STS, 30 de Abril de 2012

PRIMERO .- Con fecha 25 de abril de 2011 el Tribunal Militar Central en el Sumario 2/05/2010 dicta Auto por el que acuerda:

"1. Desestimar el recurso interpuesto por la representación legal del Teniente denunciante, y por ende, no declarar la nulidad de las actuaciones solicitadas.

2. Estimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en representación del Comandante de la Guardia Civil D. Juan Antonio (sic) Menor, acordando el sobreseimiento definitivo y total de la presente Causa núm. 2/05/2010, en relación a los hechos que dieron motivo al procesamiento por no ser los mismos constitutivos de delito de conformidad con el art. 246.2 de la Ley Orgánica Procesal Militar ."

SEGUNDO .- Notificado el Auto indicado, el Letrado del Teniente de la Guardia Civil D. Virgilio , en escrito de 5 de mayo de 2011, recibido el siguiente día 9, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación contra "el Auto nº 246 dictado por el Tribunal Militar central, por el se acuerda el sobreseimiento definitivo y total en la Causa", que se tuvo por preparado por Auto de 17 de mayo de 2011 por el referido Tribunal, acordando la expedición del testimonio correspondiente y emplazando a las partes para comparecer ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, a la que fue remitido el procedimiento.

TERCERO .- C umplimentando el emplazamiento, por escrito de fecha 20 de junio de 2011, presentado ante el Registro de este Tribunal Supremo el mismo día, el Procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de D. Virgilio formalizó el recurso, formulando dos motivos de casación: el primero por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y el segundo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, suplicando de la Sala la casación y anulación del Auto impugnado "dictando resolución ordenando la continuación del Sumario 2/05/10 conforme a Derecho".

CUARTO. - Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado y al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presentan sendos escritos evacuando el traslado conferido, que tienen su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 12 de julio y 14 de septiembre de 2011 respectivamente, solicitando ambos la desestimación de cada uno de los motivos integrantes del recurso y la confirmación del Auto recurrido.

QUINTO .- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2012, a las 11:00 horas de la mañana, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa, habiéndose excedido el plazo fijado para dictar sentencia por ausencia reglamentariamente autorizada del Magistrado ponente.

PRIMERO.- Aunque al formular el recurso el recurrente dirija la impugnación contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Central sin distinguir entre los dos pronunciamientos contenidos en el fallo, resulta evidente que el recurso, que se anunció en su preparación contra el sobreseimiento definitivo y total de las actuaciones, pretende únicamente la revocación y anulación de dicho acuerdo, y a tal fin formula el recurrente dos motivos de casación, amparando el primero de ellos en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente de derecho a tutela judicial efectiva, y el segundo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar indebidamente aplicados los artículos 103 , 106 ó 138 del Código Penal Militar, cuyo examen abordaremos de forma conjunta dada la íntima conexión que muestran en su planteamiento.

Así empezaremos por señalar que, respecto de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invoca el recurrente nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2010 , en la que se casaba y anulaba el Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo que acordaba el sobreseimiento definitivo de las actuaciones en la presente causa. Aduce la parte en el recurso que dicha resolución de esta Sala devino firme y que la obligación de dar a los ciudadanos tutela judicial efectiva carecería de sentido si la resolución judicial de una controversia pudiera ser de nuevo discutida, reabierta, debatida y decidida de forma diferente a como lo ha sido anteriormente. Insiste en que, como señala la Sentencia 15/2002 del Tribunal Constitucional , el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en Sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia que haya adquirido firmeza. Y entiende finalmente que con la resolución impugnada se vulneran frontalmente los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, pues una vez acordado el procesamiento del encartado por el Juzgado Togado Militar Central, el Tribunal Militar Central en consonancia con la sentencia de esta Sala Quinta debería haber confirmado el procesamiento del encartado, puesto que la sentencia ordenaba y ordena continuar la instrucción de la causa, ya que se había pronunciado sobre la no procedencia del sobreseimiento total y en el procedimiento no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe lo ya actuado anteriormente, y si cabe ahora la prueba indiciaria es más contundente, remitiéndose a la prueba documental incorporada a los autos por la acusación particular y a la que se refiere el antecedente de hecho quinto del Auto de procesamiento.

SEGUNDO.- Expuesto lo esencial de la argumentación del recurrente para fundamentar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resulta indudable que el análisis de la impugnación formalizada ante esta Sala contra el Auto de 25 de abril de 2011 del Tribunal Militar Central exige que nos refiramos en primer término a su antecedente inmediato, que no es otro que el Auto de 1 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado Togado Militar Central nº 2, y en el que -respecto de lo que aquí interesa- se había acordado declarar procesado en el Sumario nº 2/05/2010, al Comandante de la Guardia Civil D. Juan Antonio como presunto autor de un delito de "Abuso de Autoridad" previsto y penado en el artículo 103 del Código Penal Militar.

