STS 278/2012, 3 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet, instruyó Sumario nº 42/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Fermín , Leonor , Gaspar , Noelia y Gustavo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, que con fecha 14 de Febrero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el matrimonio formado por los acusados Fermín y Leonor , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en noviembre de 2008 viajó a Argentina con la finalidad de introducir, de mutuo acuerdo, sustancias estupefacientes en España para su posterior venta y distribución a terceros a cambio de dinero.- El día 4 de diciembre de 2008 los referidos acusados fueron detenidos en el aeropuerto de Manises a donde habían llegado procedentes de Argentina.- Se les intervinieron, ocultas en las zapatillas que calzaban y envueltas en cinta aislante marrón, varias sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser cocaína.- En concreto, a Fermín s ele ocupó, en una de las zapatillas 425 gramos de cocaína con una pureza del 75,6% y un valor final de 41.292,47 euros, y en la otra zapatilla, 461 gramos de cocaína con una pureza del 72% y un valor en el mercado de 40.109,21 euros. Y a Leonor se le ocupó en una zapatilla 347 gramos de cocaína con una pureza del 68,5% y un valor en el mercado de 28.723,06 euros y en la otra zapatilla 349 gramos de cocaína con una pureza del 73,9% y un valor en el mercado de 31.165,96 gramos.- En la misma fecha fue detenido el hijo del matrimonio Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había ido al aeropuerto a recoger a sus padres.- El también acusado Gustavo mayor de edad y sin antecedentes penales, colaboraba en las tareas de distribución y venta a terceros de la droga llevadas a cabo por Fermín .- El día 5 de diciembre de 2008, mediante la oportuna autorización judicial se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Fermín y Leonor sito en la CALLE000 nº NUM000 de Oliva, interviniéndose las siguientes sustancias: -11,19 gramos de cocaína con una pureza del 49,5% y un valor en el mercado de 669,33 euros.- 32,73 gramos de cocaína con una pureza del 61,1% y un valor en el mercado de 2.416,56 euros.- 18,77 gramos de cocaína con una pureza del 73,8% y un valor en el mercado de 1.673,90 euros.- 6,34 gramos de cocaína con una pureza del 53,7% con un valor en el mercado de 411,40 euros.- 46,69 gramos de cocaína con una pureza del 62,1% y un valor de mercado de 3.503,69 euros.- 100 gramos de cocaína con una pureza del 60,4% y un valor de mercado de 7.298,73 euros.- 100 gramos de cocaína con una pureza del 61% y un valor de mercado de 7.371,24 euros.- 101 gramos de cocaína con una pureza del 60,4% y un valor de mercado de 7.335,10 euros.- 38 gramos de haschis con un valor de mercado de 123,88 euros.- 4,8 gramos de MDMA+MDEA con un valor de mercado de 207,16 euros.- 3,62 gramos de MDMA con un valor de 156,21 euros.- 1,22 gramos de cocaína con una pureza del 55,7% y un valor de mercado de 135,95 euros.- 0,56 gramos de cocaína con una pureza del 63,5% y un valor de mercado de 111,44 euros.- 4,97 gramos de cocaína con una pureza del 58,4% y un valor en el mercado de 350,73 euros.- 1,11 gramos de MDMA con un valor de 47,90 euros.- También se intervino en el registro una balanza de precisión marca Super Cien.- Igualmente el día 5 de diciembre de 2008, también mediante la debida autorización judicial, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Gustavo , sito en la CALLE001 nº NUM001 de Ribarroja del Turia y se intervinieron las siguientes sustancias que guardaba, en todo o en parte, para venderlas a terceros: -24,68 gramos de cocaína con una pureza del 62,2% y un valor en el mercado de 1.855,01 euros.- 19,67 gramos de cocaína con una pureza del 48,8% y un valor en el mercado de 1.159,93 euros.- 100,09 gramos de cocaína con una pureza del 14,4% y un valor de mercado de 1.741,66 euros.- 77,62 gramos de cocaína con una pureza del 59,1% y un valor de mercado de 5.543,34 euros.- 384 gramos de haschis con un valor de mercado de 1.958,4 euros.- 16,74 gramos de haschis con un valor de mercado de 85,37 euros.- 0,63 gramos de cocaína con una pureza del 25,7% y un valor en el mercado de 27,58 euros.- 0,14 gramos de cocaína con una pureza del 73% y un valor de mercado de 17,41 euros.- 0,47 gramos de cocaína con una pureza del 61,8% y un valor de mercado de 49,49 euros.- 0,43 gramos de cocaína con una pureza del 61,7% y un valor en el mercado de 45,20 euros.- 1,38 gramos de cocaína con una pureza del 60,3% y un valor de mercado de 141,78 euros.- 5,29 gramos de cocaína con una pureza del 18,5% y un valor de mercado de 120,17 euros.- 2,03 gramos de cocaína con una pureza del 62,4% y un valor de mercado de 153,07 euros.- 9,59 gramos de haschis con un valor de mercado de 48,90 euros.- También se intervinieron en el citado domicilio 600 euros que Gustavo había obtenido de la venta ilegal de sustancias estupefacientes.- La cocaína, el MDMA y el MDEA son sustancias que causan grave daño a la salud y son de circulación prohibida en España.- En el momento de los hechos Gustavo tenía sus facultades volitivas afectadas por su adicción a sustancias estupefacientes.- No se ha acreditado suficientemente que la acusada Noelia , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, interviniera en los actos de distribución y venta de droga llevados a cabo por su padre Fermín ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Condenar a Fermín y a Leonor , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para Fermín , de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, y, para Leonor , de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros.- Segundo: Condenar a Gustavo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad.- Tercero: Acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes ocupadas así como el comiso del dinero intervenido a Gustavo .- Cuarto: Condenar a Fermín , Leonor y Gustavo al pago por cada uno de una quinta parte de las costas procesales causadas.- Quinto: Absolver a Gaspar y Noelia del delito contra la salud pública de que se les acusaba con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de dos quintas partes de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leonor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Marzo de 2012.

