puesto de la organización se encuentran....y Raul Anibal ....realizaba funciones de control de la presencia policial desde su vehículo un Audi A4 matrícula ....-LWH quien controlaba la zona de la depuradora de Barbate y la entrada a Barbate desde Zahara de los Atunes". Estos hechos, evidentemente completados con el resto del relato histórico tienen la suficiente entidad delictiva en cuanto participa en la operación de desembarco del alijo como un miembro más de la organización y no están carentes de soporte probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia como resulta de las pruebas a que alude el sexto de los fundamentos de derecho en el apartado que dedica al ahora recurrente que avalan plenamente la presencia del acusado en el lugar y tiempo indicados, sin que los funcionarios deponentes hayan tenido duda, como tampoco la tuvo la Sala acerca de la identificación del vehículo por su matrícula y su relación con la organización por sus contactos con Argimiro Eduardo con quien se comunica telefónicamente la víspera del pretendido desembarco, no siendo desechables, antes al contrario, las contradicciones en que ha incurrido a lo largo del procedimiento y que la sentencia destaca.

Y es que, en efecto, la sala de instancia con todo detalle en su fundamento jurídico sexto precisa que: " Raul Anibal , interviene la noche del alijo actuando en un principio como punto, usando su vehículo para cometer el delito. Reconoce que Aquilino Luis la tarde del alijo le pidió el coche Citroen Saxo, recogido en una llamada de teléfono el 30 de octubre de 2008 a las 22:40 horas. El 31 de octubre a las 00:30 horas llama a Argimiro Eduardo se identifica como Bola , y le dice que esa gente ,en referencia a la guardia civil ,va para el pueblo. El agente NUM021 , que la noche del alijo realizaba en la Comandancia la escucha de las llamadas, teniendo por tanto la ubicación de los intervinientes en las mismas, identifica el lugar como la zona de la depuradora, una patrulla informa al Capitán del EDOA, agente NUM016 , que hay un vehículo en esa zona, se dirigen hacia allí con la doble información suministrada y tanto el GC como el agente de la Policía Local que le acompañan se cruzan con un vehículo que resulto ser el Audi A4 matricula ....-LWH . Ambos agentes han manifestado que sin ninguna duda ven la matricula y la identifican. Debiendo destacarse que las matriculas son retrorreflectantes para que puedan ser vistas de noche y con malas condiciones climáticas, aclarando además que cuando vieron la matricula la identificaron como de Raul Anibal . Este por su parte no ha podido dar una explicación razonable a esta acusación, incurriendo en numerosas contradicciones en su dos declaraciones. Así la primera pregunta la titularidad del teléfono, en instrucción mantuvo que el móvil se lo habían robado, no había formulado denuncia ni dado de baja a la línea. Sin embargo en este acto manifiesta que es un numero que usa poco que no hizo esas llamadas y que vio que tenia varias llamadas por la mañana cuando encendió el teléfono. Respecto de lo que hizo esa noche tampoco es capaz de dar una única versión. En instrucción dijo que tuvo un accidente en Puerto Real, , llego a su casa a las 5, estuvo en su casa, después fue a casa de su novia y volvió a la suya a las 12:30 y ya no salió mas. Aquilino Luis le llamaría a las 12 y le llevo el coche.

En el acto oral, sin embargo y después de mantener una versión precedida, al preguntarle por la llamada a Argimiro Eduardo dice que se fue a tomar una copa a la Barca sin poder explicar en que momento. Y que dijo que iba para allá (llamada a Argimiro Eduardo ) porque alguien le llamo para tomar algo pero fue aunque no sabe quien le llamo. Tampoco explica la presencia de su coche en la zona de alijo, dice que el coche estuvo aparcado en el garaje toda la noche, reconociendo que es el conductor habitual del mismo".

En cuanto a la alusión al principio pro reo, la misma resulta totalmente improcedente e inacogible, en cuanto -como vimos en relación con el anterior recurrente- tal principio únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena, lo que no se da en nuestro caso.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se aduce infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368 , 374 y 127 CP .

1. Se alega que el automóvil decomisado Audi A4, matrícula ....-LWH , que solía usar Raul Anibal , pertenece a su padre, que es persona ajena de buena fe.