Así, en el antecedente de hecho tercero del Auto dictado por el Juzgado Togado Militar Central se recogían las siguientes conductas del denunciado, que la acusación particular en escritos de 1 de noviembre de 2007 y en escrito de 10 de marzo de 2008 consideraba suficientemente acreditadas y que aquí literalmente transcribimos extrayéndolas de dicho Auto:

"- Amenaza pública de sanción disciplinaria del Capitán denunciado contra el Oficial Jefe del Destacamento efectuada ante Cabo 1º de la Guardia Civil Juan Antonio destinado en la oficina del Destacamento- por supuesto incumplimiento de órdenes en empleo equipos SIRDEE. Hecho ocurrido en noviembre de 2005.

- El Capitán denunciado ignora las novedades que personal y directamente le intenta dar el Oficial Jefe de Destacamento sobre un accidente de tráfico ocurrido a las Guardias Civiles Camilo, en su lugar preguntó sobre lo ocurrido al Guardia Civil Camilo, recibiendo las novedades de este, profiriendo asimismo expresiones tales como ¿para esto me avisan a mi? ¿para esto me hacen salir de la cama a las siete de la mañana? Para que cuando llegue al lugar del accidente no quede nadie allí. Hecho ocurrido el 18 de octubre de 2002.

- El Capitán denunciado efectúa una llamada pública de atención a su Oficial subalterno a través de la emisora de radio en inmediaciones del kilómetro 25 de la N340, profiriendo frases tales como «que bonito, la demarcación del Destacamento de Cádiz colapsada, su alférez de paseo y tiene que venir el Capitán desde Tarifa a solucionarlo. Hecho ocurrido en verano de 2003.

- El Capitán denunciado impide la comunicación verbal con su oficial subalterno, al ignorar en varias ocasiones la presencia del oficial Jefe de Destacamento cuando este intenta hablar con el denunciado en carretera para sugerirle el adelanto en la colocación de conos (carriles adicionales, con motivo de operación carnavales de 2003 y finalmente no dignarse a responder con palabras sino con una mueca negativa y de evidente desagrado ante la propuesta.

- Llamada de atención pública vía radio tanto al Alférez Borja como al Teniente Humberto -en aquel momento Jefe de Destacamento de Tráfico de Algeciras- en las proximidades de Vejer inmediaciones de la Venta Castro. Hecho ocurrido fecha sin determinar del año 2003.

- Accidente de tráfico en la curva de Torregorda en dirección a San Fernando. El Capitán denunciado ignora la presencia del Oficial Jefe de Destacamento de Cádiz, que se encuentra en el lugar del accidente, pasando a reducida velocidad sin detenerse de forma voluntaria y no atendiendo a los intentos de comunicación de su oficial subalterno, para darle las oportunas novedades, hasta que este golpea con la linterna el cristal de la ventanilla del coche oficial del denunciado. Fecha sin determinar otoño invierno de 2003. Este hecho ocurrió en el lugar conocido como Casa Postas, carretera N340 inmediaciones de Conil.

- LLamada pública de atención al Oficial denunciante ante guardias civiles subordinados del mismo y muestra pública de desconfianza y de desprecio hacia el citado Oficial Jefe de Destacamento, al ignorar las novedades, de un suceso previo, que este intenta darle a su Capitán, requiriendo éste último las novedades al Guardia Civil de menor empleo y menor antigüedad de los allí presentes, que para mayor abundamiento no había sido testigo del suceso previo. Hecho ocurrido en octubre de 2005.

- Desautorizaciones públicas y sistemáticas vía radio, del Capitán Juan Antonio hacia el Alférez Virgilio , ordenando lo contrario de lo que el denunciante hubiera acordado previamente y «cortándolo» cuando daba instrucciones al personal del Destacamento bajo sus órdenes.

- Devolución de una instancia del Guardia Civil Silvio subordinado del denunciante, sin darle curso reglamentario y de modo irregular pretendiendo que el denunciante la entregara y devolviera en mano al guardia interesado sin que se procediera a su tramitación y sin resolución alguna.

- Accidente de un vehículo en el kilómetro 11 de la N340, el Oficial denunciante se desplaza al lugar del accidente y el Capitán Juan Antonio tras preguntar al Sargento Romulo por teléfono si el Alférez denunciante se encontraba en el lugar elude hablar con dicho oficial y recibe las novedades del Sargento. Hecho ocurrido en el mes de julio de 2004.

