STS 291/2012, 26 de Abril de 2012

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2012:3027
Número de Recurso1631/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución291/2012
Fecha de Resolución26 de Abril de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

En los recursos de casación que ante Nos penden interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carlos Jesús , María Rosa , Juan Miguel y Alejo , por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por Carla , y por infracción de precepto constitucional y por Constancio , contra sentencia de fecha veintiuno de diciembre de 2.010, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando los tres primeros representados por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, el cuarto representado por la Procuradora Sra. Dª Lucía Carazo Gallo, el quinto por la Procuradora Dª Cristina Jiménez de la Plata y García de Blas y el sexto por la Procuradora Sra. Dª Concepción Muñiz González.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de los Llanos de Aridane, instruyó Procedimiento Sumario con el Nº 18/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 21 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"En el curso de una investigación policial que tenía por objeto la averiguación del modo en que una serie de individuos estaban introduciendo en la Isla de La Palma las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cocaína y heroína, llevada a cabo por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, en el mes de septiembre de 2007 se tuvo conocimiento que un grupo de esos individuos estaba introduciendo y/o distribuyendo también en la Isla de Tenerife partidas de las referidas cocaína y heroína.

Unos meses antes, y más concretamente el 6 de julio de 2007 se había procedido a la detención del procesado Alejo , que viajaba en compañía de su madre igualmente detenida, la también procesada Lidia , tras ser identificados ambos sobre las 21'40 horas a su llegada al muelle de Santa Cruz de La Palma a bordo del buque de la empresa Armas procedente de Santa Cruz de Tenerife, resultando que Lidia portaba en su recto dieciocho bolsas plastificadas que contenían un total de 14'863 gramos de heroína con una pureza del 26'2%, con un precio de 1.432,8 euros, que eran de su citado hijo, que se la había dado momentos antes, tras mucha insistencia, para intentar que pasara desapercibida ante un eventual control policial en el muelle a la llegada del buque. En el momento de la detención le fueron intervenidos a Alejo 300 euros en efectivo y un teléfono móvil marca LG que había utilizado para contactar con el suministrador de la heroína en Tenerife. Una vez practicadas estas detenciones, sobre las 13'15 horas del día 7 de julio de 2007, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de lo procesados Lidia y Alejo , sita en la CALLE000 Nº NUM000 de El Paso, donde la policía judicial intervino varios efectos propiedad de este procesado, entre otros, dos papelinas de heroína con un peso de 0'466 gramos y una pureza de 28'5%, una balanza, una navaja, un bote con recortes plásticos para la confección de papelinas, 50 euros en efectivo, y un teléfono móvil marca Nokia que también había sido utilizado por Alejo para los contactos del tráfico de drogas. Al tiempo de la comisión de los hechos este procesado era consumidor habitual de diversas sustancias estupefacientes, principalmente heroína, sin que ese consumo le afectase al conocimiento ilícito de los hechos cometidos ni menoscabase en modo alguno su facultad de autodeterminación para realizarla.

Esta sustancia intervenida a Alejo le había sido suministrada por el procesado Carlos Jesús , que guardaba las drogas que distribuía a sus clientes en su vivienda sita en la CALLE001 , portón NUM001 , piso NUM000 , puerta NUM000 , del BARRIO000 en Santa Cruz de Tenerife, vivienda que compartía con su pareja María Rosa , que colaboraba materialmente en el tráfico de drogas realizando ambos los contactos con clientes y demás actividades propias. No se considera acreditado, en cambio, que con el procesado Carlos Jesús colaborara también en esa actividad la procesada Angustia (con la que mantenía relaciones sentimentales) ni mediante el transporte y entrega de cantidades de cocaína y heroína a los clientes de su pareja, ni labores de contravigilancia.

El día 5 de noviembre de 2007, sobre las 11 horas, una patrulla policial apostada en labores de vigilancia a la puerta de acceso al citado domicilio de Carlos Jesús y de María Rosa , observaba como sale de la misma el menor Jose Francisco , de 16 años de edad, que convivía en esa casa con Carlos Jesús y su hermana María Rosa , el cual llevaba una bolsa que contenía 65'5 gramos de heroína con una pureza del 19'4% y un valor de 4.295'25 euros y 152'3 gramos de cocaína con una pureza del 51'9%, y un valor de 9.926'8 euros, que eran drogas que el procesado Constancio , alertado ante la posibilidad de un registro policial en la citada vivienda de Carlos Jesús o de las otras personas que participaban de las actividades, le había encargado a través de llamada telefónica que sacara inmediatamente del domicilio y se llevara para ocultarlas él mismo evitando su interceptación. Ese mismo día se procedió a la detención de Carlos Jesús interviniéndose en su poder dos teléfonos móviles marca Nokia, un trozo de hachís, anotaciones con números de teléfono y dos llaves de su vivienda, y seguidamente una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de su vivienda, que compartía con María Rosa , en la CALLE001 , portón NUM001 , piso NUM000 , puerta NUM000 del BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife, donde los agentes policiales intervinieron otros tres teléfonos móviles utilizados para sus contactos relacionados con la compraventa de droga, material electrónica, un ordenador portátil marca Acer, una balanza de precisión marca Tanita, sustancias químicas y pastillas y dos paquetes de film transparente para envolver, un bote con 3'9 gramos de marihuana con una riqueza del 0'07%, 0'2 gramos de marihuana con una riqueza del 4'70% y un trozo de hachís con un peso de 1'2 gramos y una riqueza del 7'5%.

Por su parte, Constancio , alias " Tiburon " y " Matavacas ", que era colaborador habitual de Carlos Jesús en las tareas de compraventa de droga y que se dedicaba principalmente a realizar pedidos de clientes a Carlos Jesús para recogerlos de éste y entregarlos a los consumidores a cambio de dinero, resultó detenido a las 8'30 horas del día 18 de enero de 2008 en las inmediaciones del Palacio de Deportes de Santa Cruz de Tenerife, interviniéndose en su poder un teléfono móvil marca Samsung y 170 euros en efectivo, junto con anotaciones de dos cuentas corrientes. Seguidamente, sobre las 14'08 de dicho día, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Constancio , sito en la CALLE002 , Bloque NUM002 , puerta NUM003 del BARRIO001 , de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino documentación perteneciente a Carlos Jesús , un ordenador portátil marca Acer, una tarjeta de memoria, un teléfono móvil marca Samsung, 1.240 euros, un lote de joyas, cinco tarjetas telefónicas, tres pasaportes (dos de Sierra Leona a su nombre y con diferente numeración, y otro a su nombre de la República de Guinea). El procesado Constancio era propietario de la vivienda sita en el Grupo " DIRECCION000 " planta NUM004 , portal NUM005 , bloque NUM002 , de Santa Cruz de Tenerife, adquirida mediante escritura pública de 15 de febrero de 2007.

El procesado Juan Miguel , tras haber mantenido con el consumidor Ambrosio varias conversaciones telefónicas acerca de la venta por el primero de una partida de cocaína, estableció una cita para el día 27 de noviembre de 2007 en la parada del tranvía del barrio de Chimisay y después lo llevó en su vehículo hasta el barrio de Ofra, entregándole en el trayecto al menos unas láminas de 6'6 gramos de hachís con una riqueza del 7'2, con un valor de 17'92 euros y un envoltorio con 0'3 gramos de cocaína con una pureza del 21'9% y un valor de 59'80 euros, drogas que fueron intervenidas cuando Ambrosio descendió del vehículo en la calle Conde de Pallasín. El siguiente día 28 de noviembre de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de este procesado Juan Miguel , sita en la CALLE003 , EDIFICIO000 , NUM006 - NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino una bolsa con 69'4 gramos de cocaína con una pureza del 11'5%, con un valor de 4.903'60 euros, y otra bolsa con 257'5 gramos de heroína con una pureza del 3'9%, con un valor de 17.056'5 euros, junto con una balanza de precisión y 463'4 gramos de sustancias químicas para la adulteración de la droga.

El procesado Juan Miguel trabaja en el locutorio "Sin Frontera", sito en la calle San Martín, nº 60 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo titular era el procesado Primitivo (al que el día 3 de marzo de 2007 los agentes del Servicio Fiscal del Aeropuerto de Tenerife Sur le habían intervenido en su maleta 165.030 euros en metálico cuando se disponía a viajar a Bruselas en el vuelo NUM008 en compañía de otra persona). El día 28 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del referido locutorio estando en su interior el procesado Juan Miguel , al que detuvieron, interviniéndose varias bolsitas con 9'8 gramos de cocaína con una pureza del 10'9% y un valor de 717'4 euros y otras bolsitas con 10'7 gramos de heroína con una pureza del 8'8% y un valor de 747 euros, 29.775 euros, una bolsa con joyas, cinco recibos de ingresos bancarios cada uno por valor de 3000 euros, y nueve ordenadores. Ese mismo día, en horas de tarde, se procedió por los agentes policiales a la detención del procesado Primitivo , en el momento en que iba a abrir el local para entrar en su interior. No se considera probado que la droga, dinero y joyas encontradas en el interior del local fueran de su pertenencia o que conociera de su existencia, ni que tuviera relación alguna con la compraventa de drogas de forma individual o conjuntamente con el procesado Juan Miguel .

