STS 265/2012, 3 de Abril de 2012

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, dictó auto, de fecha veintidós de junio de dos mil once, en su Ejecutoria número 9/1995, Rollo de sala número 9/1995, dimanante del Procedimiento Abreviado número 324/1992 del Juzgado Central de Instrucción número 1, y que contiene los siguientes HECHOS:

" HECHOS

"Primero.- Por esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se tramita la ejecutoria anteriormente referenciada para el cumplimiento de la pena impuesta al condenado Gumersindo , que en base a la refundición practicada sobre el total de las 21 penas impuestas se fijó un máximo de 30 años de cumplimiento efectivo.

Segundo.- Que por la representación procesal del penado se ha presentado escrito en el que interesa la aplicación a dicho límite de las distintas prisiones preventivas sufridas en todas y cada una de las distintas (21) condenas impuestas sobre el límite de los 30 años antes indicado.

Tercero.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de que no se oponía a la práctica de nueva liquidación descartando el principio de doble abono".

Segundo.- La Sala de instancia, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

"Se acuerda: No haber lugar a la práctica de nueva liquidación de condena, al no afectar al límite máximo de cumplimiento ya establecido.

Notifíquese esta resolución, a las partes y al Ministerio Fiscal y al Centro Penitenciario de cumplimiento".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por la representación del penado Gumersindo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la representación del recurrente Gumersindo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrado Sr. Onintza Ostolaza.

MOTIVOS:

1. - Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 33 del CP -Texto Refundido de 1973 ( art. 58 del CP Ley orgánica 10/1995).

2. - Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del Derecho Fundamental a la libertad art. 17 CE , en relación con los art. 57.1 de la CEDH y 9.1 y 5 y 15.1 del PIDCP . Y en relación al Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Quinto.- Instruida el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su escrito; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintisiete de marzo de dos mi doce.

) El motivo primero se formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto legal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 33 CP 1973 - art. 58 CP LO 10/95 y la interpretación realizada por la jurisprudencia del TC y del TS, al no abonar como prisión efectivamente cumplida el tiempo de preventiva sufrido desde el 28.11.89 hasta el 19.6.93.

Así se señala que el recurrente ha sido condenado en diferentes procedimientos - un total de 21 - y todas las penas impuestas fueron acumuladas en la ejecutoria 9/95 que da origen al presente recurso, fijando como límite de cumplimiento 30 años de prisión, pero del examen de su situación penal y penitenciaria se desprende:

- que ha estado en situación de prisión preventiva por varias causas simultáneamente.

- Que existen períodos coincidentes en los que se encuentra en situación de penado y preventor: desde el 28.11.89 hasta el 14.6.93, día en que adquirió firmeza la sentencia dictada por el TS en el sumario 42/88 de la Sección 1 Sala Penal de la Audiencia Nacional.

Siendo así se solicita en el motivo que en la liquidación de condena del recurrente se le abone el mencionado periodo de prisión provisional, cuyo abono no ha sido realizado por la resolución recurrida, por carecer dicho abono de cualquier efecto sobre el límite establecido en 30 años.

Como hemos dicho en recientes STS 145/2012 de 6-3 , la doctrina reiterada de esta Sala viene estableciendo (SSTS 1391/2009, de 19-12 ; 82/2010, de 11-2 , 227/2010, de 20-5 ; 331/2010, de 24-3 ; 412/2010 de 7-5 ; 414/2010 de 1-7 ; 531/2010, de 28-5 ; 667/2010, 11-6 ; 928/2010 de 22-10 ; 243/2011, de 6-4 ; 906/2011 de 20-9 ; 1060/2011 de 21-10 ), que la STC 57/2008 establece coincidencia temporal del cumplimiento de prisión, la prisión preventiva y de una pena impuesta en otra causa no excluye el abono de la prisión preventiva en la pena que se imponga en la causa en la que sufrió aquella preventiva y que lo contrario vulnera el art. 17.1 CE . Dicho de otra forma, se establece un principio vicarial para las medidas cautelares privativas de libertad y las penas. Esta Sala ya se pronunció sobre esta materia en la STS 1391/2009 en la que se realizaron consideraciones críticas sobre la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 57/2008 desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, el derecho a la igualdad y la buena fe procesal.