- Exclusión del denunciante como ponente en las jornadas de actualización conocimientos celebradas noviembre de 2005.

- Desautorizaciones públicas por radio al tomar iniciativa en retirada de los conos para carriles adicionales y a la semana siguiente llamada pública de atención por no tomar la iniciativa en la retirada de conos. Hecho ocurrido verano 2004.

- Llamada de atención pública vía radio tras solicitar el Alférez denunciante la intervención de un equipo de atestados de un accidente y comentarios despectivos del Capitán denunciado ante el operador de Cota que estaba de servicio. Hecho ocurrido la tarde del 14 de octubre de 2005.

- Comentarios públicos criticando al Oficial denunciante y cuestionando las órdenes que dicho Oficial deba a su personal. Estos comentarios públicos se producen cuando el oficial denunciante no está presente en el lugar.

- Corte arbitrario del acceso telefónico directo al exterior desde el despacho del Jefe de Destacamento, discriminando al Oficial denunciante del resto del personal que trabaja en las mismas dependencias.

- El Capitán denunciado ignora de forma sistemática la petición de material de escritorio y reparación de impresora realizados por el Oficial denunciante, dificultando a este último las condiciones materiales mínimas para desarrollar su trabajo dignamente.

- Comentarios improcedentes realizados por el Capitán denunciado ante Sargentos destinados a las órdenes del alférez denunciante, el día que dichos suboficiales realizaban su presentación e incorporación al destino.

- Comentarios de descrédito continuado realizados de forma sistemática por el Capitán denunciado, ante otros oficiales, compañeros del oficial denunciante, con el objeto de conseguir el desprestigio profesional de este último.

- Orden arbitraria del capitán Juan Antonio para que se celebrara a toda costa una prueba ciclista que debía discurrir por la Provincia de Cádiz, con inicio y final en la localidad de Chiclana de la Frontera a pesar de las peligrosas condiciones climatológicas existentes y que el alférez denunciante había puesto en conocimiento del Capitán denunciado , y amenazas de este último de proceder contra los motoristas del Destacamento si, a pesar de fortísimo viento reinante, sufrían alguna caída durante la prueba deportiva, Hecho ocurrido 16 de marzo de 2003.

- Hecho ocurrido el 14 de octubre de 2005, en el lugar conocido como Cruce de Tres Incidente Caminos en la N IV y N340 donde el Capitán denunciado pasó con su vehículo a poca velocidad y a pocos metros de donde se encontraba el Alférez denunciante y su conductor Guardia Civil Eulalio auxiliando a un ciudadano que padecía una crisis cardiaca. El Capitán denunciado pasó mirando a pesar de la gravedad de la situación y de la petición de auxilio, que, por radio había hecho minutos antes el Oficial denunciante. El Capitán Fermín tenía conocimiento de esta situación (además de por la observación directa) por llamada expresa, personal y directa, efectuada por el operador de Cota a dicho Capitán.

- Capitán Juan Antonio eludía intencionadamente el contacto e ignoraba la presencia de su oficial subordinado, dificultando al máximo e incluso impidiendo el contacto verbal directo llegando a ignorar la presencia del Alférez denunciante cuando este incluso se dirigía de forma verbal y directa al oficial denunciado o dejándole con la palabra en la boca.

- Ignorar la presencia del Oficial denunciante cuando este intenta dialogar con el Capitán denunciado, saliendo este último de su despacho apagando la luz, cerrando la puerta y dejando dentro del despacho a oscuras a su oficial subalterno.

- Negativa del Capitán denunciado a facilitar al Alférez denunciante información necesaria imprescindible para poder desarrollar su cometido[s] y montar correctamente el dispositivo de servicio y amenazas al citado Alférez de consecuencias en caso de que no se montara adecuadamente el servicio. Primavera-verano de 2003.

- Estrategia de desprestigio profesional y difamación personal continuada y sistemática, llevada a cabo por el Capitán denunciado ante sus superiores en el Sector de Sevilla y en la Jefatura de la Agrupación de Tráfico contra el oficial denunciante. Este desprestigio y difamación se produce mediante afirmaciones falsas vertidas por el denunciado contra del denunciante. Finalmente son estas acciones continuadas de difamación las que consiguen el cese en el destino del Alférez denunciante.

- El Capitán denunciado invadía las competencias atribuidas al oficial denunciante como Jefe de Destacamento, vaciando de contenido las funciones de este, cercenándole de forma sistemática cualquier iniciativa e impidiéndole realizar sus funciones de forma normal, sometiéndolo por éste método a acoso laboral y psicológico.

