ATS 1233/2011, 22 de Septiembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en el rollo de Sala nº 47/2010,

dimanante del procedimiento abreviado nº 566/2007 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2010 (aclarada posteriormente por Auto de 19 de Enero de 2011 en cuanto a la pena privativa de libertad impuesta), en la que se condenó a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de especial gravedad, previsto y penado en los artículos 74, 248, 249 y 250.1.6ª del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, a las penas de cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de diez meses con cuota diaria de 50 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; responsabilidad civil en la cantidad de 669.200 euros; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Jesús Luis, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Paz Santamaría Zapata, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por indebida denegación de prueba testifical pertinente, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución y la proscripción de toda indefensión; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim, por incongruencia omisiva; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim.

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular constituida por CONTRATAS GARRIDO & ALCAÑIZ S.L., representada por la Procuradora Dña. Cristina María Deza García.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 850.1 LECrim, un quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba pertinente y necesaria para el debido esclarecimiento de los hechos.

A) Sostiene el Letrado defensor que, no habiendo sido él quien representó al acusado en la fase de emisión del escrito de conclusiones provisionales, en el acto del juicio oral solicitó la suspensión de la vista para poder citar a tres testigos inicialmente no propuestos, relacionados con el acusado por sus funciones de contable, gerente-socio de PROLASA y socio del acusado, respectivamente, habiéndole sido denegada su citación por la Sala de instancia pese a la relevancia que sus testimonios podrían haber tenido a la hora de aclarar las actividades desplegadas por el acusado en los últimos años, así como su situación financiera, ocasionándole de este modo una inaceptable indefensión. B) Como nos recuerda la STS nº 1118/2010, de 10 de Diciembre, con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina (v.gr. SSTC nº 165/2004, de 4 de Octubre ; 77/2007, de 16 de Abril ; y 208/2007, de 24 de Septiembre ), en la que, entre otros razonamientos, se afirma que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. También se dice en las referidas sentencias que el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso «a quo» pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podría apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

Esta Sala de Casación viene señalando también una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar ( SSTS nº 784/2008, de 14 de Noviembre, y 5/2009, de 8 de Enero ). Entre los primeros, se exige que quien haya propuesto la prueba haga constar la oportuna protesta tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECrim y, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. Entre los requisitos materiales, se requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser además relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS nº 1591/2001, de 10 de Diciembre, y nº 976/2002, de 24 de Mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS nº 1289/1999, de 5 de Marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La indefensión, por su parte, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Tiene señalado esta Sala que el artículo 24.2 de la Constitución no faculta para exigir la admisión judicial de cualesquiera de las pruebas que las partes puedan proponer, sino únicamente la admisión y práctica de las que sean pertinentes para la defensa. Por ello sólo podrá tener relevancia constitucional, por causar indefensión, la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en tiempo y forma oportunos, no resulte razonable y prive al solicitante de un medio de defensa necesario para probar hechos decisivos para su pretensión, debiendo además distinguirse entre pertinencia de la prueba que ha podido justificar su admisión, y su necesidad, cuando admitida, su práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión.

C) En el presente caso, como el propio Letrado reconoce, la comparecencia de los testigos en cuestión no había sido solicitada en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa -como es oportuno con carácter general, al tenor de los arts. 781.1 y 656 LECrim -, habiéndose constreñido aquel escrito a efectuar una genérica remisión a la práctica de aquellas pruebas que previamente habían sido propuestas por las acusaciones en sus escritos equivalentes, en los cuales no consta la solicitud de las testificales a las que ahora se hace mención en sede casacional (F. 700 y 701, Tomo IV), y, en consecuencia, tampoco que hubieran sido admitidas por la Sala de instancia.