Por último el procesado Carla por sus conexiones con este grupo de personas estaba siendo investigado, y el día 5 de enero de 2008 una patrulla policial vigilaba su vivienda sita en la CALLE004 nº NUM009 , portal NUM010 , planta NUM004 , puerta NUM011 de Santa Cruz de Tenerife, alertada porque por sus conversaciones telefónicas legalmente intervenidas se supo que guardaba droga en dicha casa y sus miembros vieron como el procesado, avisado mediante una llamada telefónica sobre la presencia de la policía en el lugar, se descolgaba por una venta de la parte trasera de la vivienda llevando a la espalda una mochila en la que había introducido la heroína que guardaba en la casa, y aunque se cayó sobre una azotea inferior del interior de la manzana de viviendas, logró huir momentáneamente, siendo detenido después por los agentes en la cercana calle Korve. En el momento de su detención intentaba ocultar dos teléfonos móviles marca Nokia y Sony Ericcson con los que había tratado de pedir ayuda en su huída. Minutos después los agentes policiales encontraron en la terraza interior del número NUM012 de la CALLE005 la mochila que había abandonado Carla al intentar huir y saltar, encontrando en su interior 148.560 euros, y tres envoltorios con 140'4 gramos de heroína con una pureza del 19%, una bolsa con 266'5 gramos de heroína con una pureza el 17'7%, y otra bolsa con 981'9 gramos de heroína con una pureza del 43'1% es decir, un total de 497'0449 gramos de heroína pura, con un valor total de 91.326'875 euros.

Sobre las 12'10 horas del día 6 de enero de 2008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la referida vivienda del procesado Carla , donde la policía judicial intervino diferentes materiales propios de un laboratorio clandestino de manipulación de drogas: cuatro máquinas picadoras marca Moulinex, dos balanzas de precisión, unas gafas, diez mascarillas, plásticos recortados para fabricar papelinas, 7.798'8 gramos de sustancias químicas para la adulteración de la heroína, junto con siete maletas de viaje cuyos dobles fondos habían sido manipulados para ocultar droga en los viajes.

Además el día 5 de diciembre de 2007 el ciudadano rumano Isidro fue detenido a las 13 horas en el Aeropuerto Tenerife Sur cuando acababa de llegar procedente de Madrid en el vuelo NUM013 tras serle intervenida en su maleta 35 envoltorios plásticos que contenían 974 gramos de heroína con una pureza del 55% (es decir, 535'7 gramos puros de heroína), con un valor de 99.545'6 euros. A Isidro , que ya resultó juzgado y ejecutoriamente condenado por estos hechos, se le intervinieron en el momento de su detención 195 euros en efectivo, que constituían parte del pago recibido por su labor de transporte e introducción clandestina de la heroína intervenida y un teléfono móvil por medio del cual se tenía que poner en contacto a su llegada a Tenerife con el destinatario de la misma: No se considera acreditado que dicho destinatario fuera el procesado Carla , ni que tuviera intervención alguna en la operación descrita".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO : "Que debemos absolver y absolvemos a la procesada Lidia que venía siendo acusada como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a la procesada Angustia que venía siendo acusada como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Primitivo que venía siendo acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 , 369.1.4 º y 369.2 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Jesús y Constancio como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a las penas a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 25.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 500 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada María Rosa como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 25.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 500 euros en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 25.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 500 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Alejo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a las penas de tres años y un mes de prisión y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 500 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carla como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y del artículo 369.1.6ª (5ª en el vigente) del Código Penal , a las penas de siete años y seis meses de prisión y multa de 180.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria; y el comiso de los siguientes efectos intervenidos a los procesados, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

- Dos teléfonos móviles marcas LG y Nokia, una navaja, una balanza y 350 euros, intervenidos al procesado Alejo .

- Tres teléfonos móviles, material digital y electrónico, un ordenador portátil marca Acer y una balanza de precisión marca Tanita, intervenidos a los procesados Carlos Jesús y María Rosa .

- Un teléfono móvil marca Samsung, un ordenador portátil marca Acer, 1.410 euros, cinco tarjetas telefónicas, lotes de joyas y figuras de cerámica, intervenidos al procesado Constancio .

- Lote de joyas intervenido al procesado Juan Miguel en el Locutorio "Sin Frontera".

- 29.775 euros intervenidos al procesado Juan Miguel en el Locutorio "Sin Frontera".

- Una balanza reprecisión intervenida al procesado Juan Miguel .

- Saldos de las cuentas bancarias judicialmente intervenidas tituladas por Juan Miguel

- Y 148.560 euros, cuatro máquinas picadoras marca Moulinex, dos balanzas de precisión, unas gafas, diez mascarillas y siete maletas, dinero y efectos intervenidos al procesado Carla .

Devuélvase definitivamente al procesado Primitivo , que ha resultado absuelto, los objetos intervenidos tal y como ha quedado dispuesto en el razonamiento quinto de esta sentencia. Acerca del dinero que el día 3 de marzo de 2007 los agentes del Servicio Fiscal del Aeropuerto de Tenerife sur le habían intervenido en su maleta, 165.030 euros en metálico, cuando se disponía a viajar a Bruselas en el vuelo NUM008 , y que se hallan depositados en la cuenta del SEPBLAC, no se hace pronunciamiento alguno, por no pertenecer a este procedimiento, y comuníquese esta resolución a los efectos oportunos al Servicio Fiscal y Aduanero correspondiente.

Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta resolución abonamos a los procesados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación, interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carlos Jesús , María Rosa , Juan Miguel y Alejo , por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carla , y por infracción de precepto constitucional por Constancio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos..

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de María Rosa , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración de los artículos 579.2 y 579.3 de la L.E.Crim ., y 18.3 y 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución . TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 18.2, en relación con el art. 24, ambos de la Constitución Española , por infracción el derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la misma. SEXTO (sic): Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . SÉPTIMO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia. OCTAVO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida de los artículos 29 y 63 en relación con el art. 368 del Código Penal .

La representación de Carlos Jesús , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración de los artículos 579.2 y 579.3 de la L.E.Crim ., y 18.3 y 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución .

La representación de Juan Miguel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración de los artículos 579.2 y 579.3 de la L.E.Crim ., y 18.3 y 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución . TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 18.2 de la L.E.Crim .

La representación de Carla , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., según lo previsto en el art. 21.6º C.P . por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1 º y 851.3º del Código Penal , por denegación de diligencias de prueba.

La representación de Constancio , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , por violación del principio de presunción de inocencia.

La representación de Alejo , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 en relación con el artículo 53.1, ambos de la Constitución Española . SEGUNDO: El recurrente renuncia a este motivo. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de abril pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 21 de diciembre de 2010 , condena a los seis recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Frente a ella se alzan los recursos de los seis condenados articulados en un total de 22 motivos casacionales.

RECURSO DE Dª. María Rosa .

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª María Rosa se formula por infracción de ley expresamente al amparo del art 849 de la Lecrim , denunciando la vulneración de los arts. 579 2 y 579 3 de la Lecrim y 18 3 y 24 2 de la CE .

A través de este motivo se interesa la declaración de nulidad de todo lo actuado, negando el relato fáctico por estimar que las intervenciones telefónicas fueron practicadas sin las garantías constitucionalmente exigidas.

En buena técnica casacional el motivo debería ser inadmitido dado el cauce legal utilizado, pues el art 849 de la Lecrim , expresamente invocado, se refiere a aquellos supuestos en que se denuncie que dados los hechos declarados en la sentencia de instancia se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por lo que constituyen requisitos básicos para la admisión del motivo el respeto del relato fáctico (art 884 3º), que su argumentación no se fundamente en alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con los hechos declarados probados (art 884 3º), y que la norma denunciada como infringida sea de naturaleza sustantiva y no procesal (art 849 1º).

