AAP Granada 143/2010, 15 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE REQUENA PAREDES |
| ECLI | ES:APGR:2010:815A |
| Número de Recurso | 439/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 143/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 439/10 - AUTOS Nº 174/09
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: TERCERÍA DE DOMINIO
PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.
A U T O N º 143
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
En la Ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil diez.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 439/10- los autos de Tercería de Dominio nº 174/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de Dña. Fermina contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., D. Jesús Manuel y Dña. Rosana .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30 de abril de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda de tercería de dominio presentada por Dña. Fermina contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., D. Jesús Manuel y D.ª Rosana, declarando la subsistencia del embargo trabao en Juicio Ejecutivo 153/00 sobre la finca regisral n.º NUM000 de Huétor Tájar inscrita en el Registro de la Propiedad de Loja, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, señalada para el día 12 de marzo de 2009, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria BBVA, S.A., habiéndose allanado los otros dos codemandados; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.
El objeto de la tercería de dominio que se somete, en apelación, a la consideración de este Tribunal es alzar el embargo que grava la vivienda (Finca Registral nº NUM000 ) que pasó a ser propiedad de la tercerista por el auto de adjudicación que puso fin a la vía de apremio seguida en su día contra ese inmueble y cuyo segundo embargo, pese a ser posterior, no llegó a cancelarse, aunque lo disponía así el mandamientotestimonio de adjudicación por haber caducado la anotación preventiva de cuya afección trae causa el título.
Los escasos antecedentes fácticos que constan del caso, toda vez que su conocimiento se ha visto limitado al no aportar las partes el historial registral de la finca y denegar el juzgado el testimonio de particulares que recogieran las incidencias que determinaron la caducidad de la primera anotación de embargo, son, en síntesis, los siguientes:
Seguido Juicio Ejecutivo nº 115/00 a instancias de Caja de Ahorros de Granada, se trabó, junto a otra finca, embargo sobre la Registral nº NUM000 para responder del equivalente a 7.813'16 #. El despacho de ejecución se ordenó el 23 de mayo de 2000.
Sobre la misma finca, y otra, y en Juicio Ejecutivo seguido con el nº 153/00 a instancias de BBV, se trabó nuevo embargo, para responder de 2.137.911 ptas., el 5 de febrero de 2001, practicándose la anotación el 10 de abril de 2001. Fue prorrogada el 23 de diciembre de 2004 y el 18 de julio de 2008.
Según señala el testimonio de adjudicación la subasta de esta finca, con los anuncios necesarios, se celebró el 18 de marzo de 2004, siendo la puja mayor la ofrecida por la tercerista -hija de los deudores- y que, pese a ser inferior al 70%, no fue mejorada en el trámite del art. 650.4 de la LEC .
El 20 de enero de 2005 se dictó auto de adjudicación y el 31 de marzo se expidió el testimonio para su inscripción, en el que se hacía constar que el remate cubría la totalidad de las responsabilidades y que el precio había sido consignado y ordenaba la cancelación de los asientos posteriores.
Presentado el título, la Sra. Registradora de la Propiedad inscribió el nuevo dominio a favor de la adjudicación tercerista el 14 de junio de 2005 pero, por nota de calificación de 21 de junio de 2005, denegó por caducidad de la afección realizada la cancelación de carga posterior (embargo del Ejecutivo nº 153/00) sobre la misma finca, cuya subasta se había anunciado para el 22 de marzo de 2009 y quedó suspendida por la presentación de la demanda de tercería de fecha 14 de febrero de 2009 que ahora nos ocupa.
Los deudores se allanaron a la demanda y la ejecutante codemandada se opuso sosteniendo que el embargo a su favor se había realizado antes de adquirir la actora el dominio, lo que la priva de la condición de tercero, y defendió la calificación registral y los efectos de la caducidad y solicitó la desestimación, además, por mala fe excluyente de toda protección registral.
El juzgado de instancia, acogiendo estos motivos de defensa, desestimó la demanda por pérdida de la preferencia de la anotación de que trae causa haciendo aplicación de alguna resolución de la D.G.R. y N. (17 de marzo de 1999) y de la Doctrina aplicada, en la misma línea, en sentencia de otra Audiencia Provincial. Contra esta decisión de alza la actora afirmando en su recurso que al tiempo de la subasta la anotación estaba vigente; que si caducó fue por el excesivo retraso en librarse el testimonio por el juzgado de instancia (algo más de un año); y, con cita en una sentencia del Tribunal Supremo y la de otra Audiencia Provincial, defiende la Doctrina que da prevalencia a la realidad del dominio sobre el rigor y principios registrales que ya señalaba la STS de 27 de marzo de 2001, citada por la apelante, al expresar que "cuando surge la autonomía entre las dos realidades jurídicas, registral y extrarregistral, aún cuando haya de partirse de que la primera tiene a su favor el principio de exactitud, ello no puede conducir siempre a su triunfo jurídico, dado que si la extrarregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de predominar sobre aquella al reposar sobre algo real y positivo que la norma tiene que proteger, como proclamó la sentencia del mismo Tribunal de 31 de octubre de 1989 .".
Planteada así la cuestión jurídica, asiste la razón a la apelante para discrepar de la resolución de instancia que, en esencia, viene a compartir la calificación registral y la pervivencia de la carga posterior, no obstante ordenar lo contrario el título judicial de adjudicación pero con inscripción del dominio a favor de la tercerista. Es de advertir por la Sala que el objeto del procedimiento no es el examen de la calificación registral, que no fue impugnada, sino resolver, por un lado sobre el derecho o no a alzar el embargo que no quedó purgado tras la primera realización del bien en vía de apremio y cuyo natural y legal efecto procesal es el de la cancelación de las cargas posteriores (arts. 670.5 y 674.2 de la LEC), y por otro el examen sobre la propia idoneidad del incidente de tercería, en detrimento del proceso declarativo para lograr el levantamiento o anulación del embargo en controversia.
Así las cosas es cierto, y no lo ignora el Tribunal, que constituye Doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera "ipso iure", una vez agotado su plazo de vigencia (art. 86 de la Ley Hipotecaria ), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la restricción o limitación que para ellos implicaba aquella anotación, y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refieren los artículos 175 del Reglamento Hipotecario ó 674.2 de la LEC, que sólo puede provocar la cancelación respecto de los asientos no preferentes al que se...
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