2. No debiéndose olvidar que nos encontramos en un motivo formulado por infracción de precepto legal, que requiere el más absoluto respeto a los hechos declarados probados ( art .884.3º LECr ), debe resaltarse que el factum precisa que: " Raul Anibal realizaba funciones de control de la presencia policial desde su vehículo Audi A4, matrícula ....-LWH , quien controlaba la zona de la depuradora de Barbate y la entrada a Barbate desde Zahara de los Atunes." Utilización de su vehículo que vuelve a señalarse en el fundamento jurídico sexto de la sentencia: " Raul Anibal , interviene la noche del alijo actuando como punto, usando su vehículo para cometer el delito..."

Como vimos en su momento, en relación con Feliciano Borja , esta Sala ha dicho que procede el comiso cuando el vehículo es instrumento para la comisión del delito (Cfr SSTS 522/95, de 6 de abril , 529/96, de 18 de julio ).Y que -aunque ahora no se plantea la cuestión, dada la declaración de hechos probados-la mera titularidad administrativa no convierte al titular en tercero de buena fe .( STS 798/2008, de 12 de diciembre ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(12) RECURSO DE D. Leonardo Jon Y DÑA. Elvira Noelia .

Los recurrentes fueron condenados como autores de un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 último párrafo a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 585.000 euros con la responsabilidad personal de un mes de arresto en caso de impago .

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. Motivo éste común también a su hijo D. Aquilino Luis .

1. Se refieren los recurrentes a la condena recaída sobre los tres, por delito de blanqueo del art 301 CP , insistiendo en que existe un vacío probatorio completo sobre ello, no bastando los elementos indiciarios a que se refiere la sentencia, informe patrimonial y dedicación al tráfico, basados esencialmente en el informe policial de 10-4-2008, no ratificado en el Plenario por su autores el agente NUM027 y el NUM028 .

2. El hecho B ) de los declarados probados, sobre los que incide el motivo de los recurrentes, proclama que:

"Los acusados Leonardo Jon y Elvira Noelia , con propósito de ayudar a su hijo, Aquilino Luis , a ocultar las ganancias de su ilícito proceder a pesar de haberse adquirido con dinero obtenido por Aquilino Luis , derivado de su actividad de tráfico de sustancias estupefacientes y con conocimiento de este origen, entre otras razones porque ya había sido detenido en el año 2000 por delitos contra la salud publica y blanqueo de capitales, han puesto a su nombre, y con el fin de ponerla a buen recaudo, la finca " DIRECCION001 ", PARAJE000 , sita en Vejer de la Frontera, adquirida en 1999 por 800.000 y en 2008 inscribieron certificado de obra nueva por un valor de 180.000 euros. Al margen de ello, Leonardo Jon en febrero de 2008 compró la embarcación " DIRECCION000 " ....-EZ-....-.... , por 15.000 euros . Leonardo Jon , como ingresos tiene únicamente desde 1992 una pensión por incapacidad permanente inferior a 240 euros y desde 2008 en que se jubiló, 500 euros al mes. Elvira Noelia , su esposa y madre de Aquilino Luis , carece de actividad laboral lícita conocida. "

El fundamento jurídico quinto de la sentencia en el apartado dedicado a los recurrentes, es decir, Leonardo Jon y su esposa Elvira Noelia y el hijo de éstos Aquilino Luis , analiza y valora el material probatorio, que por via de indicios derivados de pruebas objetivas irrefutables le lleva a la conclusión, racional y fuera de cualquier arbitrariedad a la atribución del delito de blanqueo de capitales, destacando, fundamentalmente, cómo una familia sin especiales ingresos, todo lo contralor, ha consolidado un patrimonio incompatible con aquellos.

Y así, con todo detenimiento, comentan los jueces a quibus que: "Por lo que se refiere a Leonardo Jon , Elvira Noelia y Aquilino Luis , ha quedado acreditada la vinculación de Aquilino Luis con el trafico de drogas y fue detenido en el año 2000, por un delito de esta naturaleza, además de en este mismo. Por parte de los acusados no han podido acreditar ningún tipo de ingresos ,manifestando que todas sus actividades proceden de la denominada economía sumergida, a excepción de la pensión del Leonardo Jon , pensión que en modo alguno puede justificar las posesiones de cuyo origen se duda. Y aunque estas conductas pueden ser creíbles lo que no lo es tanto es la cantidad económica resultante de las mismas. Elvira Noelia , mantiene que tenia unos ingresos netos de unos 3000 euros al mes con el bingo ilegal. Que actualmente con el supermercado, del que no ha acreditado participación alguna, ya que el local es de su hija y el negocio de su hijo, es ella la que lo regenta dividiendo a partes iguales unos ingresos de 2000 euros mensuales aproximadamente. Leonardo Jon , cobra 500 euros de pensión , el resto es que trabaja de siempre en la mar, con embarcaciones ilegales desde 1992 hasta 2008.

