STS, 4 de Abril de 2012

En el recurso contencioso administrativo 1080/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2011 , que acuerda: "Que desestimando las causas de inadmisibilidad alegadas por el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Federación de Servicios Públicos de Euskadi-Unión General de Trabajadores debemos declarar nulos los arts. 1.3 , 2.2 , 6 , 8 , 9 , 10 , 11 y disposición final tercera que modifica el art. 16 del Decreto 87/84 de 20 de febrero , en relación con los apartados 16.1.5 y 16.2 modificados. Se desestima en lo demás. Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de mayo de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Federación de Servicios Públicos de Euskadi-Unión General de Trabajadores por escrito de 23 de noviembre de 2011 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 10 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo para el 13 de marzo de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, continuando el 21 de marzo de 2012.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal del Gobierno Vasco interpone recurso de casación 2069/2011 contra la sentencia estimatoria de fecha 9 de febrero de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 1080/07 , deducido por la Federación de Servicios Públicos de Euskadi-Unión General de Trabajadores, contra el Decreto 92/2007 de 29 de mayo, que regula el ejercicio de determinadas actividades de las Entidades de Previsión Social Voluntaria. Resuelve la Sala desestimar las causas de inadmisibilidad alegadas por el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y al estimar el recurso declarar nulos los arts. 1.3 , 2.2 , 6 , 8 , 9 , 10 , 11 y disposición final tercera que modifica el art. 16 del Decreto 87/84 de 20 de febrero , en relación con los apartados 16.1.5 y 16.2 modificados.

Identifica la Sala los preceptos impugnados en su fundamento PRIMERO al tiempo que recoge el alegato esencial de su impugnación por la parte recurrente.

En el SEGUNDO plasma la oposición de la administración residenciada en falta de legitimación activa e incompetencia de jurisdicción por tratarse de una cuestión propia de un conflicto positivo de competencias mientras en el TERCERO recoge la oposición en cuanto al fondo.

En el CUARTO rechaza ambas causas de inadmisibilidad con amplia argumentación.

En el QUINTO describe prolijamente las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco en lo que atañe a las cooperativas y mutualidades no integradas en la Seguridad Social, art. 10.23 del Estatuto de Autonomía así como la jurisprudencia constitucional que lo ha interpretado ( STC 86/1989, de 11 de mayo , 66/98, de 22 de abril , 220/92, de 11 de diciembre , 173/2005, de 23 de junio ) en relación con la Ley 25/1983, de 27 de octubre sobre entidades de Previsión Social Voluntarias y sus Decretos de desarrollo 87/1984, de 20 de febrero y 92/2007, de 29 de mayo. Tras lo cual pone de manifiesto que la Exposición de Motivos del Decreto 92/2007 que modifica determinados apartados del anterior 87/1984 hace mención a la Directiva 2003/41, de 3 de junio respecto de la que describe diversos apartados.

Tras ello en el SEXTO declara que el D. 92/2007 extiende las determinaciones de la Directiva 2003/41/CE no sólo a los planes de pensiones de empleo, sino también a todas las EPSVs que otorguen esas prestaciones.

Recalca que la competencia exclusiva autonómica contenida en el art. 10.23 del EA, en relación con las mutualidades no integradas en la Seguridad Social, se matiza en las STC antes mencionadas.

Entiende que, "como quedó claro, en las STCs antes indicadas, en cuanto las EPSV realicen o lleven a cabo actividades como la aseguradora, les será de aplicación las bases de ordenación que el Estado haya establecido dentro de los límites de su competencia, sin perjuicio de que las normas básicas estatales deban respetar las peculiaridades del mutualimos de previsión social, y no afectar al "régimen jurídico estructural y funcional", que es lo que queda dentro del ámbito de exclusividad de las Comunidades Autónomas que han asumido esta competencia".

Resalta que tras la Ley 25/83, se regulan por primera vez en España los planes y fondos de pensiones por la Ley 8/1987 de 8 de junio, derogada por RDL 1/2002). Así como que la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo, se asume por la normativa estatal mediante RD 304/2004 y la Ley 11/2006.

Pone de relieve que el D. 92/2007 aplica la normativa de la Directiva 2003/41/CE .

Subraya que el Decreto que se impugna explica en su E.M., que se considera aplicable la Directiva 2003/41/CE, relativa a las "actividades y supervisión de fondos de pensiones de empleo", al "modelo previsional autonómico". Pero los planes y fondos de pensiones no se identifican con las mutualidades no integradas en la Seguridad Social (art. 10.23 EA ).

En el FJ SÉPTIMO, analiza el art. 1. del D. 92/2007, cuyo tenor literal es

" Artículo 1 . Ámbito de aplicación. 1. El presente Decreto será de aplicación a las Entidades de Previsión Social Voluntaria (en adelante, EPSV o Entidad), que integren planes de previsión para la jubilación así como para fallecimiento, incapacidad permanente, desempleo de larga duración o enfermedad grave, cuyos miembros mantengan o hayan mantenido con el socio protector una vinculación laboral o sean socios trabajadores o de trabajo en el ámbito de las sociedades cooperativas y laborales (en adelante modalidad de empleo), o que, en su defecto, cotizando a cualquier Régimen de Seguridad Social o mutualidades alternativas del sistema público, mantengan entre sí una vinculación profesional o asociativa (en adelante, modalidad asociada).

2. Asimismo, será de aplicación para cualquier otra Entidad de Previsión Social Voluntaria, cuya socio protector o promotor sea una entidad financiera que desarrolle las actividades de cobertura descritas en el párrafo 1 anterior, para socios ordinarios y beneficiarios integrados en la misma que sean personas físicas (en adelante, modalidad individual).

3. Constituyen planes de previsión los acuerdos que revistan la forma contractual, asociativa, de acto constitutivo o normativa que instrumente y regule el régimen de aportaciones y prestaciones para la contingencia de jubilación, así como para las contingencias de fallecimiento, incapacidad permanente, desempleo de larga duración o enfermedad grave, así como las condiciones para su obtención. Los planes de previsión se formalizarán en reglamentos de prestaciones y aplicarán sistemas financieros y actuariales de capitalización para la determinación de las mismas.

4. Cuando una EPSV realice, además de las actividades descritas en el párrafo 1 anterior, otras distintas, deberá tener claramente delimitado el conjunto de activos y pasivos afectos a aquellas actividades, restringiendo dicho conjunto delimitado a las operaciones relacionadas con las prestaciones de jubilación, fallecimiento, incapacidad permanente, desempleo de larga duración y enfermedad grave. Los activos y pasivos afectos serán gestionados y organizados independientemente al resto de actividades desarrolladas por las EPSV, y sin que, en ningún caso, sea posible la transferencia de derechos y obligaciones entre las distintas actividades."