No obstante la interpretación literal del art. 58 CP en la medida en la que afecta al art. 17.1 CE , debe ser aplicada por disponerlo así el art. 5.1 LOPJ . En el mismo sentido abundaba nuestra STS 412/2010, de 7-5 , - recogida en el recurso- que partía de la afirmación "nada cuestionable" que hacía el T. C. de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva que la coincidencia temporal durante algún período de las dos situaciones en la misma personal y en causas distintas, no permite considerar que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada (...) pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional".

La STS 667/2010 de 11-6 , resumía la cuestión en términos inequívocos: a tenor de la doctrina emanada de la STC 57/2008 , el tribunal encargado de la ejecución debe abonar el tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la pena correspondiente en la misma causa aunque aquél haya coincidido con el cumplimiento de otras penas en causas distintas, sin que sea necesario justificar la existencia de un perjuicio que haya afectado materialmente el derecho a la libertad del sujeto, porque no es aceptable que la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental a la libertad pese sobre el condenado, teniendo que justificar su discriminación penitenciaria sobre la base de la normativa que rige este ámbito de sujeción de la persona al Estado, además de no ser posible su previsión anticipada (ver nuestra doctrina al respecto: SSTS 1391/2009 311/2010 y 414/2010 , y las citadas en las mismas).

En síntesis debe tratarse que no es conforme a una lectura constitucional del art. 58.1 CP la decisión de no abonar en su totalidad al penado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en la misma causa, porque ello supone un alargamiento ilegítimo de una situación de privación de libertad, lesivo por lo tanto del art. 17.1 CE . Por otra parte, el TC cierra lo anterior con un argumento extraído de la propia literalidad del art. 58.1 CP , cuando dice en el fundamento jurídico 6º que "si el legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el art. 58.1 CP y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional de una causa y de penado en otra, es sencillamente porque no quiso hacerlo".

Por tanto, el penado que a su vez es preventivo es de peor condición desde el punto de vista penitenciario que quien se encuentra exclusivamente cumpliendo condena. "El cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada, pues el penado que se encuentra con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva o, en otros términos, solo padece "una privación de libertad meramente formal" ( STC 19/99 de 22-1 ).

Ahora bien cuestión distinta - dice la STS 695/2011 de 18-5 - es la coincidencia en el tiempo de dos o más prisiones provisionales acordadas en causas distintas. En primer lugar, este caso no ha sido contemplado ni resuelto en la STC 57/2008 , que analiza la finalidad primordial y distinta funcionalidad que tienen la medida cautelar y el cumplimiento de la pena. El propio TC (SS 41/82 y 47/2000 ) ha considerado que la medida cautelar de prisión provisional tiene carácter excepcional, subsidiario, necesario y proporcionado a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos de asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como de evitar el riesgo de reiteración delictiva. Los fines de la medida cautelar consisten en evitar la fuga del reo durante el proceso y tras el dictado de una sentencia no firme, asegurar la instrucción de los hechos y evitar la ocultación de pruebas, impedir la reiteración delictiva por parte del sujeto considerado peligroso o satisfacer la demanda social de seguridad; frente a la pena de prisión, que obedece a otras finalidades, conforme a lo dispuesto con carácter general en el art. 25.2 CE . Por lo tanto, el fundamento de la prisión provisional nada tiene que ver con el de las condenas que pueden estar cumpliéndose, porque los fines que se persiguen son distintos. Por ello, puede sostenerse que las prisiones provisionales simultáneas realmente sólo conllevan una privación de libertad única y la pluralidad de las normas no deja de ser a estos efectos meramente formal o incluso, precautoria ante posibles decisiones de libertad provisional dictadas por un Juzgado, y no por otro u otros. En consecuencia, no es posible computar doblemente la prisión provisional cuando ya ha sido aplicada en la causa en la que se acordó... de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 58 CP , redacción LO. 15/2003.

En efecto lo que no dice la sentencia del TC - precisa la STS 74/2011 de 28.1 - es que el tiempo de prisión provisional sufrido como medida cautelar sea repetidamente computable en las distintas penas impuestas, es decir una y otra vez el mismo tiempo de medida cautelar en todas las penas que inclusivamente hayan de cumplirse, restando siempre en cada una de ellas de forma repetida el tiempo que derivara en una de las casas la prisión provisional.