Es cierto que esta Sala casacional, tras la entrada en vigor de la CE y ante la inexistencia de un cauce legal expreso para la denuncia de infracciones constitucionales, abrió para ello la vía del núm. 1º del art 849 de la Lecrim , pero también lo es que una vez establecida por el Legislador la nueva redacción del art 852 de la Lecrim , según la cual "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional ", en la Ley 1/2000, de 7 de enero, hace ya doce años, es claro que es éste el cauce casacional adecuado y el precepto que debe ser invocado cuando se denuncia la supuesta vulneración de un precepto constitucional, bien por si solo o bien en combinación con el art 5 de la LOPJ , y no el art 849 de la Lecrim que cumple una función diferente y muy específica en la arquitectura casacional y que exige para poder cumplir adecuadamente dicha función unos requisitos incompatibles con los supuestos de vulneración constitucional.

Ver, por ejemplo, en la jurisprudencia reciente, Sentencia núm. 1353/2009 de 30 de diciembre , en la que reprocha que " El tercero de los motivos vuelve a la invocación de denuncias de infracción de derechos constitucionales, con indebida omisión de la cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es su adecuado cauce, para alegar solamente el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal." O Sentencia núm. 113/2010 de 23 de febrero , en la que se reitera que " El cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite pretender la casación de una sentencia si se reprocha a la misma la infracción de un precepto constitucional".

TERCERO

.- La infracción procesal en la que incurre la parte recurrente, al encauzar el motivo por una vía inadecuada tiene relevancia, más allá de lo puramente formal, por la especial posición que ocupa la vía del art 849 1º en la estructura del recurso de casación penal.

Ha de recordarse que la finalidad esencial de este recurso de casación consiste precisamente en la revisión de la aplicación de la ley penal sustantiva, es decir, partiendo de los hechos fijados en la instancia examinar la corrección jurídica del fallo, a lo que se añade el análisis de la constitucionalidad y regularidad de la andadura procesal que ha conducido a dicho fallo (función en la que se incardina ordinariamente la denuncia de infracción de preceptos constitucionales), y en las sentencias condenatorias el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por ello la posibilidad de revisión probatoria es absolutamente excepcional, y se limita en la generalidad de las sentencias al estrecho cauce del art 849 2º, que solo es aplicable cuando se trata de corregir un error palmariamente acreditado por un documento no contradicho por prueba alguna, y que desde una perspectiva constitucional constituye una aplicación específica del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

CUARTO

El respeto del relato fáctico en el recurso encauzado a través del núm. 1º del art 849 de la Lecrim , es esencial para que esta Sala del Tribunal Supremo pueda realizar su función esencial y absolutamente exclusiva de órgano jurisdiccional superior en el orden penal ( art 123 de la CE ) pues es sabido que la función adicional de control de las garantías constitucionales que también cumple el recurso de casación es una función compartida y no exclusiva, y en ella es el Tribunal Constitucional quien ejerce de órgano supremo.

Ahora bien la función esencial y suprema de unificación de doctrina en la aplicación de las normas penales sustantivas, es de enorme trascendencia para garantizar: 1º) el principio de seguridad jurídica, 2º) la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, cualquiera que sea el lugar del territorio nacional donde sean enjuiciados penalmente, y 3º) la unidad del ordenamiento jurídico en la aplicación de la pena, que es el mas poderoso instrumento de coerción de que dispone el Estado, y constituye precisamente la misión que corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal Supremo, salvo supuestos excepcionales, que se ejercita de modo específico por la vía del art 849 de la Lecrim .

Por ello constituye una grave vulneración procesal banalizar este cauce casacional y utilizarlo para otro tipo de impugnaciones que disponen de vías específicas, como la prevenida en el art 852 de la Lecrim , en supuestos, como el presente, en los que el recurrente no respeta el relato fáctico y se dedica a efectuar alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados.

QUINTO

Aun cuando lo procedente, en buena técnica casacional, seria, por tanto, la desestimación de este motivo por infracción de ley al estar fundado íntegramente en alegaciones jurídicas en notoria contradicción con los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados, daremos en cualquier caso una respuesta a lo alegado, en aras de una interpretación amplia y generosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y tomando en consideración que en el motivo segundo se replantea parcialmente esta misma cuestión citando el art 5 de la LOPJ .

Alega la parte recurrente que las intervenciones telefónicas practicadas en estas actuaciones lo han sido con inobservancia de las garantías constitucionales imprescindibles para su práctica lo que debe conducir a la imposibilidad de utilizar el material probatorio obtenido de las mismas.

Apoya esta pretensión en seis razones diferentes, que expone de forma muy genérica: en primer lugar en que la prueba de cargo utilizada contra la recurrente procede indirectamente de una intervención telefónica acordada en otras diligencias cuya autorización no obra en esta causa; en segundo lugar falta de motivación de uno de los autos dictados en esta causa que acordaron intervenciones; en tercer lugar, falta de necesidad de la intervención; en cuarto lugar, vulneración del principio de especialidad; en quinto lugar, aunque lo numera erróneamente como cuarto, falta de control judicial; y en sexto lugar, defectos en la introducción de la prueba en el plenario.

Es decir, que para la parte recurrente el órgano instructor y el Tribunal sentenciador han vulnerado las garantías constitucionales en prácticamente todas las actuaciones relacionadas con esta prueba de cargo, lo que, como veremos, no se corresponde en absoluto con la realidad del proceso.

SEXTO

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 248/2012, de 27 de marzo , nuestra doctrina jurisprudencial en esta materia parte del principio fundamental de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está plenamente garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 , ( sentencia 320/2004, de 17 de marzo , entre muchas otras).

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales.

Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988 ; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford , sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp , sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras , sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert , sentencia de 24 de agosto de 1998, caso Prado Bugallo , sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o de modo procesalmente más correcto por su condición de parte en el procedimiento y por analogía con lo que sucede con las medidas cautelares restrictivas de libertad, en el informe, dictamen o solicitud del Ministerio Fiscal que incorpora y valora jurídicamente la solicitud policial, y que siempre es conveniente solicitar y tomar en consideración en estos supuestos en los que se va a adoptar una resolución que afecta de un modo muy relevante a los derechos constitucionales del imputado.

SÉPTIMO

En el caso actual la parte recurrente comienza alegando lo que denomina fragmentación de la causa por estimar que las presentes actuaciones proceden de otras diferentes del mismo Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Los Llanos, diligencias previas 876/2003 , de las que según afirma no existe dato alguno en las presentes actuaciones, lo que a su juicio impide valorar la fundamentación de los autos que acordaron las primigenias intervenciones.

Esta alegación carece de fundamento pues el presente procedimiento no procede de las diligencias reseñadas por el recurrente, sino de las diligencias previas núm. 63/2006 del mismo Juzgado, habiéndose procedido a formar pieza separada por la complejidad del procedimiento (auto 27 de agosto de 2007 , folio 405 del Tomo I de las actuaciones), lo que la propia parte recurrente reconoce que constituye una práctica loable que favorece el enjuiciamiento, constando reflejados en las actuaciones todos los autos en los que se acordaron las intervenciones telefónicas probatoriamente relevantes en la causa.

OCTAVO

Alega en segundo lugar falta de motivación, si bien reconoce que el auto de 15 de febrero de 2007, que es en el que se acuerda la intervención primigenia de las comunicaciones, está perfectamente motivado, como efectivamente es fácil comprobar observando el folio 63 de las actuaciones. También está perfectamente motivado el auto en que se acuerda la intervención referida a estos acusados, que es el dictado el 26 de junio de 2007 no cuestionado por la parte recurrente

La supuesta insuficiencia la localiza la parte recurrente en un auto posterior al inicial, de 14 de marzo, en el que se extiende la intervención, ya adecuadamente motivada con anterioridad, a otros dos números diferentes, dando de baja uno de los intervenidos anteriormente por inactividad. No cabe apreciar esa insuficiencia, dada la naturaleza de esta segunda resolución, que se limita a complementar la anterior y por tanto se fundamenta por remisión a la misma, siendo procedente añadir que, en todo caso, esta resolución que se impugna no tiene relación con la prueba que afecta a la recurrente, pues la investigación respecto del grupo de personas en las que se incluye la recurrente se inició varios meses después, en junio de 2007, como señala la sentencia de instancia y como consta en la Rama 3 del procedimiento, y el auto en que se acuerda la intervención referida a estos acusados es el dictado el 26 de junio de 2007 (folio 27, Tomo I, Rama 3) que, como se ha expresado, se encuentra perfectamente motivado, sin que la propia parte recurrente efectúe respecto del mismo crítica alguna.