- Puenteo continuo y sistemático del Alférez denunciante dando el Capitán denunciado las órdenes directamente al personal del Destacamento de Cádiz dependiente del primero, incluso las órdenes que eran para cumplimiento personal del oficial denunciante.

- Ordenes y contraórdenes verbales y escritas sobre la prestación del Oficial de Servicio, llegando a darse el caso de no saber a que atenerse en un momento determinado ya que las órdenes no se daban a la totalidad de los oficiales afectados, se daban solo a parte de ellos o incluso se daban estas órdenes verbales al operador de Cota y no se daban a los oficiales afectados. Con esto se creaba confusión y se justificaban llamadas de atención al oficial denunciante por presuntos incumplimientos de órdenes.

- Llamadas de atención a través del operador de Cota por retenciones tráfico entrada Feria Puerto Santa María. Hecho ocurrido la noche del 3 al 4 de mayo de 2003.

- Recriminaciones del Capitán denunciado hacia el Alférez denunciante por intervención de personal de Destacamento de Cádiz en accesos al Hospital de Puerto Real, argumentando que dicho lugar correspondía a la Policía Local cuando en las mismas fechas lo[s] Equipos de atestados del Subsector (dependiente del Capitán) intervenían en el mismo sitio e incluso intervenían en los aparcamientos del interior del Hospital. Hecho ocurrido octubre 2005.

- Llamada pública de atención y petición de explicaciones por la presencia de una patrulla del Destacamento de Cádiz en un camino que según el Capitán denunciado no era competencia de la Agrupación de Tráfico, sin embargo, el mismo día que dicho Capitán pide explicaciones al oficial denunciante, ocurre[n] un accidente de circulación en el mismo camino e interviene un equipo de atestados del Subsector de Cádiz dependiente del citado Capitán , con lo que queda patente que la llamada de atención y la petición de explicaciones no tenían más objeto que acosar y humillar al denunciante. Hecho ocurrido el 5 de diciembre de 2005.

- Desalojo precipitado y en precario de las oficinas del Destacamento de Cádiz y del despacho del oficial denunciante por obras que no habían sido comunicadas al responsable de la Unidad afectada. Con esta ausencia de aviso previo del inicio de las obras se impidió la posibilidad de un traslado de ubicación temporal mínimamente organizado y provocó que hubiera que trabajar en condiciones penosas durante varias semanas. Hecho ocurrido en mayo de 2005.

- Control exhaustivo de la actividad del Alférez denunciante, controlando y limitando al máximo las horas de servicio prestadas por su conductor, al contrario que a otros Jefes de Destacamento."

Pues bien, el Juez Togado Militar Central en su Auto de 1 de febrero de 2011 concluye, tras referirse al gran número de declaraciones testificales realizadas, que de la amplísima instrucción practicada hasta ese momento, incluida la incorporación de los dos documentos a los que se refiere el antecedente de hecho sexto de la propia resolución, "se desprende la existencia de indicios suficientes para suponer que los hechos denunciados, y que aparecen recogidos en el anterior antecedente de hecho, sí que pudieron haber tenido lugar".

Hemos de precisar que los documentos, a los que se refiere el antecedente de hecho sexto del citado Auto del Juzgado Togado Militar Central en el que se acordó el procesamiento y a los que también hace especialmente mérito el recurrente en esta casación, fueron aportados por éste, en su calidad de denunciante, en dos escritos de fechas 8 y 22 de noviembre de 2010. En ellos se amplía su denuncia, y -como se recoge en dicho Auto- vienen referidos, en primer lugar, al testimonio de la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6 de 15 de octubre de 2010 (f. 2264-2280) en la que, estimando el recurso del denunciante, se anula el acto administrativo por el que no se reconocía la relación con el servicio de la inutilidad permanente declarada por el mismo, declarando en su lugar "el derecho del recurrente a que por la Administración se declare su inutilidad para el servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, con relación con el servicio, y se dote de efectos retroactivos a la declaración a fecha 18 de agosto de 2008". En segundo lugar el Juez de Instrucción se remite a diversos informes médicos-periciales, entre los que el propio Juez Togado destaca el acta de la Junta Médico Pericial Psiquiátrica, de la Inspección General de Sanidad (Subsecretaría de Defensa) fechada el 01 de diciembre de 2009, por la que se reconoce al denunciante "una discapacidad por psiquiatría del 25%" y en cuyo apartado 2.12, relativo al proceso y en relación con la pregunta: ¿Ha quedado acreditado que existe médicamente relación entre la patología descrita y una circunstancia o hechos concretos?, se dice:

" Si Se ESTIMA la pretensión del interesado de que se considere su patología psiquiátrica como etiológicamente compatible con la situación alegada por las siguientes razones:

1) Tras haber superado con éxito todos los controles psíquicos tanto dentro de la Institución como fuera de ella (2 procesos de adopción culminados con éxito), en 2003 se manifiesta clínica indudablemente psiquiátrica, por la que consulta inicialmente y acaba siendo dado de baja por sus Facultativos meses después.