La sentencia de 14 de Febrero de 2011 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Fermín , a su esposa Leonor y a Gustavo como autores de un delito contra la salud pública a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

De los condenados, solo formalizó el recurso de casación Leonor , quien lo desarrolló a través de cuatro motivos .

Los hechos , en síntesis, en lo que afectan a la condenada/recurrente, se refieren a que introdujo en España, procedente de Argentina, ocultas en las zapatillas que llevaba puestas, 347 gramos de cocaína con una concentración del 68'5% y 349 gramos de idéntica substancia al 73'9%, hecho que fue descubierto por la policía en el aeropuerto de Manises-Valencia.

Segundo.- Pasamos al estudio del recurso formalizado.

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a la privacidad de las conversaciones telefónicas . En la argumentación del motivo se censura que la primera petición policial de intervención de las conversaciones telefónicas, se denegara por el Juez instructor por no facilitarse datos concretos que justificaran a nivel de indicio la realidad del delito de tráfico de drogas y la posible intervención del usuario del teléfono cuya intervención se solicitaba, y que sin embargo, días después, en un nuevo oficio policial que prácticamente venía a ser una reproducción del primero se autorizaron las mismas con el argumento de que se daba un "voto de confianza" a la policía.

Se estima por la recurrente que las mismas carencias apreciadas en el primer oficio, vienen a encontrarse en el segundo, y que por tanto, también debió denegarse la solicitud de intervención efectuada, y al no hacerlo, se incurrió en nulidad porque la falta de datos objetivos en el oficio, supuso la falta de argumentación del auto judicial autorizante, nulidad que en su tesis se trasladó al resto de pruebas por su naturaleza de derivadas.