Por lo que se refiere a la motivación de este auto, que es el que acuerda las intervenciones probatoriamente relevantes en esta rama del procedimiento, y a las prórrogas del mismo, es conveniente reiterar la correcta argumentación del Tribunal sentenciador, a la que nos remitimos, para reforzar su desestimación:

"A eso accede el Juzgado Instructor en el inicial Auto judicial de 26 de junio de 2007 (f. 27, Tomo I, Rama 3) que tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentación jurídica la apoyatura legal de la medida y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, expresa las razones que hicieron legítima la injerencia, así como la existencia de una conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo es el delito contra la salud pública y personas contra las que inicialmente se dirige la investigación, y así, partiendo del oficio policial al que se remite y en parte incorpora en el que se interesa la autorización judicial para controlar el teléfono del investigado por un delito concreto, tráfico de drogas, se expresa la razón de conocimiento sobre la actividad ilícita y los seguimientos realizados a la persona, comprobando la realización de actos que confirman las sospechas inicialmente existentes e informaciones recibidas, los contactos y las precauciones adoptadas para evitar la investigación y seguimiento que se efectuaba, y ello es igualmente aclarado por los agentes en el plenario. Y es que como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 2005 , los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo". Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. Y es que por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, ha dicho el Tribunal Supremo, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de este delito y de esa participación, basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009 ).

Resulta evidente, bastando para ello la mera lectura del citado Auto, que sin duda alguna cumple con los parámetros jurisprudenciales que se han señalado en orden a la judicialidad, proporcionalidad y excepcionalidad, pues se sigue investigando por delito contra la salud pública y se hace a personas concretas y determinadas. Es de destacar que cada auto que se dicta, tanto de prórroga del inicial como los que a su vez acuerdan nuevas intervenciones, motivan de forma conjunta la injerencia en el derecho fundamental y la prórroga de la ya acordada, todo ello en base al desarrollo de la investigación que plasman los agentes de policía, por lo que el Juez de instrucción efectúa una valoración interrelacionada de todos los datos suministrados. Asimismo, al incorporar de forma expresa el oficio policial, dando cuenta de tales hechos, el Auto judicial descansa sobre motivación suficiente para limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues se investiga a concretos individuos, por tráfico de drogas, y teniendo algo más que meras conjeturas de que se dedicaban a tal ilícita actividad. Por tanto no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación con resultados concretos detallados en el oficio policial. En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitima.

La propia complicación de la investigación, derivada de la multiplicidad de personas intervinientes y de la magnitud de sus actividades, dio lugar a que la medida se prolongara durante un tiempo considerable, pero no es menos cierto que la misma contó con las preceptivas prórrogas debidamente motivadas y que las mismas obedecieron, como se ha dicho, a la complejidad de la actividad delictiva que se intentaba averiguar y a los continuos cambios de terminales telefónicas. En fin, que todo lo que se ha referido, es absolutamente predicable respecto de todas y cada una de las resoluciones dictadas acerca de las intervenciones telefónicas, tanto de adopción como de prórroga, y especialmente de las que han sido cuestionadas por las defensas de los procesados, todas ellas insertas en cuanto a su resolución en el marco de la legalidad".

NOVENO

Alega la parte recurrente, en tercer lugar, falta de necesidad de la intervención, por estimar que existían a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales e igualmente útiles, alegación totalmente carente de fundamento pues la parte recurrente ni siquiera identifica cuales pudieran ser esas hipotéticas medidas.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera proporcionada y necesaria la utilización de intervenciones telefónicas en investigaciones por delitos de tráfico de estupefacientes como las que han justificado la intervención en el caso actual ( SSTS 25 de marzo , 31 de octubre y 28 de noviembre de 1994 , 11 de octubre de 1996 y 20 de febrero de 1999 , entre otras).

DÉCIMO

Alega esta parte recurrente, en cuarto lugar, vulneración del principio de especialidad, pues según su criterio se comienza investigando una pequeña transacción de sustancia estupefaciente y se termina extendiendo la investigación a toda una organización de venta de cocaína y heroína, alegación que también carece de razón alguna, pues corresponde a las reglas de la experiencia y a las buenas prácticas de trabajo policial y judicial en el ámbito de los delitos de drogas, que la investigación inicial de unas operaciones de tráfico de estupefacientes de escasa entidad puede conducir al descubrimiento de la organización que se encuentra detrás de esas operaciones, constando además que en el caso actual según iban avanzando las investigaciones se iban dictando nuevas resoluciones, adecuadamente motivadas, que daban cobertura a cada nueva fase de la investigación.

El principio de especialidad significa que no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando ( STS de 11 de abril de 1997 ), y este criterio se ha cumplido escrupulosamente en el presente caso en el que las intervenciones telefónicas se han autorizado en todos los autos dictados para la persecución del delito de tráfico de estupefacientes y ese es el delito por el que han sido condenados todos los acusados, incluida la recurrente María Rosa .

UNDÉCIMO

Alega la parte recurrente en quinto lugar, aunque lo numera errónea y reiteradamente como cuarto, falta de control judicial de las intervenciones. Basta examinar el folio 405 de las actuaciones en el que se incluye el auto de 27 de agosto de 2007, por el que se forman las piezas separadas, para constatar como en el mismo se ordena incorporar todos los testimonios necesarios, y a la vista de dichos testimonios, obrantes en la Rama Tres de las actuaciones, se puede constatar que el Instructor ha estado en todo momento informado del devenir de la investigación, identificando, pese a la elevada complejidad de la causa, los informes policiales y los indicios concretos frente a las personas que se investigan, como puede comprobarse por ejemplo en los autos de 24 de julio de 2007, obrante al folio 582 del Tomo I, el auto de 13 de agosto de 2007, folio 532 del citado tomo , y el auto de la misma fecha obrante al folio 539.

Como señala la sentencia de 8 de septiembre de 2003 , " el control judicial no ha de sujetarse, a falta de norma positiva expresa, a protocolos y formas de hacer determinadas, sino que ha de existir en términos que permitan al Juez de Instrucción conocer, mientras la medida se lleva a cabo, si el sacrificio impuesto al secreto de las comunicaciones está constitucionalmente justificado o la injerencia, por su innecesariedad, desproporcionalidad o injustificación, constituye una lesión antijurídica del derecho fundamental".

Este criterio es el cumplido por el órgano jurisdiccional competente, pues como se ha señalado y puede comprobarse en el Tomo I de la Rama Tres de las actuaciones, el Juez Instructor, sin necesidad de sujetarse a protocolos y formas de hacer determinadas, ha controlado en todo momento el desarrollo de las intervenciones practicadas.

DUODÉCIMO

Por último se alegan, en sexto lugar, defectos en la introducción de la prueba en el plenario. Señala la parte recurrente supuestas incongruencias deducidas de la práctica en el juicio de la audición de las cintas conteniendo las conversaciones telefónicas, que a su juicio acreditan la defectuosa transcripción por la policía del contenido de las conversaciones. Tampoco cabe admitir esta alegación pues lo relevante para la prueba es que la totalidad de las partes han podido tomar contacto con las transcripciones y solicitar la audición de las conversaciones relevantes, sometiéndolas a contradicción en el juicio, lo que consta que se ha producido en el caso actual, por lo que no concurre la causa de nulidad alegada, correspondiendo a las partes poner de relieve dichas supuestas incongruencias en el juicio y al Tribunal sentenciador su valoración si fuesen relevantes.

Como señala la sentencia de 16 de mayo de 2003 , "lo decisivo es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial ". Y así se hizo en el caso actual, en el que el Tribunal sentenciador pudo valorar directamente el contenido de las cintas que fueron escuchadas en el juicio oral.

Como señala el Tribunal sentenciador en la sentencia impugnada, en el caso enjuiciado se procedió a la audición directa de parte de las escuchas, en concreto de los pasajes seleccionados por las partes y a su introducción como prueba documental en cuanto al resto, a través de la incorporación de las transcripciones. Estas transcripciones han sido analizadas directa y personalmente por el Tribunal sentenciador, conforme a lo prevenido en el art 726 de la Lecrim , apreciando que han sido adveradas de forma celosamente eficaz, como se observa en las distintas diligencias de cotejo que fueron efectuadas en la Instrucción por el Sr. Secretario del Juzgado. Además también se sometieron a contradicción determinados pasajes de las escuchas a través del interrogatorio de los propios procesados y del testimonio de los agentes policiales intervinientes. No cabe, en consecuencia, hacer reproche alguno a la validez de la prueba practicada.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

DÉCIMO TERCERO

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 5 de la LOPJ , en relación con el art 11 de la propia Ley y el art 18 3 de la CE , alega que una vez declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas debe decaer el resto de la prueba de cargo contra la recurrente por ser prueba derivada. El motivo ha quedado sin contenido porque su estimación dependía de la previa estimación de un motivo anterior que ha sido desestimado.