2) Los hechos alegados por el Oficial ("acoso profesional por parte de su superior") son los únicos patógenos de los que hay constancia documental.

3) No es posible destruir psiquiátricamente la presunción iuris tantum que obra a favor de lo alegado.

4) Sin embargo, esta Junta no es competente para dilucidar si los citados hechos se inscriben dentro del normal ejercicio del mando en un Cuerpo jerarquizado o constituyen una conducta ilegítima por parte del superior del oficial recurrente (conducta que, según el Razonamiento Jurídico segundo del auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de 22/mayo/2008, recaído en el Sumario 22/07/07, podría haberse constituido como "falta muy grave", por lo que se deducía testimonio); deben ser otras instancias las que resuelvan esta trascendente cuestión, con independencia de las consideraciones contenidas en los números anteriores de este apartado."

El Juzgado Togado Militar Central nº 2 en consideración a tales antecedentes fácticos y a parte de los razonamientos que recoge de la Sentencia de esta Sala V del Tribunal Supremo, de fecha 27 de mayo de 2010 , por la que se vino a casar y anular el auto de sobreseimiento definitivo acordado por el Tribunal Militar Territorial (Sevilla) con fecha 22 de mayo de 2008, y de los que se sirve, en cuanto los considera cardinales en orden a la decisión a adoptar, acuerda el procesamiento del denunciado y concluye que "apareciendo los hechos relacionados en el antecedente de hecho tercero, como muy probables, se considera que éstos en su apreciación conjunta pudieran revestir los carácteres de un delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar, en su caso de los artículos 103 y /o 138 del mismo Cuerpo legal ".

TERCERO.- Dictado por el Juzgado Togado Militar Central nº 2 el Auto en el que se acordaba el procesamiento del Comandante de la Guardia Civil D. Juan Antonio , por el Abogado del Estado en representación del procesado se interpuso recurso de apelación contra dicho Auto, en el que se solicitaba la anulación de la resolución dictada y el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal Jurídico Militar a la solicitud de revocación del Auto de procesamiento y al sobreseimiento definitivo de la Causa.

Con la oposición de la acusación particular, el Tribunal Militar Central dictó el Auto que aquí se impugna estimando dicho recurso y acordó "el sobreseimiento definitivo y total de la presente Causa núm. 2/05/2010, en relación a los hechos que dieron motivo al procesamiento por no ser los mismos constitutivos de delito de conformidad con el art. 246.2 de la Ley Orgánica Procesal Militar ."

Señala el Tribunal Militar Central en primer término en su Auto que para calificar si una conducta reviste carácter de delito no es requisito exigible que así lo sienta el posible sujeto pasivo de ese acto, sino que además de las normas configuradoras del delito nos encontremos ante un hecho con unos elementos objetivos que nos ayuden a determinar la significación penal de ese acto y que, en el caso de autos, se trata de verificar si la conducta enjuiciada reúne o no la entidad suficiente para calificarla como delito de abuso de autoridad o de extralimitación en el ejercicio del mando.

En este sentido, y con cita de la Sentencia de esta Sala Quinta de 20 de abril de 2002 , señala el Tribunal Militar Central que no se trata de que el superior se comporte con el inferior de modo incorrecto o desconsiderado, sino que es preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad y que la humillación llegue a un determinado nivel de intensidad que sea por sí misma susceptible de, conculcando las normas profesionales exigible, producir una situación degradante, con afectación psíquica o no en la salud de la víctima, y que en "el caso del acoso, la conducta analizada no constituye un solo acto, sino que se caracteriza por tratarse de una situación que se prolonga en el tiempo, integrada por una serie de acciones que individualmente carecen de transparencia [trascendencia] penal o disciplinaria, y que por sí mismas no suponen vejación o menosprecio de la dignidad de los derechos del subordinado, con independencia de las circunstancias psíquicas del sujeto pasivo que pueden quedar afectadas por incidencias externas que concurran al caso aunque las mismas no sean susceptibles de producir los mismos efectos en otro individuo con caracteres psíquicos diferentes".