El testigo Ernesto Gines , ha declarado que hasta que le vendió el pesquero a Leonardo Jon no le constaba que se dedicara a la pesca, que lo conocía de verlo por el muelle de estar por allí ayudando a otros incluso al propio declarante a cambio de algún pescado. En 1999 el matrimonio y de estas actividades irregulares tenia en dinero efectivo 7.000.000 pesetas con las que compraron el Chalet " DIRECCION001 "; 1.800.000 pesetas con las que compro la casa sita en RONDA000 , asumiendo que el resto fuera procedente de herencias que, por otra parte no han justificado, es decir 8.800.000 pesetas. Además compro en unión con sus hijos un vehículo BMW, cuyo precio no consta pero que a los dos años fue vendido por 2.500.000 Ptas., es decir que necesariamente costaría más. Casualmente en estas fechas su hijo Aquilino Luis esta involucrado en actividades relacionadas con el trafico de drogas. En 2002 adquieren una casa en la que establecen la tienda, por 800.000 Pts. En el año 2008 adquieren la embarcación " DIRECCION000 ", única embarcación de pesca que han tenido nunca, por 15.000 euros, además del amarre y los demás gastos que constan en el procedimiento derivados de la misma. El dinero en el presente caso procede de una indemnización por un accidente de tráfico que tuvo Leonardo Jon en el año 2006, sin saber que pasó con el dinero entretanto. Aun así falta parte, y aquí ya no se ponen de acuerdo de donde sale la diferencia. En el Juzgado de Instrucción ambos cónyuges mantienen que la puso su hijo Jon Armando y la propia declarante. Sin embargo en el plenario mantienen que la diferencia la pagaron sus hijos Jon Armando y el acusado. Este tampoco tiene forma de vida conocida, ha cotizado de forma irregular hasta 1998, la siguiente cotización se corresponde con la época inmediatamente posterior a su detención, agosto de 2000 hasta mayo de 2001, donde vuelve a desaparecer. Siendo lo siguiente el negocio del padre en marzo de 2008. Respecto a la declaración de obra nueva realizada en el chalet " DIRECCION001 " realizada también en 2008, el incremento patrimonial se refiere a los 180.000 euros declarados , no al valor estimado por la Guardia civil entendiendo que algo valdrá el suelo. Lo primero que llama la atención es que el arquitecto técnico que hizo el informe necesario para al inscripción de la obra nueva sin problemas en cuanto a la disciplina urbanística por prescripción sea el mismo que declara hoy. No ha podido explicar porqué los acusados mantienen que se hicieron obras de importancia que supusieron ampliar la construcción, con posterioridad a 1999, mientras que su informe mantiene que solo obras necesarias de mantenimiento. Al igual que la economía sumergida, es una practica que lamentablemente se repite en esa zona que para evitar la sanción administrativa o incluso la condena penal, manifestar que el momento de la construcción no es el real sino años antes, asegurando así la prescripción de las acciones penales y administrativas.

Aquilino Luis , en 2004 adquirió derechos sobre una vivienda de alquiler por un valor de 42.000 euros, en el acto del juicio oral la testigo cambio las cantidades así como la forma de pago. Leopoldo Fulgencio , su hermano, mantiene en el acto del juicio oral una nueva versión, el mismo realizó la transferencia porque el compró una casa a su hermano, hecho tampoco acreditado. En 2008 entrega parte del dinero para la embarcación " DIRECCION000 ", sin embargo no ha justificado ningún ingreso, manteniendo que con la pesca ilegal ganaba mucho dinero, sin embargo, el coche que usa habitualmente está a nombre de su hermana, la casa a nombre de otra persona, el chalet, segunda vivienda a nombre de sus padres y cuando quiere tener un negocio legal con cotización, no tiene dinero para comprar la embarcación ni solo ni con su hermano, teniendo que hacerlo su padre por el.

Para acabar, destacar que cada vez que Aquilino Luis ha tenido problemas con la justicia por el trafico de drogas su familia ha tenido importantes y no justificados ingresos patrimoniales."