DÉCIMO CUARTO

El tercer motivo, al amparo del art 852 de la Lecrim , alega vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Interesa la nulidad del registro porque se hizo en presencia del marido de la recurrente, también acusado, sin que ésta estuviese presente.

Como señala la doctrina jurisprudencial más reciente, por ejemplo la STS 2085/2010 de 20 de abril , la cuestión de la validez o nulidad del registro domiciliario practicado con asistencia de uno de los imputados moradores en la vivienda, pero no de otro, requiere un análisis en profundidad: en efecto, no conviene olvidar que la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a dos bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias.

Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en un ámbito de la intimidad de la persona como es su domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que cada ciudadano debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de la comisión de un delito flagrante, o de una resolución judicial, que es el caso en el que nos encontramos.

Por su parte, cuando el registro del domicilio se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y tiene por objeto hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva, el registro también afecta al derecho de defensa, que adquiere en estos casos singular relevancia.

El problema se circunscribe a dilucidar, en consecuencia, si la presencia del interesado, exigible en todo caso para la validez del registro desde la perspectiva del derecho a la intimidad, en cuyo caso se ha considerado por la doctrina jurisprudencial que es suficiente la presencia de cualquiera de los moradores, debe extenderse, desde la perspectiva del derecho de defensa, a la necesidad de asistencia de todos los imputados que residan en el domicilio. Y en el supuesto de que se estime que el registro es válido aun cuando no comparezcan todos ellos, si su ausencia determina alguna consecuencia específica desde la perspectiva del derecho de defensa.

Ello exige determinar el alcance del vocablo "interesado" que aparece en el art. 569 Lecrim donde se establece imperativamente que "el registro se hará a presencia del interesado...." y su incidencia en el ámbito del derecho a la intimidad y a la defensa.

La sentencia de esta Sala núm. 51/2009, de 27 de enero , recuerda que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Lecrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores.

Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción, y en consecuencia su derecho de defensa, si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo.

En este sentido, en la STS núm. 154/2008, de 8 de abril , se decía que el artículo 569 de la Lecrim " dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad , del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre ".

De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad.

Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción , integrado en el derecho de defensa, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica.

En definitiva, cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ).

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que " Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción " ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005,de 24 de octubre , FJ 6 )".

Pues bien, en el supuesto actual, y en lo que atañe al derecho a la intimidad, el registro fue practicado a presencia de uno de los moradores de la vivienda y que, a la vez, era también directamente interesado en el resultado de la investigación policial por cuanto ésta se dirigía también contra él, y que era concretamente el marido de la recurrente. En estas circunstancias, la presencia en la diligencia de entrada y registro de uno de ellos -tan "interesado" como el otro en el resultado del registro-, legitima desde la perspectiva constitucional, la repetida diligencia. Es lo que en ocasiones se ha denominado por esta Sala "intereses asimilables" de los afectados (véase STS de 30 de enero de 2.001 ).

No cabe declarar la nulidad de la diligencia, judicialmente acordada y legalmente practicada en cuanto a este inculpado que ha asistido a la misma, sin perjuicio del efecto probatorio que pueda tener respecto de otro imputado no asistente.

Esta falta de presencia de algún otro interesado, puede determinar, según la referida doctrina constitucional, la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencia frente al mismo, al imposibilitarse la garantía de contradicción en el propio acto del registro, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, siendo sometido el resultado del registro a contradicción en el propio juicio. Y, en el caso actual, precisamente por la ausencia de la recurrente en el registro, fue por lo que comparecieron y testificaron en el Juicio oral varios de los agentes que intervinieron en su práctica, según consta en el Acta.

Concretamente los agentes de la Guardia Civil núm. NUM014 y núm. NUM015 , que como consta en el acta del registro estuvieron presentes en el registro, y que a las preguntas del Ministerio Fiscal y las defensas se ratificaron en el resultado del mismo que obra en el acta adverada por el secretario, sometiéndose al interrogatorio contradictorio de las partes y efectuando las manifestaciones adicionales que estimaron pertinentes, que fueron valoradas con inmediación por el Tribunal sentenciador y constan recogidas en el acta del juicio.

DÉCIMO QUINTO

Como recuerda la reciente sentencia 141/2012, de 8 de marzo , una reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, (ver, por todas, sentencia 262/2009, de 17 de marzo ), atribuye la diligencia de entrada y registro domiciliario la condición de prueba preconstituida de naturaleza documental con plenos efectos en el juicio oral.

Al tratarse de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Mientras que la practicada cumpliendo las referidas reglas tiene pleno valor probatorio, desde la perspectiva constitucional.

Fuera de esos supuestos de inconstitucionalidad, la ejecución de la diligencia de entrada y registro y del acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, debe atenerse también al procedimiento legalmente establecido con la observancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes a tal efecto, y será en estos casos cuando el Acta ostentará la categoría de prueba preconstituida que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador por la vía prevenida para la prueba de naturaleza documental.

Puede suceder, por lo tanto, que siendo constitucionalmente irreprochable la diligencia, la resolución judicial que la acuerda o la práctica ejecutiva de la misma adolezcan de deficiencias o irregularidades procesales. En estos casos el problema se circunscribe a determinar la influencia de aquéllas en la eficacia probatoria de la diligencia.

Conforme al art. 569.4 Lecrim , el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. En caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta Sala ha establecido reiteradamente que tal intervención de la fe pública judicial, como garante de autenticidad, reviste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial ( STS núm. 1189/2003, de 23 de septiembre , y STS núm. 408/2006, de 12 de abril , entre otras muchas).

La doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 290/1994 , 133/1995 , 228/1997 , 94/1999 ) viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

Además, como indica la STS de 30 de junio de 2000, núm. 1152/2000 , la presencia del fedatario público cubre las exigencias del artículo 281.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y produce la plenitud probatoria que se deriva de la fe pública, haciendo innecesaria la presencia de testigos adicionales. Así se ha establecido por una reiterada jurisprudencia de esta Sala, en la que se señala que la redacción posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deja intacto el valor probatorio de la diligencia cuando concurre el Secretario Judicial.

Solamente, para los casos en que el acta levantada careciera de la fe pública, por la ausencia de Secretario judicial, no alcanzando el carácter de prueba preconstituida por ello, esta Sala ha indicado (STS de 6 de marzo de 2000, núm. 338/2000 ) que el contenido del registro debe ser ratificado y adverado en el acto del juicio oral por los funcionarios intervinientes, medio para su incorporación regular al acervo probatorio. Lo que " a sensu contrario" descarta tal necesidad cuando interviene el fedatario, conforme a las exigencias del art. 569 Lecrim tras la reforma operada por la Ley 22/95, de 17 de julio.

En consecuencia el acta de registro como acto procesal documentado bajo la fe del Secretario judicial, integra una prueba preconstituida de naturaleza documental, no siendo precisa su confirmación por la declaración adicional de testigos, ya que la fe pública es plena en los actos en que la ejerza el Secretario ( art. 281.2 LOPJ ).

Por ello la declaración policial en el juicio se ha utilizado en este caso para compensar la ausencia de la acusada en la práctica del registro, en el que solo estuvo presente su esposo, también imputado y también residente en la vivienda, pero no es necesario que las declaraciones testificales abarquen el contenido del acta, que hace prueba por si misma y puede ser examinada por el Tribunal conforme al art 726 de la Lecrim ., siendo suficiente que la prueba sea sometida a contradicción en el juicio y su contenido pueda ser expresamente impugnado y sometido a contradicción a través del interrogatorio por las partes de los policías actuantes.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO

El cuarto motivo de recurso, al amparo del art 5 de la LOPJ , y 11 del mismo texto legal , pretende la nulidad de las pruebas derivadas del registro domiciliario, una vez acordada la nulidad de éste. Desestimado el motivo anterior, pierde su contenido impugnativo.

El quinto motivo carece de contenido, pues la parte recurrente pasa directamente en su exposición del cuarto al sexto.

El sexto motivo alega aplicación indebida del art 368 del Código Penal , pero en realidad insiste en cuestiones relativas a la presunción de inocencia. Respetando el relato fáctico la comisión del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento es incontrovertible.

El séptimo motivo insiste en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pero no por ausencia de prueba de cargo sino por la nulidad previamente invocada de las intervenciones telefónicas y el registro domiciliario. Desestimadas dichas nulidades el motivo carece de contenido.