   Expone que el reproche dirigido contra el art. 1 es que vulnera la normativa básica estatal. En los dos primeros apartados, porque debería precisar el ámbito territorial de aplicación ( art. 69.2 LOSSP ), y en el apartado tercero, porque la definición de los planes de previsión resulta equívoca, al coincidir con el art. 7 del RD 1588/99 .

   Razona respecto de la primera cuestión que el D. 92/2007 se dicta en desarrollo de la Ley 25/83, por lo que el ámbito territorial queda predefinido en el art. 3 de la Ley 25/83 .

   Concluye que " Aunque el art. 1 párrafos primero y segundo no contienen ésta precisión, no puede considerarse que ésta omisión suponga vulneración del art. 69.2 LOSSP , puesto que se trata de una norma reglamentaria que explícitamente se reconoce de desarrollo de la Ley 25/83."

   Respecto al párrafo tercero del art. 1 comparte la consideración que se efectúa por el Sindicato recurrente de que la definición resulta conceptualmente confusa al no diferenciarse nítidamente del concepto que se contempla en el art. 7 del RD 1588/99 (compromisos por pensiones).

   En el FJ OCTAVO analiza el Art. 2.2 del D. 92/2007 que dice

   " Artículo 2 . Cualificación y formación de los Órganos de Gobierno.

1. Las EPSV afectadas por el presente Decreto deberán contar con una dirección eficiente, con experiencia y cualificación suficientes. La dirección efectiva será ejercida por la propia Junta de Gobierno de la Entidad o por las personas designadas al efecto como órgano de Dirección.

2. Todos los miembros de la Junta de Gobierno y de la Dirección deberán acreditar un nivel mínimo de conocimientos en previsión social. Al objeto de obtener la cualificación necesaria será preciso cumplir al menos uno de los siguientes requisitos:

   1. Titulación suficiente o acreditación de formación en previsión social. Se entenderá por titulación suficiente la acreditación de una licenciatura, diplomatura o similares. Respecto a la acreditación de formación en previsión social, las personas que realicen la dirección efectiva de una EPSV deberán obtener la acreditación que otorguen los cursos de formación sobre previsión social realizados al efecto. Estos cursos serán impartidos por instancias capacitadas y debidamente autorizadas por la Administración autonómica.

   2. Experiencia, debidamente acreditada de, al menos, tres años en el sector de previsión social.

3. Esta necesaria cualificación no condicionará los derechos de sufragio activo y pasivo de los miembros de los Órganos de Gobierno de las EPSV. Para ello, los nuevos cargos que se incorporen a dichos Órganos contaran con un año de plazo para obtener la necesaria cualificación.

4. El Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social elaborará la correspondiente norma de desarrollo relativa al alcance de los cursos de previsión mencionados en el presente artículo".

   Subraya que el reproche se dirige contra el apartado 2, que establece unos requisitos de cualificación exigibles a todos los miembros de la Junta de Gobierno y de la Dirección, imponiendo restricciones no aceptables por vía reglamentaria que afectan a la plenitud de los derechos de sufragio activo y pasivo del socio. A la vez que rebaja la cualificación y la experiencia requeridas para la dirección efectiva o gerencia profesional. Se invoca el art. 15 del RDLeg 6/2004 de 29 de octubre (dirección efectiva de las entidades aseguradoras", en relación con la DF1ª. A éste precepto remite el art. 41 del RD 1430/2002 de 27 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de mutualidades de previsión.

   Pone de manifiesto que el art. 16 de la Ley 25/83 no contiene previsiones al respecto [Corresponde a la Junta de Gobierno la dirección y representación de la Entidad, ejerciendo todas aquellas facultades que no estén reservadas a la Asamblea General por la Ley o los Estatutos respectivos.

   La Junta de Gobierno estará compuesta por un mínimo de tres miembros, de entre los cuales se nombrará un Presidente, siendo todos los cargos renovables según desarrollen el Reglamento de esta Ley y los Estatutos correspondientes.]

   Afirma que la normativa autonómica se aparta de la regulación estatal. Y aunque el régimen jurídico estructural y funcional de las mutualidades queda dentro del ámbito competencial de la CAPV, en virtud del art. 10.23 de EA., el ejercicio de ésta competencia para determinar cuáles son los requisitos para ser miembro de la Junta de Gobierno, al establecer una regulación diferente de la contemplada en la legislación estatal, exigiría una norma habilitante con rango de Ley. Recalca que el art. 16 no cumple con estas exigencias puesto que ni siquiera contiene una normativa al efecto. Invoca la STS 10.10.06 . que sostuvo la relación entre la existencia de limitaciones a los cargos de administración y dirección de las mutualidades de previsión social, y la regulación de la actividad aseguradora, en cuanto se trata de limitaciones cuyo fundamento es el aseguramiento de una correcta gestión de las entidades aseguradoras.

   En el FJ NOVENO, enjuicia el Art. 4 del D. 92/2007.

   "Artículo 4 . Información y defensa de los socios ordinarios y beneficiarios.

1. Con carácter general, todas las EPSV afectadas por este Decreto pondrán a disposición de los socios ordinarios y beneficiarios la siguiente información:

   1. Los Estatutos de la Entidad y el Reglamento del plan al que se hayan adherido y la composición de los órganos de gobierno.

   2. Las modificaciones estatutarias y reglamentarias y las modificaciones en la composición de los órganos de gobierno.

   3. La Declaración de los Principios de Inversión que deberá incluir el perfil de riesgo (alto, medio o bajo) debido a los activos en los que se invierte o a las técnicas empleadas en su gestión.

   4. Especificación del porcentaje a aplicar, en cada plan de previsión, en concepto de gastos de administración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 87/1984, de 20 de febrero , así como del tanto por ciento que sobre el patrimonio del plan supongan los gastos de intermediación por la compra y venta de valores mobiliarios y del ratio de rotación de la cartera de dichos valores en los términos definidos por el Departamento de Hacienda y Administración Pública.

   5. Identidad de los Auditores de la Entidad.

   6. Evolución histórica del patrimonio del plan de previsión, de los objetivos anuales de rentabilidad establecidos y de la rentabilidad obtenida por el plan, en cada uno de los tres últimos ejercicios, o durante los ejercicios cerrados desde la existencia del plan, si su número fuera inferior a tres. La información sobre la rentabilidad histórica, debe incluir una declaración expresa que indique que la citada rentabilidad no garantiza ni determina rentabilidades futuras. A estos efectos, el cálculo de la rentabilidad obtenida se ajustará a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 13 del presente Decreto.