En cuanto al Informe de la Guardia Civil, que impugnan los recurrentes, esencialmente por no haber sido ratificado en la Vista del Juicio Oral por los dos Agentes que lo suscriben, hay que decir que el Ministerio Fiscal incluyó en su escrito de acusación (fº 3118) entre la " prueba documental" los informes que obran a los folios 1213 a 1215, del T.V, y 2443 a 2475, 2476 y 2477 y 2478 del T.IX de las actuaciones; y que en el acto del Juicio Oral (fº 842), fue dada por reproducida dicha documental, sin que se formulara por la representación de los ahora recurrentes, objeción a ella de ningún tipo.

Consecuentemente, dejando a un lado posibles errores materiales de identificación de alguno de los bienes -vivienda en Vejer " DIRECCION001 "- que no tienen mayor trascendencia, a los efectos del delito apreciado, lo que resulta de verdadero interés es que se haya consolidado por la familia un patrimonio, injustificado económicamente, dados los ingresos acreditados. De modo que, si junto a ello, consta que uno de los miembros de la familia se dedica al narcotráfico, la deducción a que llega la sala de instancia no cabe que sea considerada ni irracional ni arbitraria, y sí consecuente con las pruebas practicadas susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, tal como razonó.

Finalmente, en cuanto al principio pro reo , como ya hemos visto repetidamente se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa , al amparo del art.849.2 LECr , en el error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obren en autos.

1. Invocan los recurrentes como documentos demostrativos del error, los aportados junto con su escrito de defensa y los veintiocho documentos presentados antes de las sesiones del juicio oral en 19-11-2010.

   Y cifran el error, en la afirmación de la sentencia (fº 29) de que "la embarcación DIRECCION000 , comprada en 2008, fue el único barco que tuvieron nunca"; en la afirmación de que "la declaración de obra nueva, realizada en 2008 en relación con la vivienda de Vejer - DIRECCION001 - el incremento patrimonial que se realiza ese año es de 180.000 euros"; en la afirmación en el fº 30 de que "los acusados realizaron obras de importancia con posterioridad a 1999; en que "se llama a la vivienda de Vejer " DIRECCION001 ", cuando se llama DIRECCION005 ; en la afirmación de que" no consta la actividad o dedicación de Leonardo Jon a la pesca, procediendo toda sus actividades...de la economía sumergida"; en la afirmación de que "no se conoce dedicación laboral de Aquilino Luis ".

2. De todos los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr .STS 17-7-2006, nº822/2006 , etc), para que este motivo de casación, basado en el error facti , pueda prosperar -y que ya conocemos en relación con los motivos similares de anteriores recurrentes-, destacaremos que:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo (literosuficiencia), es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones .

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Con arreglo a ello, la documentación aportada, y -en la medida en que se refiera a expresiones contenidas en el factum, y no en la fundamentación jurídica de la sentencia, como también se pretende-, más allá de demostrar la existencia de ciertas imprecisiones, no tiene virtualidad para modificar los hechos probados de manera tan sustancial que se obtenga una consecuencia o efecto apreciable sobre su tipificación en la figura de delito de blanqueo que ha sido apreciada, siendo intrascendente para el fallo; manteniéndose como se mantiene, el incremento patrimonial no justificado, y el origen del narcotráfico del dinero invertido.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (13) RECURSO DE D. Aquilino Luis :

   El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368 CP - con la cualificación de notoria importancia, pertenencia a organización como jefe - art. 369.2 y 5 CP - y extrema gravedad - art. 370.3 CP - en concurso con un delito de blanqueo de capitales a la pena de 6 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 4 millones de euros, y por el delito de blanqueo, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 585.000 euros.

El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

1. Señala el recurrente que, una vez aceptada su relación con el delito contra la salud pública objeto de la causa, resulta de forma clara que no ha sido nunca jefe ni encargado de la organización, sino un mero colaborador, de modo que colaboró en el alijo, pero no fue organizador del mismo, no pudiéndose deducir de las únicas pruebas existentes que son las vigilancias y las escuchas, discrepándose de la interpretación que de ellas hace la sentencia de instancia..