DÉCIMO SÉPTIMO

El octavo motivo interesa que la responsabilidad de la recurrente se declare en concepto de cómplice.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala núm. 141/2012, de 8 de marzo , la doctrina de esta Sala reduce de modo muy significativo la aplicación de la figura de la complicidad respecto de los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. del Código Penal como consecuencia necesaria de los amplios términos en que aparece redactado el tipo sancionado en el citado art. 368. En consecuencia, conductas que, para otra clase de delitos, podrían calificarse como constitutivas de cooperación no necesaria -complicidad del art. 29 del Código Penal - en los relativos al tráfico de drogas deben sancionarse como autoría por tratarse de comportamientos que encajan en los amplios términos en los que aparece tipificado el delito antes referido.

El art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", lo que determina que conforme a la literalidad de este texto es preciso sancionar a todos los que favorecen o facilitan de cualquier modo este consumo ilegal, como autores en sentido estricto y no como simples cómplices.

Por ello esta Sala ha reducido el ámbito de la complicidad en sentido estricto, en los actos relativos al tráfico de drogas, a casos de auxilio mínimo, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". Es decir, se opta por permitir la aplicación del art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 solo cuando se trata de supuestos de colaboración de muy escasa relevancia, a través de comportamientos realizados, de modo ocasional, por personas que no tiene una relación directa y personal con el tráfico.

Entre los supuestos en que se ha aceptado, de modo excepcional y restrictivo, la aplicación de la complicidad, pueden citarse, por ejemplo, los casos de mera tenencia de la droga que se guarda para otro, que es el verdadero autor, de modo ocasional y con duración instantánea o casi instantánea, el hecho de indicar el lugar donde se vende la droga, sin participación en el negocio, o el mero acompañamiento a ese lugar ( Sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1987 , 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 21 de marzo de 1995 , 9 de julio de 1997 , 27 de abril de 1999 , o las números 1184/2000 , 1638/2000 , 2459/2001 , 1991/2002 , 11/2005 y 198/2006 , entre otras muchas).

En el caso actual no concurren estas circunstancias, por lo que el motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso de la representación de esta condenada.

RECURSO DE D. Carlos Jesús .

DÉCIMO OCTAVO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este recurrente, al amparo del art 849 de la Lecrim , denuncia infracción de los arts. 579 2 º y 579 3º de la Lecrim , y 18 3 º y 24 2º de la CE .

El motivo reitera la formulación y el contenido del interpuesto con el mismo número por la representación de la anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por los mismos fundamentos ya expuestos al analizar el referido motivo.

El segundo motivo, al amparo del art 5 de la LOPJ , reitera la misma argumentación del motivo correlativo de la anterior recurrente, interesando la nulidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas. Al no haberse acogido la pretensión de nulidad de éstas, el motivo debe decaer por las razones ya expuestas al analizar el motivo correlativo de la anterior recurrente.

RECURSO DE Juan Miguel .

DÉCIMO NOVENO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este recurrente, se articula al amparo del art 849 de la Lecrim , y denuncia la infracción de los arts. 579 2 º y 579 3º de la Lecrim , y 18 3 º y 24 2º de la CE .

El motivo reitera la formulación y el contenido del interpuesto con el mismo número por la representación de los anteriores recurrentes, por lo que debe ser desestimado por los mismos fundamentos ya expuestos.

El segundo motivo, al amparo del art 5 de la LOPJ , denunciando infracción de los arts. 18 3 º y 24 de la CE reitera los motivos articulados con la misma numeración por los anteriores recurrentes, interesando la nulidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas, por estimar que éstas deben ser declaradas nulas. Al no haberse acogido la pretensión de nulidad de las intervenciones telefónicas, el motivo debe decaer por las razones ya expuestas al analizar los motivos correlativos de los anteriores recurrentes.

VIGÉSIMO

El tercer motivo, al amparo del art 852 de la Lecrim denuncia infracción del art 18 de la CE . en relación con el registro practicado en el locutorio "Sin fronteras", por estimar que no se ha dado cumplimiento al requisito de presencia del perjudicado dado que se encontraba custodiado, esposado y, según afirma, tirado en el suelo, lo que no le permitía ejercer su derecho de asistencia al registro.

Como ya hemos señalado la doctrina de esta Sala atribuye a la diligencia de entrada y registro domiciliario la condición de prueba preconstituida de naturaleza documental con plenos efectos en el juicio oral. La adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, como ha sucedido en el caso actual, y su ejecución debe reflejarse en el acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, así como de que su práctica se ha atenido al procedimiento legalmente establecido con la observancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes.

Conforme al art. 569.4 Lecrim , el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes.

Esta Sala ha establecido reiteradamente que tal intervención de la fe pública judicial, como garante de autenticidad, reviste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial ( STS núm. 1189/2003, de 23 de septiembre , y STS núm. 408/2006, de 12 de abril , entre otras muchas).

Además, como ya hemos señalado, e indica la STS de 30 de junio de 2000, núm. 1152/2000 , la presencia del fedatario público cubre las exigencias del artículo 281.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y produce la plenitud probatoria que se deriva de la fe pública, haciendo innecesaria la presencia de testigos adicionales.

En consecuencia el acta de registro como acto procesal documentado bajo la fe del Secretario judicial, integra una prueba preconstituida de naturaleza documental, no siendo precisa su confirmación por la declaración adicional de testigos, ya que la fe pública es plena en los actos en que la ejerza el Secretario ( art. 281.2 LOPJ ).

VIGÉSIMO PRIMERO

Aplicando dicha doctrina al caso actual, para conocer los términos en que se desarrolló la diligencia y el cumplimiento de los requisitos procesales de la misma habrá de atenderse al acta elaborada por el Secretario judicial cuya presencia se justifica, precisamente y como hemos indicado, para acreditar con la garantía de la fe pública judicial, la regularidad del registro. Constituiría un absurdo jurídico que, después de asegurar la necesaria presencia del Secretario Judicial en los registros para garantizar su regularidad, se atendiese a cualquier manifestación de parte sobre la forma en que se realizó, prescindiendo de la fe pública judicial, o desconfiando de la profesionalidad y rigor que caracteriza al Cuerpo de Secretarios Judiciales.

En el acta del registro la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, da fe de la práctica regular del registro y hace constar la asistencia del recurrente, que se encuentra custodiado y esposado por la fuerza actuante, custodia que resulta consecuencia natural de su condición de detenido, pero sin poner de relieve ninguna circunstancia adicional que pudiese dificultar al recurrente contemplar como se realizaba el registro o manifestar lo que estimase procedente. Es claro que la Sra. Secretaria, que representa en el acto a la Autoridad judicial que ha ordenado la entrada y registro, no permitiría en ningún caso un trato degradante del detenido ni que se le sometiese a mantenerse en una posición que dificultase su contemplación del registro ni su intervención en caso de que tuviese algo que manifestar. Los Guardias Civiles que intervinieron en el registro únicamente manifestaron en el juicio oral que mantenían custodiado y agarrado al detenido, para evita su fuga, pero en ningún caso en una posición que dificultase su intervención.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE Carla DIALLO.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 de la LOPJ , alega vulneración del art 24 de la CE y concretamente del derecho de defensa, por haber sido acusado el recurrente por el Ministerio Público sorpresivamente por unos hechos por los que no se le había recibido previamente declaración, así como por denegación de una diligencia de prueba.

El motivo se plantea con una técnica casacional defectuosa, dada la vaguedad con que se identifican las supuestas vulneraciones del derecho de defensa. En cualquier caso, extremando la tutela judicial efectiva, procederemos a su análisis y resolución.

En primer lugar la alegación de que la acusación por parte del Ministerio Fiscal respecto al alijo de droga ocupado en el aeropuerto fue sorpresiva ha quedado vacía de contenido pues el recurrente no ha sido condenado por estos hechos, al estimar el Tribunal sentenciador que, frente a lo planteado por la acusación pública, no se puede estimar acreditado que la droga (casi un kilogramo de heroína) que se intervino el cinco de diciembre de 2007 a Isidro en el Aeropuerto del Sur fuera destinada a Carla .

La alegación referida a la denegación de una prueba de inspección ocular debió plantearse a través del motivo de quebrantamiento de forma expresamente prevenido en el art 850 de la Lecrim para el análisis de esta cuestión probatoria.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

  1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

  2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

  3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 Lecrim ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

  4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

  5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

  6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 de la Lecrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

En el caso actual no concurren los requisitos mínimos para que pueda prosperar el motivo, que además ni siquiera se ha planteado formalmente. La parte recurrente ni siquiera especifica con claridad el momento procesal de la denegación de la prueba, limitándose a hacer una referencia genérica a la inspección ocular solicitada, y tampoco acredita la reclamación que formuló para intentar su subsanación, si es que formuló alguna.

