SAP A Coruña 247/2012, 10 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 247/2012 |
| Fecha | 10 Mayo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00247/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 349/2011
Proc. Origen: Juicio Ordinario 533/2006
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 6 de A Coruña
Deliberación el día: 08 de mayo de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 247/2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARMEN MARTELO PÉREZ
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil doce.
En el recurso de apelación civil número 349/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 533/2006, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 8.500 #, seguido entre partes: Como APELANTE: Dª. Casilda, representada por la Procuradora doña Carmen Martínez Uzal; como APELADO: D. Alonso, representado por la Procuradora doña Eva Mª. Fernández Diéguez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 09 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Casilda, representada por la procuradora Sra. Martínez Uzal y defendida por el letrado Sr. Vázquez Selles, contra don Alonso representado por la procuradora Sra. Fernández Diéguez y defendido por la Letrada Sra. Sanjurjo pan; debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, al demandado don Alonso de las pretensiones ejercitadas en su contra. Las costas procesales se imponen a la demandante doña Casilda ."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por doña Casilda que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 08 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los de la Sentencia apelada, y
El primer motivo del recurso de la parte demandante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, para que se declare la extinción de la servidumbre de paso constituida sobre la finca de la actora y en favor del predio del demandado, que se describen en dicho escrito, con fundamento en el art. 568 del Código Civil, alegando que dicha servidumbre tiene carácter forzoso y no voluntario, como aprecia la sentencia recurrida.
En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC ) ( SS TS 11 noviembre 1954, 29 mayo 1979, 30 abril 1993 y 14 julio 1995 ), sin que sea de aplicación al caso lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre la adquisición por usucapión, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de esta Ley . El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. del CC ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC ), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Si bien la falta de título o negocio jurídico únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( art. 540 CC ) ( SS TS 30 abril 1993 y 14 julio 1995 ), en virtud de lo prevenido en la Disposición Transitoria Primera del CC ha quedado también abierta la posibilidad de acudir a la prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas ( SS TS 22 octubre 1955, 3 julio 1971, 14 junio 1977, 15 febrero 1989 y 12 junio 1995 ), admitido ya en la legislación de Partidas (Partida III, Tít. 31, Ley 15), siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC ), exigiéndose, en cualquier caso, que el uso o ejercicio de la servidumbre comenzase con anterioridad a la promulgación del Código sustantivo (S TS 5 marzo 1993).
De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, de manera que en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SS TS 2 junio 1969, 30 septiembre 1970, 26 junio 1981, 6 diciembre 1985, 27 febrero 1993, 2 julio 1997, 21 diciembre 2001 y 10 julio 2002 ). Por ello, la esencia del título al que se refieren los citados arts. 537 y 539 del CC requiere un pacto o acuerdo de voluntades expreso entre los propietarios de los fundos implicados (S TS 27 junio 1980 y 27 febrero 1993), sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título (S TS 25 septiembre 1992). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia documental o escrita ( SS TS 11 mayo 1962, 26 junio 1981, 6 diciembre 1985, 20 octubre 1993, 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, establecida en el art. 539 del CC, si bien excluye la prescripción adquisitiva en los términos expuestos, no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que contempla la constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación (S TS 5 marzo 1993), también contemplada en los arts. 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Partiendo, como premisa indiscutida de la acción ejercitada, del derecho actual de servidumbre de paso constituido a favor de la finca del demandado sobre la propiedad de la actora, la cuestión esencia controvertida en la apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la naturaleza forzosa o voluntaria del título adquisitivo de la servidumbre, que según la demandante es de carácter forzoso, y según el demandado y la sentencia apelada es de carácter voluntario. Fundamenta la actora apelante la naturaleza forzosa de la servidumbre en que su existencia aparece declarada en la sentencia firme de 16 de marzo de 1977, dictada en el procedimiento seguido entre los causahabientes de los ahora litigantes, que estima la acción confesoria de dicho gravamen entonces ejercitada, siendo esta resolución alegada por el demandado como título constitutivo de la servidumbre. Sin embargo, la reiterada invocación por esta parte del contenido de esta resolución no va más allá de su consideración como medio de probar la existencia de la servidumbre cuya existencia declara, sin que de ello se derive en absoluto el reconocimiento del carácter forzoso del gravamen, ya que la citada sentencia, lejos de ser constitutiva de la servidumbre legal del art. 564 del CC, uno de cuyos presupuestos esenciales es la falta...
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