   7. Información del régimen fiscal aplicable, tanto a las aportaciones como a las prestaciones correspondientes a las distintas contingencias.

2. Para los planes de previsión del sistema de prestación definida, al menos con periodicidad anual, la Entidad remitirá a cada socio ordinario y beneficiario una certificación sobre las aportaciones directas o imputadas realizadas en cada periodo, el valor al final del mismo de sus derechos económicos, si los hubiera, y el importe de las prestaciones satisfechas en el periodo. Asimismo, remitirá un informe de gestión abreviado, excepto cuando mantenga una relación telemática con sus socios.

   Para los planes de previsión del sistema de aportación definida, al menos con periodicidad semestral, la Entidad remitirá a cada socio ordinario y beneficiario una certificación sobre el valor de sus derechos económicos, el número de partes alícuotas del patrimonio afecto que suponen y el valor de cada parte alícuota, al inicio del periodo; las aportaciones directas o imputadas realizadas en el periodo, así como las movilizaciones realizadas y las prestaciones satisfechas en el mismo; y el valor de sus derechos económicos, el número de partes alícuotas del patrimonio afecto que suponen y el valor de cada parte alícuota, al final del periodo. Asimismo, remitirá un informe de gestión abreviado, excepto cuando mantenga una relación telemática con sus socios.

3. La puesta a disposición de esta información a los socios ordinarios y beneficiarios se realizará:

   1. por medios telemáticos cuando el número de socios ordinarios y beneficiarios supere el de quinientos, salvo remisión individualizada, pudiendo efectuarse por otros medios cuando el total de aquéllos no supere dicho número.

   2. en cualquier caso, para las Entidades de la modalidad de empleo, esta información podrá ponerse a disposición de los socios ordinarios y beneficiarios a través de sus representantes sindicales, de las empresas socias protectoras, de tablones de anuncios debidamente señalizados o de los medios telemáticos que se estimen oportunos.

   3. en todo caso, cuando un socio ordinario o beneficiario solicite esta información expresamente a la Junta de Gobierno, deberá facilitarse la misma de manera individual.

4. Los Departamentos de Hacienda y Administración Pública y de Justicia, Empleo y Seguridad Social ejercerán los controles recogidos en la Ley 25/1983 y en el Decreto 87/1984, de EPSV para la observancia del derecho a la información y defensa del socio ordinario y beneficiario señalado en este artículo. Los socios ordinarios y los beneficiarios, para la defensa de sus derechos, deberán presentar, previamente a cualquier actuación, reclamación ante la Junta de Gobierno de la EPSV que deberá suministrar oportuna respuesta. A este respecto se deberá dar cumplida información de dicho procedimiento al socio ordinario en el Reglamento de prestaciones o en el boletín de adhesión.

5. Las Entidades de Previsión Social Voluntaria de la modalidad individual deberán designar, a través de la Asamblea General, un Defensor del Asociado que, de manera independiente al socio protector, velará por los derechos de los socios ordinarios y beneficiarios.

   Lo expresado en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la utilización por parte de los consumidores y usuarios de otros sistemas de protección previstos en la legislación vigente, en especial, la mediación y el arbitraje regulados en la normativa de consumo".

   Expresa se argumenta se confunden los derechos de información por la condición de asegurado y beneficiario con los derechos de información por la condición de socio ordinario o mutualista; y que se menoscaban los derechos de información con respecto a las exigencias de la normativa básica estatal.

   Se argumenta que como mínimo debe garantizarse la recepción de la información prevista en los arts. 60.1 y 60.2 de la LOSSP . Se añade que se induce a confusión respecto de la naturaleza de los "planes de previsión", y que se introduce en las EPSV de modalidad individual la figura del "defensor del asociado".

   Concluye "Debe compartirse en relación con esta argumentación el reproche que efectúa la Administración autonómica, en tanto que no se desarrolla suficientemente la alegación. Efectivamente el informe de la COJUA puso la objeción de que debía de garantizarse, en cualquier caso, la información prevista en los arts. 60.1 y 69.2 de la LOSSP , objeción que llevó a una modificación de la redacción inicial, Como hemos indicado no se desarrolla suficientemente el contraste entre la normativa contenida en el art. 6 del Decreto , y el mínimo exigible conforme a los arts. 60.1 y 60.2 de la LOSSP . En cuanto a la figura del "defensor del asociado", tampoco se desarrolla suficientemente el argumento, por lo que no podemos concluir que la decisión no esté dentro del ámbito reconocido en la competencia exclusiva del art. 10.23 del EA .

   En el FJ DÉCIMO examina el Art. 6 del D. 92/2007.

   " Artículo 6 . Información a facilitar a la Administración.

   La información mínima que las Entidades afectadas por el presente Decreto deben facilitar a las autoridades competentes es:

   1. La Declaración de Principios de Inversión.

   2. Las cuentas anuales auditadas y el informe de gestión.

   3. El informe actuarial, en su caso.

   4. Los contratos con terceras personas de gestión de activos, de depósito y custodia de valores y de reaseguro.

   Se podrá dar publicidad a la información relativa al perfil de riesgo, a los gastos de administración y a la rentabilidad histórica de los planes de previsión de acuerdo con lo que establezca el Departamento de Hacienda y Administración Pública".

   Consigna se alega que se obvia información vital como: la cobertura de provisiones técnicas, margen de solvencia, fondo de garantía y aquellos otros extremos que permiten analizar la información contable contenida en los estados contables, vulnerando el art. 27 del RD 1430/2002 . En cuanto al informe actuarial (letra c) no se establece cuál debe ser su contenido, o sí se puede prescindir del mismo, contraviniendo el art. 4.1 de la LOSSP , que prohíbe operaciones que carezcan de base técnica actuarial.

   Declara que "Debe compartirse el reproche que se dirige a este precepto. El art. 27 del RD 1430/2002 (actualmente modificado por RD 239/2007), regula las informaciones estadístico-contable y auditoría, y conforme a la DF1 ª es base de la ordenación de seguros. El art. 27 en su inciso final establece que "lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones que en el ámbito de sus competencias puedan establecer las Comunidades Autónomas"; pero el art. 6 no establece excepciones por referencia a este art, 27 del RD 1430/2002 , cuya vigencia obvia."