Siguiendo al Ministerio Fiscal señala el Auto aquí impugnado, que "lo que se desprende de todo el compendio extenso de conductas, reales o ficticias, no son hechos concretos en relación con un día, hora y situación determinados, sino una nebulosa de circunstancias genéricas", y de acuerdo con la Abogacía del Estado confirma la "inexistencia de indicios racionales de criminalidad respecto de los hechos investigados", significando que no le falta razón a la representación del Estado cuando afirma que no es consecuente con la situación reactiva a la conflictividad laboral, la conducta del querellante, que insistió en pedir destino a las órdenes del querellado a pesar de ello; ni tampoco cuando argumenta que, la existencia de una pluralidad de subordinados, todos supuestamente acosados, resta fehaciencia al acoso moral que denuncia el querellante, pues a la postre esto permitirá hablar de malos modos, o de un perfil de mando incómodo y no dialogante, que es algo bien distinto al hecho de convertir al querellado en el objeto de su ira, degradando su integridad moral.

Concluye en definitiva el Tribunal Militar Central afirmando que los hechos que se le imputan al Comandante procesado no reúnen en modo alguno carácter de delito ni aun en su conjunto y que "no dejan de ser actos que aunque perceptibles en su ejecución, no por ello dejan de estar dentro del ejercicio legal del mando".

CUARTO.- Reflejados en lo sustancial tanto el Auto impugnado, como el del Juzgado Togado que revocó, debemos en primer término significar que, como bien dice el Ministerio Público, la revocación de un Auto de sobreseimiento, que fue lo que se produjo respecto de la presente causa en nuestra anterior sentencia de 27 de mayo de 2010 , no puede considerarse como una resolución definitiva, sino que se encuentra dictada en un momento concreto y, añadimos nosotros, aunque se trate de una resolución firme no cierra en modo alguno la posibilidad de un pronunciamiento análogo si las circunstancias del proceso varían de manera que naturalmente lleven a desvirtuar lo previamente acordado.

Ahora bien, no debemos olvidar que el sobreseimiento de las actuaciones supone que el sobreseído haya de ser tenido por inocente a todos los efectos ( STC 34/1983, de 6 de mayo ), y todavía muestra mayor trascendencia cuando se trata del sobreseimiento libre o definitivo, que como ya señalaba la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en Sentencias de 1 de abril de 1993 , 11 de mayo de 1995 y 7 de julio de 2000 y recientemente en Sentencias de 16 de julio y 22 de octubre de 2009 y 13 de julio de 2010 , constituye una decisión equivalente a una sentencia absolutoria. Así lo hemos recordado recientemente, en Sentencia de 23 de diciembre de 2009 , al decir que el sobreseimiento definitivo pone fin al proceso penal, con un pronunciamiento "equivalente a una Sentencia absolutoria anticipada que en la práctica goza de los efectos de la cosa juzgada, que impide la iniciación de un nuevo proceso con idéntico objeto", por lo que habida cuenta de su carácter definitivo "sólo puede dictarse tras profunda reflexión y estudio, con extraordinaria prudencia, porque sin las normales garantías que acompañan al proceso penal se da fin al procedimiento con una decisión absolutoria, como queda dicho" (Sentencia de 1 de abril de la Sala Segunda anteriormente citada).

Por otra parte, y siguiendo el entonces recientísimo Auto de 23 de marzo de 2010 de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , recogíamos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2010 -en la que se casaba y anulaba el Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo que acordaba el sobreseimiento definitivo de las actuaciones en la presente causa- que lo que está en cuestión cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento es "la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia", y en definitiva, esto es lo que aquí y ahora se dilucida.

Además, como el Tribunal Constitucional ha recordado recientemente en su Sentencia 172/2011, de 19 de julio -en la que se enjuiciaba la posible vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el archivo de unas Diligencias Previas incoadas por la denuncia de acoso, en la que la denunciante calificaba los hechos como constitutivos de un delito de abuso de autoridad del artículo 103 del Código Penal militar-, constituye su doctrina consolidada "que las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva serán distintas y más estrictas, 'reforzadas' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no se refiera directamente a la preservación o a los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado ( STC 11/2004, de 9 de febrero , FJ 2), esté vinculado ( STC 180/2005, de 4 de julio , FJ 7), conectado ( SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2 y 71/2004, de 19 de abril , FJ 4), en juego ( STC 115/2003, de 16 de junio , FJ 3), o quede afectado ( SSTC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5 y 192/2003, de 27 de octubre , FJ 3) por tal decisión".

Desde tal perspectiva hemos de confirmar que, también en el presente asunto, con referencia al examen de la posible vulneración de la tutela judicial efectiva invocada por el recurrente, nos encontramos en definitiva con que está en juego el derecho fundamental a la integridad física y moral, amparado en el artículo 15 de la Constitución , puesto que el denunciante, al manifestar desde un primer momento ante la Autoridad Judicial «ser víctima de una situación de acoso moral y psicológico en el trabajo o "mobbing"», relatando una serie de "episodios" que consideraba «ataques a su dignidad, vejaciones y humillaciones», invocaba en definitiva la tutela de aquel derecho fundamental, que era así concernido.