Por último, doctrina reiterada de esta Sala - ver reciente STS 1060/2011 de 21-10 establece que la aplicación del tiempo sufrido en diferentes prisiones preventivas se hará en cada una de las penas impuestas en sus respectivos procedimiento y no sobre el total del máximo de cumplimiento (por aplicación de la regla que se disciplina en los arts. 75 y ss CP ).

En efecto en lo referente al cómputo de los períodos de prisión preventiva en los supuestos de "acumulación de condenas" ( arts. 75 y ss. del C. penal ), como así se afirma en nuestra reciente Sentencia núm. 207/2011 , una refundición de condenas no origina sino una limitación del cumplimiento de varias penas hasta el límite máximo que resulta de realizar una operación jurídica, por lo que las diferentes penas se van cumpliendo, cada una de ellas según sus circunstancias, aplicando los beneficios y redenciones que procedan, iniciándose el cumplimiento de una en una, hasta que quede extinguida la anterior y así sucesivamente, hasta alcanzar las limitaciones que establece el art. 76 del C penal . Por tanto, el computo de los periodos que ha estado en prisión preventiva el recurrente se ha de llevar a cabo independientemente del límite máximo del cumplimiento efectivo de la pena, previsto en el art. 76 del C penal , la reducción del tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no se ha de efectuar sobre el máximo de cumplimiento, sino para cada una de las penas, y se ha de efectuar según lo previsto en los arts. 75 y 76 del C.penal .

Con la nueva regulación del art. 58.1 del C. penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, lo que se quiere dejar claro es que en ningún caso un mismo periodo de privación de libertad puede ser computado en más de una causa, zanjando definitivamente la polémica del abono de la prisión preventiva en los casos de refundición de condenas ( arts. 75 y ss. del C. penal ), como es el presente; evidentemente, la situación varía si una vez recaída condena en la causa por la que se está privado de libertad preventivamente se refunde ésta condena con otras anteriores y el abono de la prisión preventiva se realiza sobre el total de la condena surgida tras esa refundición. Sin embargo, atendiendo al principio de irretroactividad de la Ley penal, esta previsión introducida por ese nuevo precepto no afecta a los supuestos de condenas múltiples impuestas con anterioridad a su entrada en vigor; por tanto, la modificación operada en el art. 58 del C. penal realizada por la LO 5/10, de 22 de junio, no es de aplicación al presente caso, el cual ha de resolverse de acuerdo con la redacción del

Siendo así en STS 208/2011 de 28-3 se declaró « ... también en el caso de las diferentes aplicaciones de prisiones preventivas, por estrecha analogía con lo anterior, las mismas se han de producir independientemente del límite máximo de cumplimiento efectivo previsto en el artículo 76 del Código Penal , lo que quiere decir que la reducción de tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no resultará de aplicación sobre ese máximo de cumplimiento sino para cada una de las penas inicialmente impuestas, de modo que, si a pesar de ello, siguieran éstas excediendo del referido límite legal, éste continuará operando tal como se previó en su momento ».

En realidad, de lo que dejamos destacado del texto de la STS 197/2006 , es decir, que se han de aplicar los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo, ya se atisba la solución a este problema, pues tal abono de la prisión preventiva, que indudablemente tiene naturaleza de beneficio, se ha de descontar de la pena que se esté cumpliendo, no de la fecha del licenciamiento definitivo por aplicación del máximum de cumplimiento, esto es, en cada una de las penas de cumplimiento sucesivo hasta alcanzar tal límite.

La STS de 3 de mayo de 2011 reitera esta misma posición jurisprudencial, recordando que desde la STS 197/2006 , "se ha aclarado que el límite máximo de cumplimiento no constituye una nueva pena distinta a las impuestas en la sentencia por cada uno de los delitos por los que ha recaído condena, por lo que los beneficios penitenciarios deben aplicarse sobre cada una de las que se vayan cumpliendo hasta alcanzar el señalado límite máximo".

