SAP Madrid 748/2007, 24 de Octubre de 2007
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:16787 |
| Número de Recurso | 167/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 748/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO R. P 167/07
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID
P. A. Nº 83/06
SENTENCIA Nº 748/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ
Dª. ELENA MARTIN SANZ
En Madrid, a 24 de Octubre de 2007.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 83/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de daños, siendo apelante Isidro, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho apelante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 10 de noviembre de 2007.
En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " Lorenzo y Mariano, mayores de edad y sin antecedentes penales, en una hora no determinada del día 5 de Noviembre de 2004, se acercaron al establecimiento denominado "Maná" sito en la calle Juan Bravo de Madrid, propiedad de Isidro, y arrancaron un cartel tallado situado en el exterior del local, y causaron daños en un ojo de buey y en la puerta de cristal del citado establecimiento.
La recuperación de los citados daños ascendió a 2065'87 euros.
Isidro fue golpeado el día 23 de septiembre de 2004 por un grupo de jóvenes que le causaron lesiones".
Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Lorenzo Y Mariano como autores de un delito de daños prevenido en el art. 263 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles, a cada uno de ellos, la pena de seis meses multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, y será de aplicación lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal, sustituyéndola por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y solidariamente, a Isidro con la cantidad de 2065'87 euros, por los daños causados y con expresa imposición de las cotas procesales.
Absolviéndoles del delito prevenido en el art. 457 del Código Penal de simulación de delito y de la falta de lesiones del art. 617'1 del citado texto legal, de los que venían acusados".
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 23 de octubre de 2007.
Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.
Por la acusación particular se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal manifestando su discrepancia al no condenar a los acusados como autores de un delito de simulación de delito previsto en el artículo 457 del C. penal y por un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal, entendiendo que ambas infracciones han quedado acreditadas a través de las pruebas practicadas en el plenario habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
En cuanto al delito previsto en el artículo 457 del C. penal consistente en la simulación de delito, la jurisprudencia señala a propósito de dicha infracción y del grado de desarrollo de la misma, concretamente la SAP de 9-2-2007, que se remite a la doctrina del tribunal Supremo que "...Aun cuando algunas Audiencias Provinciales han considerado en supuestos semejantes que nos encontramos ante una tentativa de « delito» (S.A.P. Toledo 10.10.06), la mayoría de las Audiencias (SS.A.P. Sevilla Sección 1ª 31.03.06, Madrid Sección 15ª 23.09.05 ó Madrid Sección 4ª 21.09.04 ), siguiendo la doctrina incontrovertida del Tribunal Supremo plasmada en la STS. 06.03.02 citada por el Ministerio Fiscal, vienen considerando que estamos ante un supuesto de « delito» consumado. Tal doctrina se mantiene en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo 19.10.05, que, en un supuesto idéntico al que ha sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa, señala:
En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un « delito» de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.
Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un « delito» de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica (SS.T.S. de 20 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ).
En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un « delito» de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como « delito» intentado.
Y añade qué ha de entenderse por "actividad procesal" a efectos de considerar el « delito» consumado, explicando que la incoación de diligencias previas en las que se dictó inmediato auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido, son actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones......que dejaban latente el proceso en tanto la policía judicial realizara las investigaciones oportunas para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría la reapertura y se proseguiría la subsiguiente actividad procesal correspondiente.
Sin olvidar que las diligencias policiales practicadas en esclarecimientos y averiguación de los hechos delictivos denunciados se incorporan al procedimiento judicial incoado, bajo el control del Juez que las asume y evalúa procesalmente a los efectos de dictar las resoluciones procedentes.
Y con expresa remisión a la STS. 27.11.2001, continúa exponiendo que "El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial.
En el caso de una denuncia de un « delito» inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido. Todos estos trámites se han cumplido en el caso presente por lo...
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