Antes de dar respuesta a la denuncia no será ocioso recordar la reiterada doctrina de esta Sala en relación a la intervención telefónica.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar , por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 y 156/2012 , entre otras.

   Ciertamente hay que reconocer que el estudio directo de las actuaciones ha sorprendido, y mucho, a la Sala en el concreto aspecto de la respuesta dada por el Sr. Juez instructor a las dos peticiones de intervención telefónica que le efectuó la policía.

   Primera solicitud de intervención, oficio policial de 29 de Julio de 2008 .

   Obra a los folios 2 a 9 del Tomo I de la Instrucción en ella, el Jefe del Grupo Operativo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado --GRECO-- comunica al Juzgado de Ibiza la existencia de un grupo organizado asentado en Ibiza que tiene por finalidad la introducción y venta de drogas de diversa clase. Se da el nombre del estimado suministrador del clorhidrato de cocaína -- Argimiro -- del que se facilitan sus datos personales así como sus antecedentes policiales (por malos tratos y tenencia de armas). Se dan también el nombre de un tal Burro , --sin más-- usuario de dos teléfonos móviles cuya numeración se facilita, así como de otras dos personas -- Desiderio y Eloy --, uno de ellos con antecedentes policiales por drogas en los años 1996 y 1998, así como otra persona de la que solo se dice que es Quico , usuario de otro terminal telefónico cuya numeración se facilita.

   Se dice que estos tres últimos tienen una extensa red de pequeños traficantes y que actúan singularmente en el periodo estival, se cuenta el modo de actuar y que el 10 de julio de 2008 se vio un contacto entre Argimiro y Eloy y que al día siguiente, Desiderio y Quico tuvieron contactos con "pequeños traficantes de la isla con lo que se corrobora la teoría del abastecimiento de substancia estupefaciente".

   En base a estos datos se solicitó la intervención de siete teléfonos cuyos números se facilitan en el oficio policial.

   Auto de 31 de Julio de 2008 .

   Obra a los folios 10 y 11 del Tomo I de la Instrucción.

   En el segundo de los fundamentos jurídicos se verifica por el Sr. Juez la total ausencia de datos concretos en el oficio policial, y por ello se deniega la autorización.

   Destacamos por su desparpajo el f.jdco. tercero que reproducimos en su integridad:

   "....A lo largo del año, especialmente en temporada de verano, el proveyente, al igual que tal vez hagan otros Jueces, está otorgando muchas autorizaciones para intervenciones telefónicas, dando un voto de confianza al grupo policial solicitante, pero sin suficiente apoyo informativo, en algunos casos, para limitar el derecho constitucional a la privacidad de las comunicaciones, forzando para ello la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, por lo que va siendo hora de que las peticiones como las que ahora se estudian, vengan mejor documentadas, con datos precisos y concretos (lugares, fechas, circunstancias en que se observan movimientos sospechosos, entrega de drogas, se escuchen conversaciones, se indique - siquiera someramente- cómo se han conocido los números de teléfono a intervenir, etc. ...), pues no sólo debe procurarse no limitar sin base suficiente derechos fundamentales, sino evitar que en el juicio o plenario se eche por tierra toda una investigación por carecer de motivación suficiente la autorización....".

   Segundo oficio policial de solicitud de 7 de Agosto de 2008 .

   Obra a los folios 13 y siguientes del Tomo I de la Instrucción.

   Además de reiterar lo ya dicho en el primer oficio policial de 28 de Julio, como nuevos datos se facilitan los siguientes:

1. En relación a Quico que adopta medidas de seguridad tales como el uso de vehículos a nombre de terceras personas "....o prevenciones en orden a evitar el seguimiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado...." .

2. Que el día 1 de Agosto se efectuó un seguimiento a Quico y vieron que Quico se dirigía al bar "Cañas y Barro" donde trabaja, y que entró al mismo a las 16 horas y lo hizo a bordo de una motocicleta que no está a su nombre.