   En el FJ UNDÉCIMO analiza los Art. 8, 9 y 11 del Decreto impugnado respecto de los que la parte recurrente alega qué preceptos no cumplen con el principio de reserva de ley, lo que comparte la Sala, como ha expuesto en el FJ 6º.

   En el FJ DUODÉCIMO examina el Art. 10 del Decreto impugnado.

   "Articulo 10 . Exigencia de fondos propios.

1. Las EPSV que integren planes de previsión que asuman la cobertura de riesgos biométricos o el resultado de la inversión o un nivel determinado de las prestaciones, deberán mantener, con carácter permanente, activos adicionales a aquellos en que se materialicen sus provisiones técnicas, en concepto de reservas. Estos activos estarán libres de todo compromiso previsible y servirán como margen de solvencia disponible para absorber las desviaciones entre los gastos y prestaciones, previstos y reales.

2. El margen de solvencia deberá contar con un importe mínimo del 4% de las provisiones técnicas.

3. Los planes de previsión reasegurados no requerirán constituir margen de solvencia".

   Dice se alega que se incumple lo establecido en los arts. 20 a 23 del RD 1439/2002 ; y en sus apartados 2 y 3, se incumple lo previsto en el art. 62 del RD 2486/98 .

   Razona que "Aunque el argumento se limita a invocar el precepto impugnado, que se transcribe, y en éste sentido resulta meramente enunciativo, debe compartirse la conclusión de nulidad, porque este precepto hace referencia a una cuestión de fondo, en la que inciden las competencias estatales, principalmente en materia de seguros; y el D. 92/07 se desarrolla en sus aspectos técnicos "como si" no resultara aplicable esta normativa estatal, que ni siquiera se invoca".

   En el FJ DECIMOTERCERO examina la Disposición Final Tercera que da nueva redacción al art. 16 del D. 87/84 respecto de la que se alega que la posibilidad que se establece en el punto 1.5 rompe el principio de capitalización y contabilidad diaria, establecidos en el Plan General Contable, de carácter básico. Se argumenta que el punto 1.5 posibilita establecer el valor liquidativo sólo un día al mes, y no todos los días, lo que rompe el principio de capitalización y contabilidad diaria, establecidos en el Plan General Contable, de carácter básico.

   La norma dice,

   " DT. Tercera. El artículo 16 del Decreto 87/1984, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley sobre Entidades de Previsión Social Voluntaria, queda con la siguiente redacción:

1. Los gastos de Administración de las entidades de Previsión Social Voluntaria serán los consignados en los Estatutos y en ningún caso podrán exceder de los porcentajes que a continuación se detallan, en relación con la clase de prestación:

   1.1. Los gastos de administración de las Entidades de Previsión Social Voluntaria que cubran las contingencias de jubilación, así como de fallecimiento, incapacidad permanente, desempleo de larga duración o enfermedad grave que operen bajo el sistema de aportación definida, deberán ser consignados, en términos porcentuales, en sus reglamentos respectivos, de acuerdo con sus estatutos. Los gastos de administración se establecerán en función del patrimonio afecto a cada plan de previsión o de éste y sus rendimientos y no podrán superar, en cómputo anual, los límites siguientes:

   1. Cuando se calculen únicamente en función del patrimonio afecto al plan, el 2% de éste.

   2. Cuando se utilicen ambas variables, el 1% del patrimonio afecto y el 10% de los rendimientos.

   El porcentaje sobre los rendimientos obtenidos sólo será aplicable cuando el valor de cada parte alícuota, calculado, para el período a que se refiere el párrafo 1.5 de este artículo, después de aplicar dicho porcentaje, supere el máximo valor alcanzado por aquélla desde la creación del plan de previsión.

   No obstante, si durante cinco ejercicios no hubiera resultado aplicable el porcentaje sobre rendimientos, por no cumplirse el requisito establecido en el párrafo anterior, se podrá establecer, como nuevo valor a superar, el último del quinto ejercicio.

   Las EPSV comunicarán al Departamento de Hacienda y Administración Pública, en el plazo de diez días desde el acuerdo de formalización del plan o desde el acuerdo de modificación de éste, los porcentajes acordados que, en concepto de gastos de administración, vayan a aplicar. Los porcentajes acordados no podrán ser aplicados en tanto en cuanto no se produzca la citada comunicación. El Departamento de Hacienda y Administración Pública podrá dar publicidad a tales porcentajes.

   1.2. A estos efectos, tendrán la consideración de gastos de administración todos los gastos directos e indirectos en que se incurra como consecuencia de la administración del patrimonio afecto a cada plan de previsión, con la excepción de los gastos de intermediación derivados de la compra o venta de valores. Cuando la EPSV invierta en instituciones de inversión colectiva o en entidades de capital riesgo los límites establecidos en el párrafo 1.1 anterior operarán conjuntamente sobre las comisiones acumuladas a percibir por las distintas gestoras, depositarías o instituciones.

   1.3. Se entenderá por patrimonio afecto al plan de previsión, el fondo de capitalización determinado por todas las aportaciones, deducidas las prestaciones, movilizaciones y/o rescates, salvo las efectuadas en el periodo a que se refiera el cálculo, más los rendimientos generados por los recursos invertidos y las plusvalías o minusvalías de los activos, valorados a precio de mercado del día a que se refiera el cálculo, o, cuando no existiera éste, a su valor efectivo, de acuerdo con criterios de máxima prudencia y aplicando métodos valorativos generalmente admitidos, y menos el importe de los gastos de administración establecidos para cada plan de previsión, de acuerdo con el apartado 1.1 anterior. El patrimonio afecto estará dividido en partes alícuotas.

   1.4. Los derechos económicos de cada socio ordinario y beneficiario estarán constituidos por el producto del valor de cada parte alícuota por el número de éstas imputable a cada uno de ellos.

   1.5. El valor de cada parte alícuota del patrimonio afecto en modalidad individual deberá determinarse diariamente. El valor liquidativo en modalidad de empleo o asociado deberá determinarse, al menos, mensualmente, el último día de cada mes.

2. Los gastos de administración de las Entidades de Previsión Social Voluntaria, que desarrollen su actividad bajo el sistema de prestación definida, deberán ser consignados, en términos porcentuales, en sus reglamentos respectivos, de acuerdo con lo establecido en sus estatutos, no pudiendo superar el 2%, en cómputo anual, ni sobre el total de provisiones matemáticas anuales, ni sobre las imputadas, si las hubiera, a cada uno de los socios ordinarios y beneficiarios, las cuales constituyen sus derechos económicos. A estos efectos, tendrán la consideración de gastos de administración los establecidos en el apartado 1.2 de este artículo.