La ausencia de estos presupuestos básicos del recurso es suficiente para la inadmisión, y en este momento procesal desestimación, del motivo de casación interpuesto, pues no corresponde a esta Sala suplir a la parte acusadora, hoy recurrente, en sus mínimas obligaciones procesales.

VIGÉSIMO TERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 de la LOPJ , alega vulneración del art 24 de la CE sin concretar el derecho fundamental a que se refiere. En su desarrollo cuestiona de modo confuso la prueba pericial de análisis de la droga, alegando que no se atendió a una solicitad de la defensa para que se oficiase a la Agencia Española de Medicamentos para que, entre otras cuestiones, se identificasen los protocolos seguidos en los análisis realizados en Madrid, y luego ratificados en la delegación de Sanidad de Tenerife, así como se pormenorice el procedimiento normalizado a realizar en su ejecución y certificación de que en la ejecución del referido informe se han seguido escrupulosamente dichos protocolos normalizados.

Como recuerda la reciente STS núm. 963/2011, de 27 de septiembre , que realiza un análisis muy pormenorizado de los criterios jurisprudenciales en relación con la práctica en el juicio de la prueba pericial toxicológica en delitos de tráfico de estupefacientes y sobre el valor probatorio de los dictámenes emitidos por Laboratorios oficiales en estos supuestos, con anterioridad a la Ley 38/2002, de 24 de octubre con entrada en vigor el 28 de abril de 2.003, que modificó el art. 788.2 de la Lecrim , la doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, se plasmaba en numerosas resoluciones, entre otras la STS de 14 de noviembre de 2002 en la que, con cita de otras precedentes, señalaba que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( sentencias de 26 de febrero de 1.993 , 9 de julio de 1.994 , 18 de septiembre de 1.995 o 18 de julio de 1.998 , entre otras).

El fundamento de este criterio se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

La posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario la excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, y solo en estos casos, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral, siendo en los demás suficientes los informes oficiales documentados.

El problema radicaba en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto la doctrina jurisprudencial entendía que no necesitaba motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001, aprobó que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

La Ley 38/2002, citada anteriormente, estableció una nueva redacción del art. 788.2 Lecrim , según la cual en el ámbito del procedimiento abreviado tienen carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Esta disposición legal ha sido objeto de dos corrientes interpretativas como recuerda la reciente STS núm. 963/2011, de 27 de septiembre : la primera reitera los criterios que han quedado consignados. Así, la STS de 21 de enero de 2.004 expone que " aun cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria... En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal" . Y añadía "El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe prever que si los analistas o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró no comparecen al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes, la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en tal caso, tales dictámenes carecerán de eficacia probatoria en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial".

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial se dictó en el Ministerio Fiscal la Instrucción 7/2004, de 26 de noviembre, sobre " Citación para el acto del juicio oral de los peritos autores de informes sobre análisis de sustancias intervenidas en causas por delitos contra la salud pública ", que partiendo del criterio general de que " La doctrina del Tribunal Constitucional elaborada a partir de suSentencia 31/1981, de 28 de julio establece como regla general que la pruebade cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha dedesarrollarse en el juicio oral, como premisa básica para la legitimidad delproceso con las garantías debidas, conforme al art. 24.2 de la Constitución " así como de la doctrina jurisprudencial citada, establece como conclusiones que en el ámbito del proceso ordinario por delitos cuando ya durante la fase de instrucción la Defensa haya impugnado el informe pericial, los Fiscales habrán de interesar en su escrito de calificación la práctica de la prueba pericial con citación de los autores del informe y, en otro caso, los Fiscales, con carácter general, al proponer la prueba en las conclusiones provisionales, interesarán la citación como peritos de los autores del informe de análisis de droga, pero a esa petición de prueba añadirán por que en caso de que la Defensa no impugne en sus conclusiones provisionales la prueba pericial, se renuncia a su práctica y se interesa expresamente que no sean citados los peritos a juicio. Y en el ámbito del procedimiento abreviado y de los juicios rápidos habrá de partirse de que el dictamen sobre la sustancia intervenida recibe el tratamiento procesal de prueba documental, por lo que como tal deberá proponerse en el escrito de acusación, especificando el folio de las actuaciones donde se encuentra y en el supuesto de que el informe pericial sobre análisis de drogas sea impugnado por la Defensa, los Fiscales valorarán los aspectos cuestionados y en función de la entidad o razonabilidad de la impugnación propondrán, en su caso, la comparecencia de los peritos al acto del juicio.

Asimismo, en la STS de 27 de julio de 2009 , se dice: Los informes sobre naturaleza, peso y pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba pericial. Y como tal la reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica en el Juicio oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993 , 29 de abril y 9 de julio de 1994 , 5 de mayo , 18 de septiembre y 1 de diciembre de 1995 , 15 de enero de 1996 , 18 de julio de 1998 y 10 de junio de 1999 , entre otras muchas) al precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal depruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran ratificadas enel Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o de la competencia o imparcialidad profesionalde tales peritos. La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las razones de discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen sumarial,cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye" .

Junto a esta corriente jurisprudencial convive otra, más estricta en cuanto a las exigencias a la defensa respecto del contenido de su impugnación pero más laxa desde el punto de vista probatorio, amparada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 que decidió que " la manifestación para la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos oficiales, no impide lavaloración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental.... ". Esta segunda línea jurisprudencial, manteniendo las mismas líneas generales en cuanto a la exigencia de ratificación de los peritos en el juicio cuando se impugne su informe por la defensa, considera sin embargo que el dictamen pericial documentado en las actuaciones, elaborado por organismos oficiales, tendrá aptitud para configurar prueba de cargo documental suficiente para acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias si la defensa del acusado se limita a expresar su impugnación a secas, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones de su no aceptación o no propone la práctica de alguna prueba sobre el particular. De manera que si la defensa del acusado consigna en su impugnación los motivos o circunstancias que sustenten su rechazo a los dictámenes oficiales, o propone prueba al respecto, será necesaria la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para que, sometidos a contradicción y con la exigible inmediación, ratifiquen sus previos dictámenes.

En esta otra línea se expresan distintas sentencias de esta Sala, de entre las más recientes, la STS núm. 534/2009, de 1 de junio que desestima el recurso de casación interpuesto por la acusada y en la que cabe mencionar algunas consideraciones: "La defensa de la acusada, hoy recurrente, en su escrito de calificación, impugnó expresamente el análisis de la sustancia intervenida, en lo relativo al resultado del dictamen practicado, manifestando su discrepancia respecto de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada. Consecuentemente no cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni los métodos seguidos, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél. En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 ,y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento".

La STS núm. 704/2009, de 29 de junio , abunda en este criterio y reitera que "La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial".

VIGÉSIMO CUARTO

En el caso actual cualquiera que sea el criterio, más o menos estricto, que se siga en cuanto a la naturaleza de la impugnación del dictamen pericial escrito que debe realizar la defensa para justificar la presencia en el juicio oral de los responsables del análisis, el motivo carece igualmente de fundamento. En efecto consta que en el caso actual comparecieron efectivamente en el acto del juicio oral los peritos Dª Marisol y Dª Sandra , que fueron lo responsables de los análisis cualitativos y cuantitativos de las sustancias estupefacientes intervenidas al recurrente, sometiéndose su dictamen a la debida contradicción en el acto del juicio, y respondiendo a todas las preguntas de las partes, por lo que no cabe duda alguna del valor probatorio de los análisis periciales realizados.

Los análisis se efectuaron conforme a los protocolos prestablecidos, según afirmaron directa y personalmente, en declaración formal previo juramento, los propios peritos actuantes, sin que quepa dudar en absoluto de dicha manifestación, que la defensa no cuestiona con indicio alguno en sentido contrario. No corresponde al Tribunal evaluar estos protocolos, de carácter científico, cuando no se aporta dato alguno por la parte recurrente que los cuestione, ni es necesario incorporar previamente como prueba documental la metodología específica de cada análisis, cuando los propios peritos están citados para comparecer personalmente ante el Tribunal y responder a todas las preguntas que les puedan formular las partes sobre el resultado y método del dictamen elaborado por los laboratorios oficiales, como así se ha hecho.

Tampoco puede otorgarse efectividad alguna a la denuncia relativa a la supuesta irregularidad de que determinados análisis se realicen en los servicios centrales de Madrid y posteriormente, con sus resultados se elabore el informe definitivo por los servicios técnicos de las delegaciones de sanidad en cada provincia, pues como se expresa en la sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23 de octubre son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, están revestidos de unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria, con independencia de la organización interna de los correspondientes servicios que es irrelevante a efectos probatorios, máxime cuando en el caso actual ha comparecido al acto del juicio oral uno de los peritos de Madrid que realizó materialmente el análisis.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO QUINTO

El tercer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 de la LOPJ , alega vulneración del art 24 de la CE , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el art 18 de la CE . Se reiteran las alegaciones de los anteriores recurrentes, ya analizadas, por lo que por las mismas razones debe ser desestimado.

En el mismo motivo y sin invocación del derecho constitucional supuestamente vulnerado se impugna el resultado del registro por la ausencia del Letrado del imputado. Como recuerda la Sentencia de esta Sala núm. 953/2010 de 27 de octubre : " Respecto de la presencia de Letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro, la jurisprudencia de esta Sala es unánime al respecto. La STS 697/2003, de 16 de mayo , citando la STS 1116/98, 30 de septiembre , razona que la intervención de Letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan. Esta idea es reiterada en otros muchos pronunciamientos que destacan cómo la asistencia letrada se circunscribe a la práctica de diligencias de carácter personal, en los términos a que se refiere el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin afectar a la diligencia de entrada y registro (por todas STS 1134/2009, 17 de noviembre y ATS 599/2010, 17 de junio )".

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración del art 21 del CP , dilaciones indebidas, apoyándose en el retraso de la sentencia de instancia, pues habiendo concluido el juicio el 21 de junio la sentencia no se dictó hasta el 21 de diciembre.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Como hemos recordado en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 22 de Orgánica 5/2010 de junio establece que " se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto la jurisprudencia de esta Sala deberá ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 y dicha doctrina jurisprudencial sostiene que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena ( la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

Se ha exigido en ocasiones que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , " no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa, ha de resolverse hoy a la vista del texto legal en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la norma no lo exige, sin perjuicio de su valoración jurisdiccional en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Aplicando, al caso actual la nueva norma legal, y la doctrina jurisprudencial anterior que hemos expuesto, es procedente la desestimación del motivo. En efecto como señala el Ministerio Fiscal para la apreciación de esta circunstancia no basta el mero incumplimiento de los plazos, de muy difícil ejecución en los casos de sentencias especialmente complejas. Cuando se trata de sentencias dictadas en asuntos que afectan a una pluralidad de hechos delictivos y a un número elevado de acusados, como sucede con la actual, ha de tenerse en cuenta que en ocasiones la propia deliberación se puede prolongar "de facto" varias semanas, y la redacción puede revestir gran complejidad, como puede apreciarse por la propia complejidad del recurso.

Es cierto que un plazo de seis meses para dictar sentencia es excesivo, aun tomando en consideración la inhabilidad del mes de agosto. Pero el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina por si misma la aplicación de la atenuante cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa (sent. 560/2011, de 31 de mayo). Y en el caso actual la acentuada complicación del proceso, que afecta a diez procesados distintos e incluye acusaciones por una pluralidad de hechos delictivos, siendo además derivación de un procedimiento aún más amplio y de muy complejo estudio por la multitud de testimonios incorporados, explica las razones de la dilación.

Esta Sala ha admitido la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia en supuestos extremos, por ejemplo en la sentencia 1324/2009, de 9 de diciembre , en la que la demora fué de dieciocho meses, o 151/2005, de 7 de febrero (un año y ocho meses) y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa (sent. 560/2011, de 31 de mayo, 1326/2009, de 30 de diciembre y 2147/2001, de 12 de noviembre ).

Son dilaciones indebidas las procesalmente inexplicables, y en el caso actual la complejidad de la causa explica procesalmente, aunque no justifique plenamente, la demora de la sentencia. Demora que, por otra parte, ni fue denunciada por el recurrente ni se aprecia que le haya ocasionado un específico perjuicio.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado

VIGÉSIMO OCTAVO

El quinto motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 1 º y 3º de la Lecrim , denuncia la denegación de determinadas pruebas reiterando determinadas alegaciones ya expresadas en motivos anteriores y a las que ya se ha dado respuesta. En lo que se refiere a la denegación de la prueba de inspección ocular ha de considerarse innecesaria pues el tribunal disponía de fotografías del lugar donde se produjeron los hechos suficientemente expresivas.

RECURSO DE D. Constancio .

VIGÉSIMO NOVENO

El único motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 de la LOPJ , alega vulneración del art 24 de la CE presunción de inocencia.

Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

  1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

  2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Aplicando dicha doctrina al caso actual procede la desestimación del motivo. En efecto la Sala sentenciadora ha contado con una prueba de cargo constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos y legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que no se discute por la parte recurrente.

Lo que ésta cuestiona es la interpretación de las escuchas, a las que se refiere el Tribunal sentenciador en las páginas 32, 35 y 36 de su sentencia, pero en dichas escuchas se aprecia la preocupación de la coacusada María Rosa porque en la casa de Carlos Jesús había sustancia de la blanca y de la roja, y tras los análisis pertinentes se aprecia que efectivamente en la casa de Carlos Jesús había sustancia blanca (cocaína) y roja (heroína) deduciéndose de las escuchas la condición de Constancio como colaborador habitual de Carlos Jesús trasladando pedidos y su participación en la red de venta, encontrándose en el domicilio de Constancio documentación de Carlos Jesús y tres pasaportes distintos a su nombre con diferentes nacionalidades. La Sala ha escuchado directamente, como se señala en la sentencia (Pág. 36 y 37), numerosas conversaciones de las que se deduce suficientemente la participación de Constancio en la red de venta siendo claro que las referencias a "blanca" y "roja", como ya se ha razonado, corresponden a cocaína y heroína.

RECURSO DE D. Alejo .

TRIGÉSIMO

El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 de la LOPJ , alega vulneración del art 24 de la CE presunción de inocencia.

Procede dar aquí por reiterada la doctrina y fundamentación expresada en el motivo anterior. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos y legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad. En la fundamentación de la sentencia (Págs. 33 y 34) consta una motivación específica, señalando como se le encontró heroína en su domicilio en cantidad superior a la apropiada para el propio consumo, una balanza y útiles para la venta, a lo que ha de añadirse el resultado de las intervenciones telefónicas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO PRIMERO

El tercer motivo de recurso (al segundo se ha renunciado), por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega error en la valoración de la prueba, refiriéndose al informe elaborado por el equipo terapéutico de la Unidad de Atención a las drogodependencias de la Asociación Palmera para la Prevención y Tratamiento de la toxicomanía de la isla de la Palma.

El motivo no puede prosperar. La Sala sentenciadora no ignora el dictamen médico relativo al consumo de droga del condenado, pues lo valora específicamente en la sentencia impugnada, y lo considera consumidor pero llega a la conclusión de que no procede la atenuante, que no fue siquiera solicitada por la defensa, por no constar la "grave adicción".

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Por ello, la jurisprudencia es categórica cuando excluye las pruebas personales de relevancia casacional a estos efectos, pues su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documentos «literosuficientes», no siendo posible que el Tribunal de casación pueda valorar los medios probatorios personales sin inmediación.

De ahí que por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencial ha excluido con carácter general su consideración como documentos a efectos casacionales ya que tienen carácter personal y en su valoración adquiere especial relevancia el contacto directo con la exposición de los peritos por parte del órgano judicial que preside la prueba y presencia su celebración en el juicio oral.

Solo excepcionalmente se admite la posibilidad de que puedan acreditar error en la apreciación de la prueba, cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere gravemente su sentido originario.

  2. contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse el Tribunal del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otros pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante «un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico, SSTS 310/95 de 6 de marzo y 8 de febrero de 2000 , entre otras muchas ».

Por ello se puede decir ahora, desde una perspectiva constitucional, que esta vía casacional constituye una aplicación específica del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Aplicando dicha doctrina al caso actual es clara la desestimación del motivo, como ya se ha expresado. No nos encontramos ante ninguno de los dos supuestos antes enunciados pues ni el Tribunal ha incorporado al relato fáctico el resultado de la prueba pericial de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, que altere gravemente su sentido originario, ni ha llegado a conclusiones divergentes de las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen.

Simplemente valora que de los informes no se deduce una grave adicción, lo que es correcto, y lo que pretende a través de este motivo la parte recurrente es realizar una valoración personal de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal, pretensión que no tiene encaje en este cauce casacional.

Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio. ».

TRIGÉSIMO TERCERO

Procede, por todo ello, la integra desestimación de la totalidad de los recursos, con imposición de las costas a los recurrentes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carlos Jesús , María Rosa , Juan Miguel y Alejo , por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carla , y por infracción de precepto constitucional y por Constancio , contra sentencia de fecha veintiuno de diciembre de 2.010, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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