3. Que el día 4 se efectuó nuevo seguimiento y se comprobó que Quico entró a trabajar en dicho establecimiento. Que comió en el mismo y que se le observó nervioso, que en tres ocasiones efectuó llamadas telefónicas, que alas 16'40 horas se introdujo en un vehículo del que se dan los datos, dando vueltas hasta llegar al nº NUM002 de la c/ DIRECCION000 , en Puig d'en Valls, introduciéndose en dicha casa tras observar los vehículos que allí están aparcados.

4. En relación a Eloy se dice que el día 4 de Agosto se le ve sentado en la terraza del bar Can Jordi, en el que trabaja, que se sienta una mujer y al cabo de unos minutos se levantan los dos y entran en la casa nº NUM003 , escalera NUM001 de la AVENIDA000 , saliendo ambos poco después e introduciéndose en una tienda de ropa y de allí vuelven a la casa de la AVENIDA000 , que recibe una llamada telefónica y se observa un cambio de actitud, andando sobre sus pasos y en actitud nerviosa, y luego sale corriendo.

   Concluye el oficio con idéntica solicitud de intervención de los siete teléfonos.

   Auto de 13 de Agosto de 2008 .

   Obra a los folios 20 y 21 del Tomo I de la Instrucción.

   Retenemos el f.jdco. segundo que literalmente es como sigue:

   "....Procede dar un voto de confianza a la fuerza policial solicitante, siendo consciente el proveyente, que es muy difícil localizar medios de investigación distintos al "pinchazo" telefónico, adoptando -en éstos tiempos- los sospechosos todas las precauciones posibles (contravigilancias, cambios de ruta o de rutina, maniobras extrañas con los vehículos, ...), incluso cambiando con frecuencia de teléfonos móviles, y hablando en clave.

   En éste orden de cosas, completado el informe del escrito inicial de petición, con este segundo escrito, se accederá a la petición....".

   En la parte dispositiva se accede a la intervención.

   En este control casacional verificamos que este auto judicial que autoriza la intervención no responde a las exigencias de motivación exigibles para acceder a lo solicitado.

   Como tiene declarado con reiteración esta Sala, teniendo en cuenta que este medio de investigación tiene una naturaleza excepcional ya que exige el sacrificio de un derecho constitucional declarado en el art. 18-3º de la Constitución , el sacrificio debe estar suficientemente justificado por haber facilitado la policía suficientes datos sugerentes de la existencia del delito que se investiga y de la implicación de los investigados en dicho delito, lo que exige que deben facilitarse las "buenas razones" a que hace referencia la doctrina del TEDH que hemos citado, de suerte que el Juez, como garante de los derechos de los investigados pueda efectuar el imprescindible juicio de ponderación entre los intereses en conflicto que pueda desembocar en el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el interés superior que representa la investigación de un delito -- tráfico de drogas-- sobre cuya gravedad no es preciso argumentar en demasía. Basta recordar al respecto el Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20 de diciembre de 1988, se refiere al tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicológicas diciendo que "....representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...." "....socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados....".

   Pues bien, los sorprendente del auto que se comenta es que el Sr. Juez de instrucción, accede a la autorización de intervención no porque se le hubiesen facilitado datos concretos y verificables con suficiente valor indiciario como juicio de probabilidad afirmar la implicación de las personas concernidas en tal tráfico, sino que la concesión lo es por un "voto de confianza" que se da a la fuerza policial, voto de confianza que con buen criterio no permitió la autorización primera, pero que, sorprendentemente, en la segunda petición que adolecía de los mismos defectos que la primera ya que los nuevos datos carecían de valor alguno por lo que la decisión, en buena lógica, debió haber sido la misma. En esta situación y como se reconoce en el auto la concesión fue un acto de fe en el buen hacer policial , lo que en modo alguno puede ser admitido porque ello supone trastocar los cometidos policiales y judiciales en esta materia. Es a la policía a la que le corresponde facilitar datos, no juicios de valor, intuiciones, y es al Juez a quien le corresponde, autónomamente, estimar justificado el sacrificio que supone este medio de investigación por las razones ya expresadas en base a los datos , no a las convicciones o conclusiones policiales, que no puede ser acríticamente aceptadas por el Juez sin riesgo de convertirse en un vicario o apéndice meramente autorizante de las solicitudes policiales.

