SAP Alicante 86/2012, 21 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 86/2012 |
| Fecha | 21 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 86/12
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la ciudad de Elche, a veintiuno de febrero de dos mil doce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2715/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Julio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Chazarra, y como apelada la parte demandante C.P. Residencial DIRECCION000, representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Rodriguez Mazón.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2/11/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Residencial DIRECCION000, representada por el Procurador de los Tribunales
D. Vicente Giménez Samuelsson, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Amelia Beltrán Ferrer y asistida por el Letrado Sr. Gómez Chazarra, debo condenar y condeno al demando a devolver a su primitivo estado la terraza inferior de la vivienda de su propiedad, sita en el nº NUM000 de la Urbanización DIRECCION000, deshaciendo o desinstalando la pérgola/toldo, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa; con condena en costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 666/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/2/12.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.
La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja estimó íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 contra D. Julio condenando al demandado a devolver a su primitivo estado la terraza inferior de la vivienda de su propiedad, deshaciendo o desinstalando la pérgola/toldo, con el apercibimiento de realizarse a su costa y con condena en costas a la parte demandada.
Disconforme con dicha resolución la representación procesal de D. Julio interpone recurso de apelación interesando la estimación del recurso y en consecuencia la desestimación de la demanda, a cuya pretensión se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Residencial el Faro, que interesa la confirmación de la sentencia.
Con base en la denuncia de error en la valoración de la prueba denuncia el apelante incorrecta aplicación de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, vulneración del artículo 14 de la Constitución e infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .
Respecto del primero de los motivos se alega, en esencia, que en atención a las pruebas obrantes en autos confunde el Juzgador de instancia el alcance de los artículos 7 y 11 de la LPH por cuanto teniendo en cuenta todas las fotografías aportadas por las partes queda claro que el toldo/pérgola del demandado en modo alguno puede calificarse como un menoscabo o alteración de la configuración o estado exterior, ni afecta a la estructura ni estabilidad del inmueble, sino que se trata de un toldo igual a los instalados por otros copropietarios, del mismo color y la misma estructura de otros instalados con anterioridad, sin que cause perjuicio a los vecinos contiguos, puesto que de las fotografías de los vecinos colindantes no puede apreciarse dicho menoscabo. Concluye recordando que la jurisprudencia de modo repetitivo entiende que los toldos o pérgolas en zonas de tanto calor y con el objeto de dar sombra no son elementos que perjudiquen, dado su carácter movible, y estructuralmente de uso temporal, con cita y apoyo en sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 26 de junio de 2007 .
Despliega el segundo motivo del recurso partiendo del sentido de la doctrina jurisprudencia que no supone alteración del elemento común el cerramiento de terrazas cuando ya existían otras en similar situación, sin que se requiera el consentimiento unánime, ni la previa autorización de la comunidad de propietarios, amén de que en tales casos el derribo de lo construido comportaría una violación del principio constitucional de igualdad cuanto menos aún cuando no se trata de un cerramiento sino de la instalación de un toldo/pérgola, por lo que considera que mantener la sentencia dictada supondría un abuso de derecho y sería contrario a la buena fe al pretender obligar al apelante a deshacer o desinstalar la pérgola/toldo mientras se permite que otros sigan disfrutando de obras similares. Por último aduce infracción del artículo 16 de la LPH reiterando en esta alzada que no cabe adoptar acuerdos que no están incluidos en el orden del día.
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