3. Los gastos de administración de las Entidades de Previsión Social Voluntaria, para otras actividades distintas a planes de previsión de jubilación, así como de fallecimiento, incapacidad permanente, desempleo de larga duración o enfermedad grave, serán los consignados en los estatutos y en ningún caso podrán exceder de la mayor de las dos cantidades siguientes:

   1. El 15% del importe de las cuotas y derramas devengadas en el último ejercicio cerrado.

   2. El 2,6% anual del importe de las provisiones técnicas.

   A estos efectos, tendrán la consideración de gastos de administración los gastos de personal, las dotaciones a amortizaciones y los gastos por servicios exteriores.

4. Con carácter excepcional, la Dirección de Finanzas podrá, en casos debidamente justificados por la Entidad, autorizar, transitoriamente, un porcentaje de gastos superior a los límites máximos establecidos en este artículo".

   Tras ello declare que los arts. 24 , 25 y 26 del RD 1430/2002 regulan las obligaciones contables y los registros contables. En concreto el art. 24.2 establece que: 2. La contabilidad se ajustará a las normas contenidas en el Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras, aprobado por Real Decreto 2014/1997, de 26 de diciembre , y en las disposiciones que lo desarrollen, teniendo en cuenta, en lo no establecido en este artículo, las obligaciones dispuestas para las entidades aseguradoras recogidas en el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, así como las normas establecidas en el Código de Comercio. En su defecto, serán aplicables el Plan General de Contabilidad y demás disposiciones en materia contable.

   El art. 28.2 del Código de Comercio que se invoca por la Administración establece: "2. El libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate". La Administración sostiene que el precepto se ampara en el inciso final del art. 28.2 del Código de Comercio . Pero, estima la Sala, que la lectura del precepto contenida en el art. 1.5 establece el mínimo de que el valor liquidativo se fije el último día de cada mes, lo que posibilita, como se dice por la parte recurrente, que no se fije diariamente. No se trataría, por lo tanto, de la anotación conjunta de totales, sino de la anotación en un día concreto.

   En cuanto a los gastos de Administración se argumenta que el nuevo art. 16.2 resulta ambiguo e incompleto. El art. 42 del RD 1430/2002 establece:

   "1. Los gastos de administración que se prevean para el funcionamiento de la entidad deberán figurar en el programa de actividades que ha de presentar en el Ministerio de Economía y no podrán superar como máximo la mayor de las dos cantidades siguientes;

   1. El 15 por ciento del importe medio de las cuotas y derramas devengadas en el último trienio.

   2. El 2,6 por ciento anual del importe de las provisiones técnicas.

   No obstante, con carácter excepcional y transitorio, cuando se trate de una mutualidad de previsión social de nueva creación o por cambios fundamentales de su estructura, debidamente justificados en la correspondiente memoria explicativa, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones podrá autorizar un porcentaje de gastos superior a petición de la mutualidad. A estos efectos, se consideran gastos de administración los importes incluidos en los subgrupos 62, 64, y 68 según lo dispuesto en el Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras.

2. Los estatutos sociales podrán fijar la remuneración que corresponda a los mismos por su gestión. Dicha remuneración formará parte de los gastos de administración".

   Concluye que como se indica en la STS 10.10.06 (rec. 86/2003 ) el precepto atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda la capacidad para establecer unos límites a los gastos de administración de las mutualidades de seguros. El art. 16.2 del Decreto , como se indica por la parte recurrente, resulta ambiguo, puesto que utiliza conceptos como "provisiones matemáticas anuales" y "provisiones imputadas", que no permiten concluir que se estén respetando los límites que establece el art. 42 del RD 1430/2002 .

1. Un primer motivo al amparo del 88.1.c) sostiene infracción de los arts. 24 CE y 33 y 67 LRJCA , por incongruencia y carencia de motivación.

Alega que la reserva de ley del art. 53.1 CE se proyecta sobre la regulación general del ejercicio de un derecho o libertad, pero no impide que una norma reglamentaria incida en el régimen jurídico de un derecho o de su ejercicio.

La sentencia incurre en incongruencia porque el razonamiento no se corresponde con las alegaciones de la actora ni los argumentos de contestación de la demanda, aún reconociendo que la actora sólo invoca el precepto y sin contrastar la normativa básica, sin comprobar si se producía la distinta regulación denunciada, declara nulo el precepto porque hace referencia a una cuestión de fondo.

Sostiene que la sentencia no realiza un proceso lógico que sirva de soporte a la decisión.

2. Un segundo motivo por infracción del art. 7 del Real Decreto 1588/1999 .

   Esgrime que la sentencia confunde los conceptos "compromisos de pensiones" y "planes de pensiones" estando perfectamente diferenciados en la normativa estatal. No comprende porqué se anula el art. 1.3 del Decreto, pues los compromisos por pensiones pueden formalizarse en el caso de las mutualidades de previsión social mediante el correspondiente reglamento de prestaciones.

3. Un tercer motivo por estar mal anulado el art. 2.2 deI Decreto 92/2007 , toda vez que encuentra su fundamento en el Estatuto de Autonomía ( art. 10.23) y en el art. 9 de la Directiva 2003/41/CEE. El TC se ha pronunciado claramente manifestando que el aspecto organizativo de las mutualidades es competencia de las comunidades autónomas.

4. Un cuarto motivo aduce que el art. 6 del Decreto 92/2007 anulado no infringe el art. 27 del RD 1430/2002 .

   Resulta que el art. 6 completa el art. 46.b) del citado Decreto , que continúa vigente, además, los requisitos que impone el Decreto autonómico son más exigentes que los que se establecen en la normativa estatal.

5. Un quinto motivo alega no se infringe la reserva de ley.

   Los arts. 8, 9 y 11 del decreto anulado no afectan al contenido básico de un derecho fundamental, por lo que no están reservados a la ley formal.

6. Un sexto motivo sostiene que la sentencia infringe el concepto de "Básico" elaborado por el Tribunal Constitucional, pues una vez que la legislación estatal ha delimitado lo que se entiende por básico, la legislación de desarrollo puede ser dictada por las Comunidades Autónomas en su ordenamiento con las normas propias, incluidas las reglamentarias.

7. Un séptimo motivo alega el art. 10 del Decreto anulado no infringe los arts. 20 a 23 del RD 1430/2002 ni el art. 62 del RD 2486/1998 . El margen de solvencia exigido en la normativa estatal ( art. 62 del RD 2486/1998 ) es del 3%, pudiéndose reducir al 2%.