   No ignora la Sala las dificultades que conlleva la investigación de este tipo de delitos, pero ello debe de llevarnos a ser más rigurosos y exigentes en la investigación policial poniendo coto al riesgo de expansión que tiene todo lo excepcional que por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas se puede traducir en la instauración de un autoritarismo procesal facilitado por las nuevas posibilidades invasivas que permite la actual tecnología, instaurándose de este modo una fuente de abuso de poder .

   Una vez más hay que recordar que solo cabe hablar de eficacia policial y judicial desde el respeto a las garantías constitucionales, y que en tema de intervenciones telefónicas, solo cabe hablar de justificación ex ante , esto es con carácter previo a la concesión, sin que quepa sanación en raíz del acto nulo inicialmente por el posterior éxito de la investigación.

   En el presente caso, no se dieron en el segundo oficio policial datos concretos y por tal no pueden hacerse pasar las sospechas que se dicen porque no vienen soportadas por datos verificables, solo se ofrecen generalidades y detalles equívocos y por tanto ambiguos , debiéndose recordar que la sospecha, la mera sospecha de la existencia del tráfico de drogas no es prueba ni indicio de su existencia como lo recuerdan las SSTC 229/2000 y 167/2002 .

   En conclusión procede la estimación del motivo declarado que se ha producido una violación del art. 18-3º de la Constitución , frente a lo declarado en la sentencia sometida al presente control casacional que estimó válidas las intervenciones telefónicas.

   La conclusión de la nulidad decretada es que como toda la investigación posterior tuvo como fuente de conocimiento las intervenciones telefónicas, ahora declaradas nulas, es claro que toda prueba derivada de ellas directa o indirecta también es nula como se declara en el art. 11-1º LOPJ , quedando a salvo de la nulidad que se proclama aquellas pruebas que tengan una fuente de conocimiento diferente y no derivada de las intervenciones, lo que la convertiría en prueba distinta .

   Tercero.- La Sala tiene una abundante jurisprudencia de los supuestos en los que pueda estimarse que ante una nulidad de las intervenciones telefónicas, puede estimarse que exista una prueba distinta que no quede afectada de la ilegalidad declarada de aquélla, por estimar que las informaciones obtenidas por esta prueba, también hubieran ingresado en el inventario probatorio merced a la autonomía e independencia de la fuente de la que provienen, independiente y no derivada de las intervenciones telefónicas, y en tal sentido se ha estimado la declaración judicial de la persona concernida singularmente pero no de forma exclusiva en el Plenario , que sin sugestión alguna, y perfectamente informada y asesorada por su letrado, reconoce lisa y llanamente los hechos que le incriminan. En todo caso hay que analizar el caso concreto .

   En tal sentido, como casos de desconexión de la antijuridicidad, de estimar como prueba autónoma desligada de la nulidad decretada de las intervenciones telefónicas, se pueden citar las SSTC 81/1998 ; 121/1998 ; 49/1999 ; 139/1999 ; 161/1999 ; 239/1999 ; 299/2000 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 136/2006 ó 49/2007 . De esta Sala Casacional, se pueden citar las siguientes SSTS 998/2008 ; 1011/2002 ; 1115/2002 ; 1982/2002 ; 1440/2004 ; 403/2005 ; 1347/2005 ; 26/2007 ; 215/2007 ; 477/2007 ; 66/2009 ; 1130/2009 ; 529/2010 ; 297/2011 y 755/2011 .