QUINTO .- Así las cosas, debemos significar en primer término que al tratarse de un sobreseimiento definitivo hubiera resultado imprescindible que en el mismo se hubieran hecho constar los hechos que son objeto del proceso, sin que en el Auto impugnado se recojan tales y sin que el Tribunal de instancia se pronuncie tan siquiera sobre la realidad de los hechos denunciados por la acusación particular, pues se plantea tan sólo -sin referirlos- si aquellos presentan indicios con entidad suficiente para estimar que la conducta atribuida al Comandante procesado integra presuntamente un delito de abuso de autoridad del art. 103 y/o de extralimitación en el ejercicio del mando del art. 138, ambos del Código Penal Militar, para concluir - como antes señalamos- que dichos hechos "no reúnen en modo alguno carácter de delito ni aún en su conjunto".

Sin embargo, entiende esta Sala que tal afirmación no se encuentra suficientemente justificada con las razones que se exponen para acordar el sobreseimiento de las actuaciones, sin que resulte relevante que el Ministerio Fiscal pueda en este momento considerar la denuncia formulada como "un compendio extenso de conductas, reales o ficticias," y "una nebulosa de circunstancias", pues aunque efectivamente podamos encontrar en parte de los hechos denunciados una evidente falta de concreción, es lo cierto que entre los treinta y dos apartados que recogen las conductas que la acusación particular considera acreditadas, pueden encontrarse diversos hechos que se sitúan temporal y espacialmente, y que contienen llamadas de atención, desautorizaciones y comentarios públicos efectuados en relación con la conducta profesional del denunciante, cuya certeza no ha sido analizada, contrastada y valorada por el Tribunal de instancia, dado que en el propio Auto impugnado no se cuestiona su realidad, que el Instructor de la Causa sí establece como posible.

Porque en definitiva la "ratio decidendi" del sobreseimiento definitivo acordado no la encuentra el Tribunal de instancia en la existencia o inexistencia de las conductas denunciadas, sino en la negación de que todas ellas en cualquier caso y consideradas aisladamente o en su conjunto puedan ser objeto de reproche penal, pero si analizamos las dos circunstancias en las que en el Auto impugnado, siguiendo a la Abogacía del Estado, parece fundar la acreditada inexistencia del delito, diremos que no cabe considerarlas determinantes para conducir por sí solas a una resolución de sobreseimiento definitivo de la causa.

Así, entendemos que inferir que no es consecuente con una normal reacción a la conflictividad laboral, que el denunciante decía sufrir, el hecho de que éste volviera a solicitar destino a las órdenes del denunciado en julio de 2006, si se encontraba padeciendo en dicho destino el acoso de su superior, no deja de ser una apreciación subjetiva de la parte, pues según se desprende de la misma denuncia presentada el 23 de marzo de 2006 y de la documentación que a ella se acompaña, el denunciante había sido cesado en su destino el 21 de febrero del mismo año, esto es, poco antes de que formulara su denuncia, en la que ya manifestaba haber recurrido en alzada con fecha 22 de marzo de 2006 ante el Secretario de Estado de Seguridad contra "la resolución de revocación de su destino", y de tal actuación del denunciante podría también entenderse que éste, por considerarse injustamente cesado en su destino y habiendo recurrido su cese, pretendiera recuperar su puesto.

Tampoco que el denunciante entendiera que la situación de acoso se producía sobre una pluralidad de sujetos, priva totalmente de consistencia por sí sola a la denuncia, pues lo que interesará dilucidar en este caso es si tal manera de actuar tenía respecto del denunciante un propósito de presionarle psicológicamente y podía objetivamente generar una situación de acoso profesional según lo denunciado.

SEXTO .- Porque, aunque el Auto de sobreseimiento ahora impugnado en su razonamiento final entienda que las circunstancias expresadas resten fehaciencia al acoso moral que se denuncia y que los hechos relatados entrañarían "malos modos" o "un perfil de mando incómodo o no dialogante", negando en definitiva el carácter delictivo de los hechos que se le imputan al procesado, porque "no dejan de ser actos que aunque perceptibles en su ejecución, no por ello dejan de estar dentro del ejercicio legal del mando", hemos de enfatizar que la propia resolución impugnada reconoce la posible existencia de una actitud impropia en el superior y la presencia en las conductas relatadas por el denunciante de unos "malos modos" que no procede aquí valorar en su trascendencia, pero que hace evidente la necesidad de pronunciarse sobre si todas y cada una de las conductas denunciadas podían ampararse en el ejercicio de las competencias y atribuciones conferidas al mando, y si de ellas pudiera inferirse una conducta del superior movida por el propósito de instigar psicológicamente al subordinado hasta producirle la situación de acoso denunciada.