8. Un octavo motivo invoca que los arts. 16.1.5 y 16.2 del Decreto anulado no infringen el Plan General de Contabilidad ni los limites establecidos por la normativa estatal para gastos de administración. La regulación autonómica en nada interfiere el Plan General de Contabilidad.

1. 1. Refuta el primer motivo el sindicato recurrente en instancia al sostener que en los fundamentos de derecho quinto y sexto da cumplida respuesta a la cuestión plantada.

   Añade que en cuanto a la declaración de nulidad del art. 10, la denuncia de falta de motivación no puede prosperar por cuanto que aunque escueta la fundamentación es clara la conclusión de que se infringe la normativa estatal.

   Arguye que tampoco puede prosperar la denuncia que efectúa la administración sobre el párrafo tercero del art. 1 del Decreto impugnado dado que la definición del citado artículo tal y como concluye la sentencia impugnada resulta conceptualmente confusa al no diferenciarse nítidamente del concepto que se contempla en el RD 1588/99 sobre el compromiso por pensiones.

   Defiende que igual suerte ha de correr la denuncia de la administración sobre la nulidad del art. 2.2 del Decreto 92/2007 , por cuanto la normativa autonómica se aparta de la regulación estatal, y para apartarse de tal regulación se exige a la Comunidad Autónoma, norma habilitante con rango legal, exigencia que no se cumple.

   Lo mismo predica respecto del reproche que por la Administración recurrente se dirige respecto a la nulidad del art. 6 del RD 92/2007 al obviarse información vital tal y como se adujo por la demandante y se comparte por la sentencia impugnada.

   Y por último, igualmente reputa justificado en la Sentencia impugnada la declaración de nulidad del artículo 16 apartados 1.5 y 2 del Decreto 86/1984 en la redacción dada a los mismos por la D.F Tercera del D 92/2007.

Para resolver el motivo primero vamos a recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso ; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal ( STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Continuando con el primer motivo ha de decirse que a la motivación se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del esgrimido art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer no puede prosperar el primer motivo.

Tiene razón el Sindicato recurrido cuando opone que los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia dan debida cuenta de las razones por las que la Sala de instancia entiende que tengan el mismo tratamiento jurídico los planes de previsión y los planes de pensiones tratándose de instituciones diferenciadas.

A tal conclusión llega la Sala de instancia tras haber desmenuzado en los FJ quinto y sexto la competencia exclusiva autonómica con los matices introducidos por la doctrina constitucional que enumera y reproduce.

De tal razonamiento discrepa el ente territorial recurrente, mas su discrepancia en cuanto al fondo no puede integrarse en ausencia de motivación o en incongruencia, aparentemente omisiva, aunque nada desarrolla al respecto.

Podrá ser parco el FJ Undécimo mas su remisión al contenido del FJ Sexto es explícito. Cuestión distinta es que se acepte su contenido mas ello constituye cuestión de fondo solo examinable al amparo de un motivo articulado por la letra d).

Otro tanto acontece respecto el FJ Duodécimo que también se rechaza. La Sala de instancia no sólo declara que acepta la argumentación de la demanda sino que claramente afirma que el Decreto se desarrolla en aspectos técnicos "como si" no resultara aplicable la normativa estatal (RD 1439/2002 y RD 2486/98), es decir resulta motivada y congruente con la pretensión ejercitada. Cuestión distinta es que la Comunidad Autónoma del País Vasco no esté de acuerdo con tal pronunciamiento mas ello constituye argumento de fondo no revisable en este apartado.

Antes de entrar en el examen de los motivos sobre el fondo ha de manifestarse que las referencias genéricas al marco competencial expresadas por la Sentencia se ajustan a la realidad.

Pero no está de más recordar que el Parlamento Vasco en razón de su competencia exclusiva ( art. 10.23 LO 3/1979, 18 diciembre, Estatuto de Autonomía ) en el ámbito de mutualidades no integradas en la Seguridad social aprobó la Ley 25/1983, de 27 de octubre, sobre Entidades de Previsión Social Voluntaria , actualmente derogada por la Ley 5/2012, de 23 de febrero, Sobre Entidades de Previsión Social Voluntaria.

Y la precitada Ley de 1983 constituye el amparo bajo la que se dicta el Decreto 87/1984, de 20 de febrero, Reglamento de desarrolla de aquella, y el Decreto objeto de recurso, 92/2007, de 29 de mayo que parcialmente modifica aquel al tiempo que regula el ejercicio de determinadas actividades de las Entidades.

En paralelo aquella competencia exclusiva ha sido modulada por la normativa estatal de bases de la ordenación de los seguros y la existencia de una regulación estatal sobre planes y fondos de pensiones incorporando Directivas comunitarias ( Disposición final primera Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados -con antecedente en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre de 1998 y en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a las directivas comunitarias aprobadas en el ámbito del sector de seguros - ; Disposición Final cuarta Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre de 2002 , texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones) al considerar a las mutualidades de previsión social como entidades que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria.

Debe atenderse a lo manifestado por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 220/1992, de 11 de diciembre , 206/1997, de 27 de noviembre y 173/2005, de 23 de junio respecto a las competencias del Estado y de las Comunidades Autónoma en el sentido de que la exclusividad competencial de estas últimas ha de tener en cuenta la competencia estatal sobre las bases de la ordenación de los seguros.

En el ámbito estatal con posterioridad a los textos antedichos fue dictada la Ley 11/2006, de 16 de mayo, de adaptación de la legislación española al Régimen de Actividades Transfronterizas regulado en la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y supervisión de los fondos de pensiones de empleo, definiendo, art. 37 , de forma precisa el "fondo de pensiones de empleo" y el"plan de pensiones", modificando así el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, incluyendo su Disposición Final Cuarta, así como el art. 69.2, letra b) del Real Decreto Legislativo 6/2004 , sobre distribución de competencias entre el Estado y las comunidades Autónomas.

Antes de entrar en el examen de los siguiente motivos hemos de partir de que la Constitución en su art. 106.1. manifiesta que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, mientras el art. 23.2. de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre declara que los reglamentos no podrán infringir normas con rango de ley, y el apartado 4 reputa nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

Para garantizar la igualdad de armas en el seno del proceso el antedicho cuadro legal nos sirve para exponer que no incumbe a los Tribunales de justicia sustituir a las partes, asistidas de letrado.