   La sentencia sometida al presente control casacional , en el f.jdco. segundo y en relación a la recurrente, Leonor , nos dice que aunque en fase sumarial negó que ella tuviera conocimiento de la existencia de la cocaína que llevaba oculta en las zapatillas, se nos dice que:

   "....En el juicio oral ambos acusados (se refiere a su marido Fermín y a ella misma) vinieron a reconocer que antes de salir de Argentina, el acusado le explicó a su esposa que en las zapatillas que portaban llevaban oculta una cantidad de droga y esta (la recurrente) accedió a transportarla....".

   Un examen directo de las actuaciones acredita otra realidad muy distinta en lo referente a sus declaraciones en el Plenario de Leonor .

   Fermín , el marido de la recurrente en el Plenario reconoció y admitió sin ambages que trajo cocaína desde Argentina oculta en las zapatillas que llevaba, que también había cocaína en las zapatillas que llevaba su esposa, pero que ella no sabía nada , que le compró las zapatillas en Argentina para pescar y que ignoraba su esposa que en su interior había cocaína.

   Por su parte, la recurrente en su declaración también en el Plenario , que tuvo una duración de seis minutos, negó que tuviese conocimiento de que oculta en las zapatillas había cocaína. Según la cinta de grabación del Plenario, escuchada por la Sala, reconoció exclusivamente :

1. Que su marido le facilitó las zapatillas en Argentina, que no le pareció extraño porque se iban a pescar.

2. Que su marido le insistió en que se las pusiera para volver, ella no quería, ella tiene zapatillas aquí, se las tuvo que poner.

3. Su marido le dijo que tenían unas plantillas eran más cómodas.

   En esta situación, es claro que el dato esencial del conocimiento de la recurrente de que en las zapatillas que llevaba puestas en el momento de la detención iba oculta la cocaína, no es dato reconocido ni admitido por la recurrente , por lo que declarada la nulidad de todas las intervenciones telefónicas y no existiendo reconocimiento claro, patente y rotundo por parte de la recurrente del hecho del transporte de la cocaína, queda sin sustento probatorio la condena que se le impuso en la instancia.

   Leonor no solo no reconoció en el Plenario el conocimiento del transporte que efectuaba, sino que lo declarado por ella fue lo contrario : que ignoraba lo que se ocultaba en las zapatillas .

   La conclusión no puede ser otra que la de proceder a la absolución de la recurrente ante la total inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar y justificar la convicción que tuviera el Tribunal sentenciador.

   Hay que recordar que todo inculpado entra inocente en el Plenario , y solo puede salir condenado a la vista de las pruebas practicadas en dicho acto, o en los casos de prueba anticipada. Asimismo hay que decir que la sola convicción condenatoria del Tribunal no puede justificar una condena si esta no se fundamenta en una prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En el presente caso, no ha existido tal prueba por lo que procede la absolución de la recurrente.

   Esta decisión hace innecesario pasar al estudio del resto de los motivos formalizados.

   Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Leonor , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, de fecha 14 de Febrero de 2011 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet, Sumario nº 42/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Fermín , con D.N.I. número NUM004 , hijo de Juan y de Angeles, nacido en Gandía (Valencia) el día 05-01-1950, vecino de Oliva (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM005 , en situación de prisión provisional por esta causa; contra Leonor , con D.N.I. número NUM006 , hija de Antonio y María, nacida en Alquería de la Condesa (Valencia) el 21-06-1950, vecina de Oliva (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM005 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Gaspar , con D.N.I. número NUM007 , hijo de Juan Melchor y María Angeles, nacido en Madrid el día 03-04-1974, vecino de Oliva (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM005 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Noelia , con D.N.I. número NUM008 , hija de Juan Melchor y María Angeles, nacida en Valencia el día 12-07-1975, vecina de Oliva (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM005 , en situación de libertad provisional por esta causa y contra Gustavo , con D.N.I. número NUM009 , hijo de Vicente y María Abelina, nacido en Ribarroja del Turia (Valencia) el 18- 07-1975, vecino de Valencia, CALLE001 número NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: