SAP Cádiz 32/2012, 10 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:APCA:2012:239 |
| Número de Recurso | 17/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 32/2012 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM 32/2012
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CADIZ
PA 97/2011
DIMANANTE DE LAS DP: 2252/09
JUZGADO MIXTO Nº 1 CHICLANA
ROLLO DE SALA Nº 17/2012
En la Ciudad de Cádiz, a 10 de Febrero de 2012.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Geronimo, parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.
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- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 11/10/2011, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:
" DEBO CONDENAR Y CONDENO a Geronimo, como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ochos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la promoción y construcción de viviendas durante un años y multa de catorce meses con una cuota diaria de ocho euros, que hacen un total de 3360 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y que proceda a la demolición a su costa de lo ilícitamente construido y a reponer la finca a su estado inicial y al pago de las costas procesales".
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- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia. 3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal:
"Se declara probado que Geronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin ningún tipo de autorización del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, y a sabiendas de que no se podía construir, en una parcela de su propiedad sita en la zona Pago Melilla-Camino Colada de Fuente Amarga, en marzo de 2006 inició la construcción de una vivienda de unos 40 m2 y cerramiento de la parcela de 480 m2, obra que terminó en el año 2007 con la construcción del porche, Geronimo, realizó la obra a sabiendas de que no se podía construir, la estar calificado el terreno sobre el que se asienta la edificación, en el Texto Refundido del Plan General Municipal de Ordenación Urbanística aceptado por resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanísmo de 21 de julio de 2005, vigente en el momento en el que se realizó la obra, como suelo no urbanizable de especial protección compatible.
El Plan General Municipal de Ordenación Urbanística aprobado por resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de marzo de 2007, lo clasifica como suelo no urbanizable de especial protección compatible."
Respecto del primer motivo del recurso relativo a la condición del sujeto activo del delito tipificado en el art.319.2 CP, debe advertirse que, ya se encuentra superada la interpretación restrictiva inicialmente mantenida en cuanto a la exigencia de que el sujeto activo del referido delito se trate de profesional relacionado con la construcción. Tal cuestión ha vuelto a ser resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27/11/09 que se remite a lo ya establecido en la Sentencia de 14/05/03 y sentencia de 26/06/01 (EDJ 2001/16164), que señala cómo la legislación viene a tomar la figura del promotor de la realidad preexistente, no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319 CP será considerado como promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada que individualmente o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación, para sí o para su posterior enajenación. Mantiene esta sentencia que " ...ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones del 13/04/98, se refería como personas presponsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C, incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obras o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5/11/99 dedica su Capítulo III, bajo el título de "Agentes de la edificación", a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna.
El argumento relativo a la previsión de...
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