Nuestra citada Sentencia de 27 de mayo de 2010 , remitiéndose a la de esta Sala de 20 de enero de 1992 , precisaba que sólo procede acordar el sobreseimiento definitivo "cuando de modo inequívoco, evidente y diáfano se dé una de las causas incluidas en el art. 246 de la Ley Procesal militar " y significábamos también que, aunque pudiera entenderse que los hechos denunciados y que son objeto de la presente causa, "considerados aisladamente y en abstracto, carecen de significación jurídica, constituyendo lo que la doctrina califica como actos neutros -cuya configuración como delito o falta disciplinaria dependerá de cual sea el plan de autor, es decir, del propósito o finalidad que guíe al responsable de los mismos-, resultan, empero, ser ilegales cuando se inspiran u obedecen a un propósito unitario ilícito, cual podría ser el de presionar o acosar moralmente a un miembro de la Guardia Civil a través de una serie de acciones en apariencia legales, prevaliéndose para ello de la condición de superior que respecto a aquél ostente el autor de tales hechos, acciones, todas ellas, próximas y continuadas en el tiempo, cuya eventual consideración como delito -de los artículos 106 o, en su caso, 103 o 138, todos ellos del Código punitivo castrense- dependerá, entre otros extremos, de su gravedad, entidad o intensidad, así como de sus efectos o consecuencias, pues no todo acoso moral dentro del ámbito militar integra, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, un ilícito penal, requiriéndose, a estos efectos, además del acoso, una serie de presupuestos que tienen como sustrato el acoso moral en el trabajo, es decir, en el desempeño de los cometidos o funciones propias del destino o puesto".

Señalábamos además ya en ese momento, ante la posible realidad fáctica que se nos presentaba, que no faltaba el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable, con cita nuevamente del aludido Auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 23.03.2010 , que significa "que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un fallo condenatorio".

A mayor abundamiento, y por lo que se refiere al presente caso en este momento, hay que señalar además que conforme se señala en el Auto de procesamiento del Juzgado Togado Militar Central nº 2 y pone de manifiesto la acusación particular, resulta relevante -a efectos puramente indiciarios y sin que ello suponga entrar en su valoración final- la documentación aportada al sumario por el recurrente y que se recoge en el antecedente de hecho sexto del citado Auto. Muy especialmente la documental médica de la Junta Médico Pericial Psiquiátrica de la Inspección General de Sanidad, que allí se cita y muestra la existencia de una "patología psiquiátrica", contestando afirmativamente a la pregunta de si "¿ha quedado acreditado que existe médicamente relación entre la patología descrita y una circunstancia o hecho concreto?"; patología que según dicha documentación ha dado lugar a la declaración de la inutilidad para el servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas del aquí recurrente, que por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, en Sentencia de 15 de octubre de 2010 , se ha reconocido como "relacionada con el servicio", por haberse producido con ocasión de éste. Todo lo cual conduce -en términos de probabilidad cuando menos- a no descartar que la situación vivida por el denunciante con ocasión de los hechos denunciados afectara a su salud, sin que resulte por tanto oportuno y mucho menos prudente, pronunciarse definitivamente negando si no la realidad, sí la trascendencia de las conductas sancionadas y afirmando que éstas en forma alguna pudieron llegar a producir objetivamente los efectos psiquiátricamente detectados, derivados de la posible existencia de una situación de acoso objetivamente idónea para producirlos.

Por ello, y en razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala entiende que existe suficiente soporte jurídico en el momento actual para no sobreseer definitivamente la presente causa y que los fundamentos incriminatorios que sirven de base al Auto de procesamiento dictado por el Juzgado Togado Militar Central nº 2 no han quedado desvirtuados, al existir indicios suficientes que aconsejan mantener el procesamiento del encartado y la continuación de las actuaciones

SEPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Angel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación del Teniente de la Guardia Civil D. Virgilio , contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Central el 25 de abril de 2011 en el sumario nº 2/05/2010, en cuanto acordó el sobreseimiento definitivo y total de la Causa, por lo que en consecuencia casamos y anulamos dicho Auto en este extremo, a la vez que ordenamos al Tribunal Militar Central que disponga la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar Central núm. 2 para que continúe la instrucción del Sumario conforme a derecho. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.