Efectivamente -continúa esta resolución judicial- " es posible según el caso que, dadas las penas impuestas al penado, los beneficios penitenciarios previstos en el Código penal derogado no supongan una disminución real del tiempo de cumplimiento efectivo. Pero ello se debería principalmente a la gravedad de las penas impuestas, cada una proporcional a la gravedad del hecho cometido, de lo cual tampoco es posible prescindir ".

Y en STS 329/2011 de 5-5 se recuerda que la llamada "refundición de condenas" no es la reducción a una (otra distintas) de las diversa penas que pudieran pesar sobre un condenado, sino solo el establecimiento de un límite máximo de cumplimiento final de penas que, pro lo demás, cada una en la propia causa, mantienen su autonomía y régimen legal de cómputo. Por eso, la reducción derivada del tiempo de prisión preventiva que pudiera afectarla, habrá de operar, no sobre aquel máximo de cumplimiento, sino, en un momento anterior y concretamente, sobre la pena que corresponda, que luego se tomará en consideración con todas las demás para la realización del cálculo que prescribe el art. 76.1 CP ".

En el caso sometido a nuestro examen, no le es posible a esta Sala constatar, más allá de lo expresado por el propio recurrente la realidad de lo dicho - en el sentido de que el periodo comprendido entre el 28.11.89 y el 14.6.93 se simultanearon en su persona ambas situaciones penitenciarias de condena respecto algunas de las causas libradas en su contra y de prisión preventiva en otra- al no obrar en el presente rollo de casación dato alguno que así lo abone, ni siquiera el auto acordando la acumulación y penas impuestas en cada causa acumulada.

Por ello, con tal prevención debe estimarse su queja - apoyado por el MF- y sin perjuicio de lo que se expresará en el siguiente fundamento de esta resolución al dar respuesta al segundo motivo impugnativo, en caso de constatarse la efectividad del expresado intervalo transcurrido en prisión bajo esa doble condición penitenciaria, debería el tribunal "a quo" proceder a su cómputo en la forma prevenida en la citada STC 57/2008 , con las reservas formuladas en la STS 1391/2009 , para liquidar nuevamente las penas resultantes, una vez abonado el tiempo de prisión provisional efectivamente cumplido ( STS 695/2011, de 18.5 ).

) El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la libertad, art. 17 CE en relación con los arts. 57.1 CEDH y 15.1 PIDCP y derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Insistiendo el recurrente en los argumentos del motivo precedente, alega el recurrente que el auto recurrido implica un ilegítimo alargamiento del tiempo de privación de libertad, no abonándose el periodo de prisión provisional que sufrió en su doble condición de preso preventivo y penado, lo que supondría su licenciamiento 4 años más tarde.

Debe afirmarse "a limine" que el pretendido perjuicio no es tal, ya que, como expone con acierto la resolución recurrida, el abono de la prisión preventiva padecida en las 21 causas cuyas penas aquí se acumulan se seguirá el criterio establecido en la STC 57/2008 y en la STS 208/2011 , debiendo practicarse tal abono no sobre el límite a los 30 años establecido como máximo de cumplimiento, sino en la extensión de cada una de las penas empezando - como pauta el art. 75 CP - por la más grave...".

Por ello no faltan razones a la Sala de instancia al haber denegado al penado su petición por intuir que los efectos prácticos del reconocimiento de la pretensión esgrimida en el motivo precedente han de resultar nulos, más ello no significa - como expresa con acierto el MF en su dictamen- no haya de procederse a examinar en términos de resultados esa misma hipótesis, es decir que dicho cómputo efectivamente no haya de incidir en el cumplimiento de la condena, desde la perspectiva de la STS 197/2006 , puesto que como viene señalando esta Sala su criterio en su informe vienen manteniendo desde antiguo ( STS 336/2003 y reiterado en SSTS 197/2006 ; 583/2008 ; 898/2009 ; y 1260/2009 , entre otras) la acumulación de las condenas que hayan sido impuestas al reo no opera como una nueva pena y, por ende, tampoco es óbice para rectificar la liquidación practicada, en caso de resultar procedente ( STS 695/2011 ).

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

) La estimación parcial del recurso de casación obliga a declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).