2. Como vimos con relación a motivos similares de otros recurrentes, hemos señalado reiteradamente (Cfr. STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 etc), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Y hemos dicho también (Cfr STS 12-12-2011, nº 1310/2011 ) que para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse incluso la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

La sentencia de instancia en el apartado A) de los hechos probados señala que: "como resultado de las conversaciones registradas y las vigilancias efectuadas, resultó que... Argimiro Eduardo , como lider del grupo, se dedicaba a la introducción de hachís procedente de Marruecos, para ello se servía de su hermano Jon Armando ... así como de Aquilino Luis , como mano derecha y persona de la máxima confianza ... El 24 de octubre Argimiro Eduardo , Aquilino Luis y Belarmino Jorge quedan con dos miembros de la organización marroquí en la Venta El Lele para recoger la furgoneta con la que después transportarían el hachís, acudiendo también Jon Armando para servir de coche piloto. En este tiempo Aquilino Luis busca un piloto para la embarcación, quien finalmente resulto ser Sabino Lucio ...Durante la tarde del día 30 de octubre de 2008, Argimiro Eduardo ...se puso en contacto con las distintas personas que iban a participar en el alijo, organizando a tal fin a Aquilino Luis ...reuniéndose después. "

Y en el fundamento jurídico sexto el tribunal a quo , precisa con todo detalle en qué conversaciones comprometedoras intervino y qué vigilancias se llevaron a cabo con relación al acusado ahora recurrente, para permitir a la sala concluir que fue uno de los dirigentes de la organización y no un mero colaborador como pretende . Así, se señala que: "La participación de Aquilino Luis es de gran entidad, ya que es uno de los lugarteniente de Argimiro Eduardo . La participación se deduce de las intervenciones telefónicas así como de las vigilancias realizadas por la Guardia Civil. Aquilino Luis ha manifestado que no conoce a Argimiro Eduardo , sin embargo existen varias llamadas así como reuniones entre ambos. Indicios numerosos a pesar de todos los intentos de evitar ser descubierto, cambiando de teléfono.

Argimiro Eduardo llama a Aquilino Luis el 23 de octubre, cuando finalmente habla con él, este le dice que si está buscando a uno para allí y le dice que tiene uno, pidiéndole que hable con él y luego le busca. Después Argimiro Eduardo habla con Silvio Herminio y le dice que Aquilino Luis va a buscar a uno, de esta conversación se deduce que Silvio Herminio ya sabía quién es Aquilino Luis . Además del hecho de que busca al paterista. Aquilino Luis llama a Argimiro Eduardo cogiendo el teléfono su mujer y diciendo que Argimiro Eduardo no está pero que le ha dejado un papel para él. Se monta una vigilancia en casa de Argimiro Eduardo y se ve llegar a Aquilino Luis y meterse en su interior. El 23 de octubre de 2008, a las 1:38 llama Aquilino Luis a Argimiro Eduardo y quedan en el Bar Chechu. Se monta un dispositivo en el mismo y se ve por un lado el Vitara de Argimiro Eduardo ,el Peugeot de Aquilino Luis , y dentro del bar se ve reunido a Aquilino Luis y Argimiro Eduardo , mientras llaman a Silvio Herminio y le explica primero Argimiro Eduardo y después también se pone Aquilino Luis que el paterista tiene el pasaporte cumplido por dos días. El día 23 por la tarde hablan Silvio Herminio y Argimiro Eduardo diciendo Silvio Herminio que Aquilino Luis también esté. Lo importante de esta conversación es que Silvio Herminio exige que Aquilino Luis forme una parte importante de la operación, asiente Argimiro Eduardo diciendo que Silvio Herminio manda. Después de esta llamada, Silvio Herminio llama a Aquilino Luis y le dice que mañana va a ir a verlo. Desde este momento el papel de Aquilino Luis se dispara, Silvio Herminio lo quiere como interlocutor y que participe en el más alto nivel. Silvio Herminio solo habla con Aquilino Luis y con Argimiro Eduardo .

El 24 de octubre al medio día Aquilino Luis y Argimiro Eduardo quedan en verse en el muelle de Barbate, se organiza una vigilancia y se ve a Aquilino Luis y a Argimiro Eduardo junto con Sabino Lucio (el paterista).

El día 24 a las 14:23 horas, Argimiro Eduardo llama a Aquilino Luis y le dice que en cinco minutos va a su casa a buscarle. Lo siguiente es una vigilancia en la que dos agentes de la GC ven a Argimiro Eduardo y Belarmino Jorge entrar en la zona en la que vive Aquilino Luis y al rato se les ve salir del carril y que no pueden identificar a Aquilino Luis , pero que con Belarmino Jorge y Argimiro Eduardo va un tercero. Los tres van a la Venta Lele a recoger la Ford Transit.