Por ello cualquier alegato de nulidad fuere de una disposición general fuere de una resolución administrativa exige que quién esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal o reglamentaria infringida, dado el control de legalidad -y no de oportunidad- atribuido a los Tribunales de justicia de lo contencioso administrativo.

El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos exige que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega también en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.

Significa, pues, que no basta con lanzar al Tribunal que una norma reglamentaria quebranta los derechos de la parte recurrente sino que es preciso argumentar esa contravención a fin de mostrar la infracción que se aduce contraponiendo las disposiciones. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara.

Entrando ya en el segundo motivo ha de anticiparse tiene razón la administración autonómica recurrente cuando aduce que los "planes de pensiones" constituyen contratos mercantiles de nuevo cuño , carentes de personalidad jurídica propia, con amplia regulación en el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. Por su parte los "Planes de Previsión", sin ánimo de lucro (con prohibición de reparto de dividendos) , con gratuitad en el desempeño de la función de los representantes de la Entidad, se constituyen en el seno de las Entidades de Previsión Social, con raigambre en nuestro sistema (Ley de 6 de diciembre de 1941), teniendo éstas personalidad jurídica propia fuera del marco de los sistemas de previsión social obligatoria de la Seguridad Social. Vienen a coincidir en las prestaciones y contingencias cubiertas.

También la tiene la parte recurrida cuando afirma existe una cierta coincidencia en la definición de los "planes de previsión" respecto a los "planes de pensiones" empresariales a que se refiere el art. 7 del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre como consecuencia de la mejora voluntaria que permite el art. 191.1 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social , mas cuyas directrices son comunitarias, tras la Directiva 80/987/CEE, de 20 de diciembre.

Mas si atendemos a lo razonado en el fundamento séptimo debemos tener presente que el sindicato demandante en instancia no expuso norma alguna de superior rango quebrantada sin que esa aparente similitud pueda dar lugar a nulidad por inducir a confusión. No hay confusión entre "planes de previsión" y "planes de pensiones".

Tiene razón la parte recurrente cuando aduce que el art. 27 del RD 1588/1999 , establece que " En el caso de mutualidades de previsión social que actúen como instrumento de previsión empresarial, a las que se refieren el artículo 26 de este Reglamento, podrá también formalizarse el contrato de seguro mediante el correspondiente reglamento de prestaciones sujeto a las mismas exigencias que para la póliza de seguro colectivo sobre la vida se contienen en el presente Reglamento."

La definición que de los planes de previsión se expresa en el artículo 1.3 del Decreto 92/2007, de 29 de mayo del Gobierno Vasco contiene elementos coincidentes con los compromisos por pensiones a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 1588/1999 , porque responden al mismo objetivo de protección a que este precepto se refiere, lo cual no significa que exista confusión con los planes de pensiones que responden también a la finalidad de lograr aquellos objetivos. El reglamento a que se refiere este proceso remite en su completa regulación a un sistema de gestión y a unas finalidades ajenas al ánimo de lucro, por completo diferentes de la regulación de los planes de pensión, por lo que en modo alguno puede imputarse a la Administración recurrente en este recurso de casación que haya desconocido las diferencias existentes entre uno y otro sistema de previsión social.

Se estima, pues, el segundo motivo.

El tercer motivo aduce la competencia autonómica para establecer la regulación reglamentaria anulada.

Ninguna duda existe acerca de la competencia autonómica en razón de lo más arriba manifestado en el ámbito de las Entidades de Previsión Social Voluntaria.

Mas independientemente de tal hecho no debe obviarse que un Reglamento no es, como dice la sentencia de instancia, el instrumento jurídico oportuno para establecer limitaciones en la cualificación y formación de los órganos de gobierno exigiendo acreditación de formación en previsión social mediante cursos autorizados por la administración autonómica, cuando el art. 15 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , básico, por mor de su DF Primera, contiene una regulación distinta, con presunción de cualificación profesional.

No prospera el motivo.

El cuarto motivo combate que la Sala de instancia aceptara la argumentación actora respecto del art. 6 por infringir el art. 27 del RD 1430/2002 , por el que se aprueba el Reglamento de Mutualidades de Previsión Social.

Tiene razón la administración recurrente cuando afirma que el mencionado precepto se complementa con el art. 46 b) del Decreto 87/1984, Reglamento de la Ley de 27 de octubre de 1998 cuyo tenor literal es:

2. Seguimiento de la actividad y estado económico-financiero de la Entidad para velar por la permanencia de su solvencia.

Para ello deberán presentar, antes del 30 de Abril de cada año, en los modelos normalizados que establecerá la Dirección de Seguridad Social, Balances al 31 de Diciembre del año anterior, Cuentas de Resultados junto con el detalle específico de Gastos de Administración y Valoración de los activos o reservas.

Asimismo, se presentará en modelo normalizado, el número de prestaciones otorgadas, el movimiento de los asociados durante el año y otros datos o documentos que se puedan reclamar.

Por otra parte, a los mismos efectos de garantía de mantenimiento de la solvencia, las Entidades que conceden pensiones deberán aportar cada cinco años, a partir de la fecha de inscripción de la Entidad, informe actuarial actualizado.

Cuando se trate de Entidades que otorguen otro tipo de prestaciones el informe que deberán aportar será económico y la periodicidad 5 años.

Los plazos anteriores podrán ampliarse, previa solicitud y justificación individualizada de la Entidad interesada.

Significa pues que fija tanto el contenido como cuando debe presentarse, defectos denunciados por la demandante en instancia, mas no evidenciados todo lo cual conduce a la estimación del motivo.

En el motivo quinto se combate la anulación de los artículos 8 (provisiones técnicas), 9 (financiación de las previsiones técnicas) y 11 (normas de inversión), anulados por la Sala en un escueto Fundamento Jurídico en el que se limitaba a compartir el reproche efectuado en la demanda de que incumplían el principio de reserva de ley, tal como, según añade la sentencia de instancia, se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Sexto", y en ese Fundamento Jurídico Sexto la Sala de instancia declaró que no podía considerarse norma legal habilitante la Directiva 2003/41/CE relativa a las actividades de supervisión de fondos de pensiones de empleo dada la diferencia entre estos instrumentos de previsión y los planes de previsión social a que se refiere el Decreto impugnado por la entidad recurrida en este recurso de casación.

Sin embargo, no existe diferencia en la naturaleza jurídica de los planes de pensiones y los planes de previsión regulados en el Decreto a que se refiere este proceso, como ya hemos dicho, sino diferencias en sus formas de gestión por lo que el argumento utilizado por la Sala de instancia para anulación de estos preceptos no puede compartirse.

Por ello el motivo prospera.

Al prosperar el quinto motivo resulta innecesario el examen del sexto por referirse a los mismos preceptos.

En el séptimo motivo se alega que el art. 10 del Decreto no infringe los arts 20 a 23 del RD 1430/2002 ni el artículo 62 del RD 2486/98 a que se refiere el FJ Undécimo de la sentencia impugnada cuya inconcreción en la impugnación no solo recoge la propia sentencia sino que fue opuesta por la administración recurrente.

Debe prosperar el motivo por los argumentos expuestos en el FJ séptimo de esta sentencia.

Incumbe al que combate una norma reglamentaria como la misma quebranta una norma de superior rango sin limitarse a enunciar la norma tal cual plasma la sentencia que, apodícticamente acepta la invocación de infringir competencias estatales. Pero, sin embargo, omite la fuente normativa en que se ampara tal aceptada infracción.

Así, en la demanda la parte recurrente se limitó a afirmar, sin la mas mínima justificación de ello, que el artículo 10 del Decreto impugnado por ella contradecía los artículos 20 a 23 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de mutualidades de previsión social en cuanto a los fondos exigibles (provisiones técnicas, margen de solvencia, fondo de garantía y fondo de maniobra), transcribiendo a continuación el artículo 62 del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.

La Sala de instancia, pese a esa manifiesta carencia argumental comparte la petición de nulidad "por tratarse de una cuestión en la que inciden las competencias estatales principalmente en materia de seguros". Sin embargo la legislación citada no constituye legislación exclusiva del Estado sino básica, por lo que su anulación solo podría justificarse en la verificación de que el precepto impugnado contradecía dicha legislación, algo que no se hace ni en la demanda ni en la sentencia.

Finalmente en el octavo motivo se combate la anulación de los preceptos modificados del Decreto 86/1984, arts. 16.1.5 y 16.2 , modificados por la disposición final tercera del Decreto 92/2007 al sostener no infringe el Plan General de Contabilidad ni los limites establecidos por la normativa estatal para los gastos de administración.

Tiene razón la administración recurrida cuando aduce que el art. 16.1.5. en nada interfiere el Plan General de Contabilidad.

Aquí también la sentencia asume apodícticamente el alegato del sindicato demandante en instancia que se encuentra huérfano no solo de la invocación de la disposición concretamente infringida, RD 2014/1997, de 26 de diciembre (incorporando la normativa contable recogida en la directiva 91/674/CEE, del Consejo de 19 de diciembre) vigente hasta la aprobación del más amplio RD 1317/2008, de 24 de julio, al efectuar una invocación genérica sino lo que, es más relevante, del concreto precepto conculcado.

No se acredita que la referencia al valor de la parte alícuota sea contraria a disposición alguna del antedicho Real Decreto ni tampoco que en tal regulación interfiera el Código de comercio.

Se acoge, pues, el motivo en este apartado.

Resta por examinar la parte del motivo referida al apartado dos del art. 16 del Decreto 86/84 modificados por la DF Tercera del Decreto 92/2007 al aceptar la Sala el alegato del sindicado demandante respecto a la vulneración del art. 42 del RD 1430/2002 , relativo a los gastos de administración para el funcionamiento de la entidad que entendía ambiguo e incompleto al introducir conceptos nuevos como las provisiones matemáticas.

Tiene razón la administración recurrente cuando esgrime que no se trata de un concepto nuevo ni ambiguo. A la provisión matemática y su cálculo se refiere el apartado 2. del art. 32 del RD 2486/1998, de 20 de noviembre , reglamento de ordenación y supervisión de los Seguros Privados, aplicable a las mutualidades de previsión social, por mor de su disposición adicional sexta.

El Tribunal de instancia recoge acríticamente la afirmación de la demanda de que el artículo 26.2 del Decreto 87/1 984, de 20 de febrero, modificado por la Disposición Final Tercera del Decreto 92/2007 , sobre gastos de administración, resulta ambiguo e inconcreto, porque introduce para calcular los límites a dichos gastos conceptos nuevos y equívocos como son los de provisiones matemáticas anuladas o provisiones imputadas.

Esta es la única razón que utiliza la Sala de instancia para anular este precepto. Sin embargo, si dichas razones fueran acertadas la conclusión lógica hubiera debido ser la anulación no de la totalidad del citado artículo 16 sino tan solo de su apartado 2, que es el que emplea aquellas locuciones.

Además, tampoco en esto la Sala de instancia efectúa una adecuada aplicación del artículo 42 del Reglamento de mutualidades de previsión social aprobado por el antes citado Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre , que es el que utiliza como norma de contraste con el citado artículo 16 del Decreto Autonómico . Pues siendo el Real Decreto 1430/2002 una norma de carácter básico, su desarrollo por la Comunidad Autónoma del País Vasco, que tiene conferidas las pertinentes competencias en este punto, le permite utilizar criterios propios para determinar los límites de los gastos de administración previstos para las entidades de previsión voluntaria sujetas a su regulación, siempre que no superasen los establecidos en el articulo 42 del citado Real Decreto 1430/2002 , y sobre esto ni en la demanda ni en la sentencia de instancia se encuentra argumento alguno.

Prospera el motivo en este apartado.

Con arreglo al art. 95.2. d) LJCA procede resolver en los términos planteados en el recurso.

Dada la existencia de múltiples artículos y variados motivos vamos a diferenciar los estimados de los desestimados por cuanto los razonamientos ya están expuestos en los fundamentos anteriores.

1. Motivos estimados.

   1. La estimación del segundo motivo conduce a considerar ajustado a derecho el art. 1.3. del Decreto 92/2007 .

   2. La estimación del cuarto motivo conlleva considerar ajustado a derecho el art. 6 del Decreto 92/2007 .

   3. La estimación del quinto motivo conlleva considerar ajustado a derecho los arts. 8 , 9 y 11 del Decreto 92/2007 .

   4. La estimación del séptimo motivo conlleva reputa ajustado a derecho el art. 10 del Decreto 92/2007 .

   5. La estimación del octavo motivo conduce a reputar ajustado a derecho el apartado 16.1.5 del Decreto 87/84.

2. Motivos desestimados.

   1. La desestimación del tercer motivo conduce a mantener como no ajustado a derecho el art. 2.2. del Decreto 92/2007 .

Al estimarse en parte el recurso de casación no hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre las costas del mismo ni tampoco respecto a las de instancia, art. 139 LJCA

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,