STS 258/2012, 3 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, instruyó sumario 2/2009 contra Lázaro , por delito homicidio, delito de robo con violencia en las personas y delito de posesión de material pornográfico con imágenes de menores, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 15 de marzo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Lázaro de nacionalidad china, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación amistosa de cierta intimidad con Gervasio , de 17 años de edad, de su misma nacionalidad, hija de la propietaria del Restaurante chino "Hong Kong", sito en la Avenida Padre Ismael, de Aspe, donde trabajaba ésta.

El día 25 de abril de 2008, sobre las 16,30 horas, una vez terminado el servicio de comidas el personal procedió a cerrar el restaurante, saliendo en último lugar la propietaria y los dos cocineros, todos ellos de la misma nacionalidad china, dejando la persiana de cierrre de la calle sin llegar al suelo, quedando una abertura de varios centímetros, porque la hija de aquélla, Gervasio , se quedó en el interior del local, en el que había una habitación o dependencia con una cama para descansar, como solía hacer en otras ocasiones.

Poco después, Lázaro , que había estado espiando la salida del personal, se acercó al establecimiento golpeando la persiana enérgicamente, con insistencia durante varios miutos, dirigiendo unas palabras en alta voz hacia el interior, desde donde le contestó Gervasio , con la que conversó hasta conseguir que le abriera la persiana, entrando el procesado al local. Una vez dentro, estuvieron hablando largo rato, hasta que se suscitó una discusión entre ambos, en el curso de la cual, el acusado cogió por el cuello a la joven, apretándole con fuerza, introduciéndole, además, unos papeles en la boca, consiguiendo con esas maniobras que no pudieron respirar, quedando inconsciente y agonizante por asfixia que le causó la acción del procesado.

Lázaro , aprovechando el estado de inconsciencia de la moribunda forzó un armario que había en la habitación interior en que se encontraba la cama y abrió la caja registradora y se apoderó de unos 200 euros, unas llaves, valoradas en 12 euros; dos teléfonos móviles, con un valor de 45 y 95 euros, respectivamente y el mando a distancia con que se accionaba la puerta del local, evaludado en 30 euros. Seguidamente, sobre las 18,30 horas, se marchó del establecimiento dejando en situación letal a la agredida, utilizando el mando que había cogido para cerrar completamente la puerta del restaurante al salir.

Cuando los empleados del establecimiento volvieron al mismo para iniciar el servicio de noche, sobre las 19 horas, se sorprendieron al encontrar la persiana totalmente bajada, abriendo la propietaria, que llegó al instante, que era quien tenía el mando de apertura, además del que poseía la hija que se había quedado en el local cuando se marcharon, encontrando en el fondo de la zona del comedor a Gervasio tirada en el suelo, en posición de decúbito supino, volviéndola para comprar qué le pasaba, observando que estaba inmóvil y tenía unos papeles por la boca avisando a los servicios de emergencia que comparecieron en el lugar y, a pesar, de que los sanitarios asistentes no apreciaron signos de vida en la joven, la trasladaron a un centro sanitario, donde certificaron su muerte. Según el informe de autopsia el deceso se produjo por asfixia provocada por un mecanismo mixto: compresión en el cuello e introducción de papeles en la garganta, que denota una etiología homicida.

Los miembros de la Guardia Civil que practicaron las diligencias realizaron múltiples gestiones para averiguar al autor de los hechos, investigando a las personas del entorno próximo de la difunta, descartando a todos los investigados por no encontrar indicios de su participación en el suceso. Transcurridos varios meses, en noviembre siguiente, relacionaron a Lázaro con el crimen, del que tenían noticias por los amigos de la víctima, por la recuperación de un bolso- bandolera, cuya desaparición había denunciado en agosto, cuyas características y nacionalidad del propietario, parecían coincidir con el posible autor del hecho, procediendo a su detención cuando negó cualquier relación con la difunta.

Una vez dirigidas las actuaciones contra el mismo, practicaron registro de las dependencias que ocupaba en un Polígono Industrial de Crevillente, en el que intervinieron un ordenador portátil, marca "Toshiba", que contenía variedad de archivos pornográficos, algunos de ellos protagonizados por niñas de corta edad.

Lázaro ha estado privado de libertad por esta causa desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 30 de julio de 2009".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que condenamos al procesado Lázaro como autor criminalmente responsable de:

1. un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , a la pena de once años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena;

2. un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y

3. un delito de posesión de material pornográfico con imágenes de menores del artículo 189.2 del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Y a que indemnice a Jose Francisco , en 97.000 euros, por la muerte de su hija, en 382 euros, por los efectos sustraídos y en 63,04 euros, por los desperfectos ocasionados en el local y dependencias del mismo.

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas del juicio.

Aplicamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena impuesta.

Contra esta sentencia solos se puede interponer recurso de casación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lázaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Redacción deficiente del acta del juicio oral e imposibilidad de valoración de la primera declaración del procesado en las dependencias de la Guardia Civil.

SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim .. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

CUARTO Y QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., Infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de homicidio y del robo con violencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de marzo de 2012.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de homicidio, otro de robo con intimidación y otro de tenencia de material pornográfico con imágenes en menores.

Formaliza una oposición, que desarrolla en cinco motivos, en los que, desde distintos enfoques, discute la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos probados y sobre la subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de la condena. Solicita, en consecuencia, la actuación de la función revisora de la condena o del fallo condenatorio que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) y el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos nos exigen y, en el sentido expuesto, la revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior.

El recurrente articula, como hemos dicho, su oposición sobre cinco motivos. En el primero cuestiona la posibilidad de que las declaraciones del acusado vertidas ante un órgano de investigación policial puedan ser consideradas fuente de prueba del hecho de la acusación. En defensa de su tesis incorpora los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional STC 68/2010, de 18 de octubre, de la Sala II de este Tribunal, STS 1168/2010, de 28 de diciembre , que argumenta en contra de la posibilidad de tener en cuenta las declaraciones prestadas en sede policial y la posibilidad de que esas declaraciones sean traídas a través de quienes participaron en su obtención.

En el segundo motivo expone la vulneración del derecho a la presunción de inocencia afirmando que el consentimiento prestado por el detenido al registro de su vivienda fue realizado con asistencia de letrado, pero sin constancia de un efectivo asesoramiento.

En el tercer motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia la concreta en el delito de tenencia de material pornográfico y reproduce la argumentación del anterior motivo sobre la ausencia de un efectivo asesoramiento.

En el cuarto motivo censura la argumentación del tribunal sobre la enervación del derecho a la presunción de incoencia desde la prueba indiciaria. Destaca los indicios tenidos en cuenta por el tribunal y rechaza su capacidad suasoria sobre el hecho. Este motivo aparece intimamente relacionado con el primer motivo.

En el quinto y último motivo, solicita la revisión de su condena por el delito de robo con intimidación y reproduce, o mejor dicho, se remite a lo argumentado sobre la insuficiencia de la precisa actividad probatoria.

Así expuesto el contenido de la revisión que postula el recurrente hemos de resolverla desde la perspectiva que insta, es decir, comprobar que en el juicio oral se ha realizado, desde la acusación, la actividad probatoria suficiente, lícita en su realización y regular en su obtención, porque la prueba ha sido realizada en condiciones de ser valorada, y con el sentido preciso de cargo lo que exige, además, un razonamiento del tribunal de instancia sobre ese aspecto esencial de la formación de la convicción del tribunal.

Esa comprobación nos lleva a descartar del material probatorio que el tribunal ha empleado en su convicción la resultante de las declaraciones del acusado en sede policial. El recurrente cita la última jurisprudencia sobre la imposiblidad de valorar las declaraciones vertidas en sede policial cuando las mismas no son ratificadas en sede judicial. Ciertamente, una jurisprudencia anterior de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el recurrente cita, (Vid. Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006 y STS 150/2009 de 17 de febrero ) admitió que esas declaraciones ante los funcionarios policiales podían ser incorporadas al juicio oral por los medios admitidos en el ordenamiento y, concretamente, se refería a la posibilidad de su incorporación al enjuiciamiento a través de la testifical de los funcionarios policiales o, incluso, del abogado presente en la declaración, siempre que se hubiera prestado en condiciones de legalidad exigibles por el ordenamiento procesal. Esa jurisprudencia, que fue objeto de vivos debates doctrinales, ha sido corregida por la vigente jurisprudencia que, retomando posturas anteriores, ha vuelto a proclamar que el atestado policial tiene el valor de denuncia, art. 297 de la Ley procesal penal , cuyo contenido ha de ser acreditado en el juicio oral. Los testigos de la declaración policial no son testigos de referencia del hecho de la imputación, pues la admisibilidad del testigo de referencia queda supeditada a la no presencia en el juicio de la persona a cuya referencia se refieren, de manera que no pueden suplantarle en su declaración. Sería un contrasentido, y vulneraría el derecho a no declarar contra sí mismo, si la declaración en el juicio oral o en sede judicial del imputado negando un hecho fuera ineficaz frente a la declaración del funcionario policial que investiga el hecho, y le recibió declaración, afirmando ser cierto haberle oído su participación en el hecho cuando era objeto de la indagación policial.

El recurrente recoge en su escrito de formalización la última jurisprudencia al respecto y a su contenido nos remitimos para apartar del acervo probatorio sobre el hecho de la acusación a las declaraciones del imputado vertidas en sede policial, y no ratificadas en sede judicial y negadas en el juicio oral.

Reproducimos la STS 1055/2011, de 18 de febrero , que explica el cambio jurisprudencial y expone la vigente doctrina sobre la valoración de las declaraciones vertidas ante órganos de indagación policial.

"1. La cuestión relativa a la posibilidad de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales, ha sido examinada en numerosas ocasiones tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional con criterios no siempre coincidentes en su integridad en ambas sedes, aunque la evolución de la jurisprudencia de los dos tribunales, permite considerar actualmente resuelta la cuestión en el sentido en que luego se dirá ( STC nº 68/2010 y STS nº 726/2011 ).

Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 448 , 449 , 777.2 y 797.2 de la LECrim contemplan supuestos de prueba preconstituida, y los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido que el tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico. Se trata, por lo tanto de la incorporación al plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración.

Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003 , "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la presencia del Juez.

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, debe concluirse que carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( STC 31/1981 ; 9/1984 ; 51/1995 ; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. Es cierto que la doctrina ha entendido que, en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" ( STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero ; 51/1995, de 23 de febrero ; 7/1999, de 8 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre ). En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron.

Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias, del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían construir otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas en un sentido tal que deje sin efecto las constantes exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la presencia del Juez en la declaración sumarial del testigo para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.

2. Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la LECrim , a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS nº 1105/2007 y la STS nº 577/2008 .

Cuando se trata de declaraciones prestadas en sede policial, es evidente, como ya se ha dicho más arriba, que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun cuando se trate de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden aportar datos objetivos, hasta entonces desconocidos, que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas. Además, las diligencias de comprobación de la existencia de los aspectos fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba. Pero en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo. En el sentido expuesto, entre otras, la STS nº 541/2007 y la STS nº 1228/2009 , ya citadas".

En consecuencia, de acuerdo con la pretensión revisora del recurrente procede declarar la imposibilidad de valorar como prueba de cargo las declaraciones policiales no ratificadas ante la autoridad judicial, que deben excluirse, por lo tanto, del acervo probatorio, aun cuando, si han sido practicadas de forma inobjetable, hayan podido constituir un mecanismo válido a efectos de orientar la investigación y aportar elementos cuya comprobación pueda ser luego adecuadamente valorada.

Apartado del acervo probatorio esas declaraciones procede comprobar si el resto de la prueba permite la declaración de culpabilidad.

El recurrente desarrolla en el motivo cuarto esta concreta impugnación, discutiendo que los indicios que el tribunal ha valorado sean suficientes para la condena.

El tribunal de instancia destaca como fundamento de su convicción, en primer lugar y como prueba destacada por su fuerza en la acreditación del hecho, la declaración del imputado en sede policial. Esta prueba la hemos deshechado por no poder ser considerada como prueba del hecho. Además, su contenido no tiene sentido de cargo pues lo único que resulta de la misma es que el acusado estuvo con la acusada el día de su fallecimiento, pero en ésta se niega la realización de acto alguno de violencia sobre la víctima.

El tribunal alude a otros medios que, a su juicio son "corroboraciones indiciarias de la declaración policial del acusado". Es decir, no son indicios de la participación del acusado es el hecho, objeto de la acusación, sino del contenido incriminatorio de la propia declaración del imputado, el cual, como hemos señalado, había declarado su presencia en el lugar de los hechos el día de fallecimiento de la víctima.

Alude como indicio corroborador a que cuatro testigos vieron a una persona en el restaurante donde trabajaba la víctima en el lugar y fecha de la muerte de éste. Estos testimonios no son corroboradores del hecho imputado. Uno de ellos no llegó a afirmar que fuera de rasgos étnicos chinos, otros afirmaron que vieron a una persona que no identifican golpear con violencia la persiana del establecimiento. Estos testigos convienen en afirmar que el sujeto al que vieron estaba enfadado y que llevaba una especie de bolso cruzado a modo de bandolera. Otra testigo afirmó que el acusado y la víctima eran novios. De estos testimonios no es posible afirmar ningún otro hecho relevante a la acreditación de la participación en la muerte violenta de este acusado.

El tribunal alude a la obtención de archivos del ordenador en el que obra documentos gráficos sobre la relación del acusado y víctima. También alude al "corte radical de comunicaciones entre el acusado y la fallecida desde el instante de la muerte de ésta" y a la "conservación en su poder de un recorte de periódico fechado unos días después del suceso".

Estos indicios lo único que pueden acreditar es la existencia de una relación sentimental entre el acusado y la víctima de los hechos pero no permiten deducir ni la participación en la causación de la muerte, pues ninguno es sugerente del hecho, ni siquiera su presencia en el lugar de los hechos el día del fallecimiento, pues ningún testigo le ha reconocido como la persona que golpeaba la persiana y habló con ella a través de la misma.

El recurrente refiere, además, la existencia de otras pruebas practicadas que no han tenido un sentido de cargo contra el acusado y que no han sido debidamente valoradas, Así refiere que aparece probado en la causa la existencia de llamadas telefónicas del acusado a la víctima a las 16,16; 17,02 y 23,31 horas, que fueron realizadas, según las periciales realizadas desde una distancia aproximada de 50 km de la localidad de Aspe en la que ocurrieron los hechos, de lo que puede sugerirse que si la muerte tuvo lugar hacia las cinco de la tarde, el acusado se encontraba a cierta distancia del lugar del fallecimiento. Además, con respecto al hallazgo de restos biológicos de terceras personas en las uñas de la víctima y respecto a la que las pruebas de ADN realizadas no han identificado al acusado, entiende, y en ello convenimos, que la explicación del tribunal no es plausible. Afirmar, como señala el tribunal que esos restos no se corresponden a una pelea al tiempo de la muerte porque la víctima tiene las uñas "como mordidas" no es razonable si, a continuación, se señala que la razón de su presencia es que al trabajar en la hostelería cualquier contacto justifica su existencia. En todo caso, lo relevante es que los restos biológicos, al parecer consecuentes a una violencia al tiempo de la causación del fallecimiento, no se corresponden con las del acusado.

De cuanto llevamos dicho resulta patente la insuficiencia de la actividad probatoria sobre el hecho de la acusación respecto al delito de homicidio, pues no hay prueba que evidencie esa participación. Tampoco, y por las mismas razones, podemos afirmar que exista prueba sobre hechos subsumidos en el delito de robo con intimidación, pues no hay elemento de prueba alguno que permita afirmar la presencia del acusado en el lugar de la muerte y la sustracción de efectos.

Resta por examinar la existencia de prueba sobre el delito de tenencia de material pornográfico con imágenes de menores. Respecto a esa subsunción el hecho probado solo afirma lo siguiente: en un registro domiciliario en la vivienda del acusado localizaron un ordenador "que contenía variedad de archivos pronográficos alguno de ellos protagonizados por niños de corta edad".

Denuncia el recurrente que ese registro fue realizado con autorización del acusado en su declaración policial efectuado con asistencia de letrado, pero este es insuficiente dado que la entrevista entre el detenido y su letrado se produce al término de la actuación de indagación y, por lo tanto, no hubo asesoramiento del abogado. En consecuencia ese consentimiento es nulo por no haber sido realizado con el asesoramiento que protege al imputado.

Esa argumentación no es compartida. La Ley procesal ( art. 545 LECrim .) permite la entrada y registro de un domicilio, entre otros supuestos, en los casos de consentimiento del titular del domicilio. Cuando la persona, titular del domicilio objeto de la pesquisa policial, se encuentra detenida ese consentimiento requiere, por decisión de la jurisprudencia que ha interpretado ese supuesto desde los derechos del detenido ( art. 520 LECrim .), que sea expresado con asistencia de letrado ( STS 262/2006, de 14 de marzo ) porque es una actuación con relevancia en el proceso realizado por quien se encuentra en situación de privación de libertad y dirigido a que su consentimiento sea consciente y libre. El letrado participa en la configuración de la injerencia con la observancia de las garantías constitucionales, pero la ley no exige, ni la jurisprudencia lo ha señalado, que el consentimiento sea asesorado, sino asistido, para asegurar que el consentimiento es libre y no forzado en un momento de la indagación en el que el sujeto se encuentra detenido.

La obtención del material probatorio para la subsunción es lícita y por lo tanto la aplicación del tipo penal del art. 189.2 del Código penal es procedente, además de no discutida en la impugnación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Lázaro , contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de dos mil once por la Audiencia Provincial de Alicante , en la causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio, delito de robo con violencia en las personas y delito de posesión de material pornográfico con imágenes de menores, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

1049/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta

Fallo: 28/03/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 258/2012

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

D. Manuel Marchena Gómez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, con el número 2/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de homicidio, delito de robo con violencia en las personas y delito de posesión de material pornográfico contra Lázaro y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de marzo de dos mil once , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Lázaro .