Las conversaciones siguen, antes de que Argimiro Eduardo y Belarmino Jorge lleven a Julio Narciso al ferry, es Aquilino Luis el que está con él, pidiéndole Argimiro Eduardo que le aguante. Sin embargo el paterista se pierde y cuando llega a Tanger no se encuentra con los hombres de Silvio Herminio . En esos momento existen varias llamadas entre Aquilino Luis y Silvio Herminio , así como con Argimiro Eduardo , hasta que finalmente aparece. La importancia es tal que Silvio Herminio le explica a Aquilino Luis cuando aparece Julio Narciso . Al día siguiente Aquilino Luis habla con Julio Narciso y le pide explicaciones por su desaparición.

En las siguientes llamadas entre Aquilino Luis y Silvio Herminio , este le pregunta cuándo se va a poder a hacer el alijo, respondiendo Aquilino Luis que ya le avisará. Se pone de manifiesto que Aquilino Luis tiene poder de decisión en el desarrollo de la operación.

De las llamadas de los demás implicados se deduce que Aquilino Luis para el alijo ha cambiado de teléfono y por tanto las llamadas con personas cuyo teléfono no esté intervenido o que hagan uso de otro terminal no se graban, aún así existen varias llamadas de esa noche.

Aquilino Luis mientras intenta llegar la embarcación realiza labores de vigilancia, Aquilino Luis desde su ubicación controla en parte si hay viento, así como la presencia policial. Cuando los pateristas discuten porque no se enteran de donde están y cual es el punto del alijo antes de que la embarcación vuelque, es a Aquilino Luis a quien llama Argimiro Eduardo . Ya que este iba a controlar a los cargadores del alijo.

La importancia de Aquilino Luis respecto de los demás se deduce de varios elementos, es el único junto con el propio Argimiro Eduardo quien habla con Silvio Herminio , no permitiéndoselo a ninguno otro ni siquiera al propio hermano de Argimiro Eduardo , Jon Armando . Busca el paterista, acompaña a Argimiro Eduardo , a recoger la furgoneta, se encarga de arreglar los papeles de Julio Narciso para que pueda ir a Tánger. Y dirige un grupo en la noche del alijo. Argimiro Eduardo con Belarmino Jorge llevan la Ford, Jon Armando esta con Feliciano Borja controlando la zona por la que pueden entrar de una parte la Ford en Barbate y luego salir con la droga, y si se acerca o no la GC. Y Aquilino Luis esta controlando al grupo de cargadores cerca de donde se producirá el alijo, teniendo desde su posición contacto visual de la playa."

Conforme a ello, las conclusiones a que llega el tribunal de instancia han de ser compartidas, sin que, por otra parte -como repetidamente hemos visto- sea procedente la invocación del principio in dubio pro reo , pues como tiene sentado esta Sala (Cfr.SSTS de 03-10-2001 ; de 27-02-2004 ; de 20-12-2004, num. 1543/2004 ; 21-3-2012, nº 196/2012 ) que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio "in dubio pro reo ", cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente, y en la cualidad en que lo ha considerado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo viene a basarse en infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , con respecto a la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. Motivo común con sus padres D. Leonardo Jon Y DÑA. Elvira Noelia .

El recurrente reenvía a cuanto señaló en relación con el recurso de sus padres Sr. Leonardo Jon Y Sra. Elvira Noelia . Siendo así, igualmente habremos de remitirnos a cuanto dijimos en relación con el primer motivo de los anteriores recurrentes.

Consecuentemente, por las razones que allí expusimos, el motivo ha de ser también desestimado.

El tercer motivo se configura , al amparo del art.849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

El recurrente igualmente reenvía a cuanto señaló en relación con el recurso de sus padres Sr. Leonardo Jon Y Sra. Elvira Noelia . Siendo así, igualmente habremos de remitirnos a cuanto dijimos en relación con el segundo motivo de los anteriores recurrentes.

Consecuentemente, por las razones que allí expusimos, el motivo ha de ser también desestimado.

Como cuarto motivo , se alega infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la necesidad de motivación de la resoluciones judiciales, y en concreto de la motivación de la pena .

1. Se sostiene que la sentencia no ha justificado en manera alguna la pena que impone al acusado ahora recurrente, que es incluso mayor que la señalada a Argimiro Eduardo , con mayor implicación que la suya.

2. Ciertamente, se impugna en este motivo la sentencia en el particular de la pena impuesta por el delito contra la salud pública al no estar motivada y referida exclusivamente a la pena por el delito contra la salud pública. Como en el encabezamiento se dice por un delito de tal naturaleza de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, jefe de organización, y extrema gravedad se le impuso la pena de 6 años y 9 meses de prisión. Y en efecto no dedica la sentencia un apartado específico en lo que a la individualización de la pena del recurrente se refiere, pero sí da datos suficientes que justifican la impuesta y así en el apartado que el FJ sexto dedica al acusado arranca señalando que su participación "es de gran entidad.... Silvio Herminio exige que Aquilino Luis forme una parte importante de la operación...el papel de Aquilino Luis se dispara, Silvio Herminio lo quiere como interlocutor y que participe en el más alto nivel... Aquilino Luis tiene poder decisión en el desarrollo de la operación..."

Además, el tribunal de instancia aún añade, al final de apartado que le dedica en su fundamento jurídico sexto, un párrafo muy significativo a los efectos que nos ocupan, que compensa la parquedad del fundamento jurídico séptimo. Y así dice que: " La importancia de Aquilino Luis respecto de los demás se deduce de varios elementos, es el único junto con el propio Argimiro Eduardo quien habla con Silvio Herminio , no permitiéndoselo a ninguno otro ni siquiera al propio hermano de Argimiro Eduardo , Jon Armando . Busca el paterista, acompaña a Argimiro Eduardo , a recoger la furgoneta, se encarga de arreglar los papeles de Julio Narciso para que pueda ir a Tánger. Y dirige un grupo en la noche del alijo. Argimiro Eduardo con Belarmino Jorge llevan la Ford, Jon Armando esta con Feliciano Borja controlando la zona por la que pueden entrar de una parte la Ford en Barbate y luego salir con la droga, y si se acerca o no la GC. Y Aquilino Luis esta controlando al grupo de cargadores cerca de donde se producirá el alijo, teniendo desde su posición contacto visual de la playa."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como quinto motivo se alega infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , en relación con el art 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , y de los plazos legales para ejercer la aclaración de sentencia. Y como sexto , al amparo del art 849.1 LECr , se opone indebida aplicación de los arts 368, en relación con los arts 301 , 368 y 370 CP , en relación con el art 161 LECr , para el caso de entenderse ampliada la sentencia con el auto de aclaración.

1. Para el recurrente se produjeron las citadas vulneraciones por haber procedido el tribunal de instancia a imponerle la pena de seis años y nueve meses de prisión, como autor de un delito de blanqueo de capitales, no en la propia sentencia, sino en auto de aclaración de la misma, aduciendo error material, que no existe, y además solicitado fuera de plazo, vulnerándose con ello el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

2. Ciertamente, dispone el art 267.1 que " los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan ". No obstante, ninguna de las alegaciones del recurrente son aceptables. En lo que a la extemporaneidad se refiere, olvida el recurrente que el art. 267 LOPJ en su nº 3 establece: "Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento" lo que en términos semejantes repite el párrafo tercero del art. 161 LECr : "Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento". Por tanto en cuanto al plazo cae por su base la alegación al tratarse de un error material manifiesto que puede ser rectificado en cualquier momento, pues hay petición de Ministerio Fiscal de pena para los dos delitos, contra la salud pública y blanqueo de capitales, la sentencia considera que existe un concurso real de ambos delitos y razona sobre la pena a imponer por delito de blanqueo de capitales- últimos párrafos del FJ quinto -aunque en el fallo, y ese es el error material manifiesto, se omite la pena, y sostener que no existe un error material es tanto como pretender negar lo evidente.

Como nos recuerda la STS 11-2-2011, nº 88/2011 , por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos o aritméticos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales sólo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (Cfr. SSTS 171/2007, 23 de julio y 357/2006, 18 de diciembre , entre otras).

Ello no obstante, -como apuntó el Ministerio Fiscal, en relación con el sexto motivo del recurso de Silvio Herminio , apoyando así en parte el motivo-, ha de señalarse que la pena de multa impuesta en cuantía de 4.000.000 euros , con respecto al delito contra la salud pública , tanto a Silvio Herminio , como a Aquilino Luis ,no procede por vulnerar el principio acusatorio, en cuanto la petición de la Acusación pública en conclusiones provisionales (fº 3115), elevadas a este respecto a definitivas (fº 850), sólo alcanzaba los 2.242.461 euros, todo ello de acuerdo con los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 20-12-2006 y 27-12- 2007.

Por todo ello, estos dos motivos parcialmente han de ser estimados, con los efectos que se precisaran en segunda sentencia..

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 14 de diciembre de 2010, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , y aclarada por la misma por auto de 20 de enero de 2011 , en causa seguida por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, por las representaciones de (2) D. Herminio Salvador , (4) D. Belarmino Jorge , (5) D. Mariano Valeriano , (6)D. Feliciano Borja , (7) D. Eulogio Cirilo , (8) D. Fulgencio Bernabe , (9) D. Carmelo Felipe , (10) D. Julio Narciso , (11) D. Raul Anibal , y (12) D. Leonardo Jon Y DÑA. Elvira Noelia , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y debemos dar lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, contra la misma resolución, por las representaciones de (1) D. Silvio Herminio , (3) D. Carlos Felicisimo y (13) D. Aquilino Luis , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados (2) D. Herminio Salvador , (4) D. Belarmino Jorge , (5)D. Mariano Valeriano , (6)D. Feliciano Borja , (7) D. Eulogio Cirilo , (8) D. Fulgencio Bernabe , (9) D. Carmelo Felipe , (10) D. Julio Narciso , (11) D. Raul Anibal , y (12) D. Leonardo Jon Y DÑA. Elvira Noelia , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, contra la misma resolución, por las representaciones de (1) D. Silvio Herminio , (3) D. Carlos Felicisimo y (13)D. Aquilino Luis , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

En la causa rollo nº 22/2010, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz., dimanante de las Diligencia Previas nº 1111/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción número uno de Barbate, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, contra D. Silvio Herminio , D. Herminio Salvador , D, Carlos Felicisimo , D. Belarmino Jorge , D. Mariano Valeriano , D. Feliciano Borja , D. Eulogio Cirilo , D. Fulgencio Bernabe , D. Carmelo Felipe , D. Julio Narciso , D. Raul Anibal , D. Aquilino Luis , Dª Elvira Noelia y D. Leonardo Jon , ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.

Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos sexto, y quincuagésimo tercero de nuestra sentencia rescindente, constatándose que la pena de multa impuesta en cuantía de 4.000.000 euros, con respecto al delito contra la salud pública , tanto a Silvio Herminio , como a Aquilino Luis , vulnera el principio acusatorio, en cuanto la petición de la Acusación pública en conclusiones provisionales (fº 3115), elevadas a este respecto a definitivas (fº 850), sólo alcanzaba los 2.242.461 euros, todo ello de acuerdo con los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 20-12-2006 y 27-12-2007, procede que sea sustituida por la procedente de 2.242.461 euros, manteniéndose la pena privativa de libertad impuesta.

Y por las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoquinto de la citada sentencia precedente, si, con relación a D. Carlos Felicisimo , los hechos no ofrecen duda de que son subsumibles en el art 368 del CP , la aplicación a los mismos del subtipo agravado de introducción del producto en territorio nacional, del art 369.1.10ª, debe ser eliminada, ya que ha desaparecido en virtud de la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , y conforme a su Disposición Transitoria Primera, no será aplicable al caso de autos.

Consecuentemente, puesto que los hechos probados de la sentencia de instancia -apartado E)- declararon que " ...el acusado..ejecutoriamente condenado por dos delitos contra la salud pública....durante los meses de septiembre octubre y noviembre de 2008, se dedicó de forma habitual a introducir en Barbate hachís..." en cuanto a la pena , concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, conforme al art 66.1.3ª del Código Penal , procederá imponer la de prisión en la mitad superior de la señalada de uno a tres años en al art 368 CP , es decir, entre los dos años y un día y los tres años, fijándola en dos años y seis meses de prisión, en vez de los cuatro años señalados en la sentencia de instancia, y como en ella, sin multa , por no constar el valor de la droga .

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las condenas de los demás coacusados, penas accesorias, responsabilidades penales subsidiarias, comisos, costas y abono de prisión preventiva