Fue en la propia vista oral cuando la Defensa propuso una suspensión dirigida -según recoge el acta del juicio oral- a lograr la comparecencia de una testigo propuesta por las acusaciones (Sra. Claudio ), que no se hallaba presente. No obstante, comprobó la Sala que la testigo en cuestión había sido debidamente citada por diferentes cauces. Y comprobamos también cómo, de hecho, pudo finalmente disponerse de su testimonio directo, tal y como de nuevo refleja el acta extendida por el Secretario judicial en sus F. 7 a 12, donde se recogen en toda su extensión las respuestas que ofreció ante las diferentes preguntas que le fueron formulando las partes procesales, incluida la Defensa.

A lo anterior había adicionado la Defensa al comienzo de la vista una queja imprecisa en cuanto a la asunción tardía de la dirección procesal por el Letrado, agregando difusamente que en el informe emitido por una agencia de detectives, obrante en autos, aparecen dos personas -no especificó quiénes- que hablan y opinan de la conducta delictiva de su defendido, por lo que «ambas deberían ser citadas a la vista como testigos» (sic). Aclaró el Ministerio Fiscal que el detective informante -Sr. Enrique - había sido propuesto como testigo, y de nuevo observamos en esta instancia que se dispuso de su testimonio en sede de enjuiciamiento, sometiéndose su informe y sus aclaraciones a la contradicción de las partes (F. 15 a 18 del acta). En verdad, trató la Defensa de vincular entonces su petición de suspensión no a dicho testigo, sino a otras dos personas diferentes que aparecerían citadas en dicho informe. La Audiencia denegó la suspensión por no ajustarse la petición a las formas procesales exigibles sobre proposición de prueba, y frente a esta denegación no formuló el ahora recurrente protesta alguna. Tampoco consignó, entonces o ahora, el catálogo de preguntas que habrían de evidenciar la necesidad de la prueba extemporáneamente interesada.

En consecuencia, ni pueden estimarse concurrentes los presupuestos formales y materiales que permiten reputar indebidamente denegada una prueba, ni cabe entender que de ello se haya seguido efectiva indefensión para el recurrente, que se limita a aludir en el recurso a una «manga ancha» (sic) que hubo de tener la Sala de enjuiciamiento a la vista de la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones.

Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º LECrim .

En segundo lugar, a través del artículo 851.3º LECrim, se invoca un quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva.

A) Se dice en esta ocasión que la sentencia omite pronunciarse sobre la comunicación obrante a los

F. 629 y 630 de las actuaciones, remitida vía fax por el gerente-socio de PROLASA al representante legal de la acusación particular y por la que se muestra la conveniencia de no plantear un concurso de acreedores al estar pendientes de pago ciertas deudas contraídas con los trabajadores, que tendrían la condición de crédito preferente para el cobro.

B) Una reiteradísima doctrina jurisprudencial ha establecido como requisitos propios de la incongruencia omisiva, así como de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que este quebrantamiento de forma conlleva, los siguientes: a) Que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo; b) Que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles ;

3. Que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas ; y d) Que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (por todas, STS nº 970/2007, de 26 de Noviembre ).

C) A la vista de la doctrina que acabamos de exponer, es evidente que tampoco esta queja puede prosperar, ya que la parte recurrente circunscribe el defecto de forma que atribuye a la sentencia a una cuestión meramente fáctica, y no jurídica, por lo que no resulta procedente un planteamiento de esta índole. Constatamos, igualmente, que la sentencia ofrece adecuada respuesta a cuantas pretensiones jurídicas planteó la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo sin mayor añadido en el trámite pertinente (F. 18 del acta).

En cualquier caso, las conclusiones que pudieren extraerse de la comunicación que se menciona como fundamento del motivo impugnativo deben entenderse imbricadas en la valoración conjunta del acervo probatorio llevado a cabo por los Jueces de instancia, del que da cuenta «in extenso» el F.J. 1º y al que se suman las valoraciones jurídicas de los FF.JJ. 2º y 3º.

El motivo merece ser inadmitido, al amparo del artículo 885.1º LECrim .

Finalmente, por el cauce que autoriza el artículo 849.2º LECrim, se denuncia un error de hecho en la valoración de la prueba.

A) Se cuestiona en esta ocasión el contenido del informe emitido por la agencia de detectives y el valor que le atribuyó la Sala de procedencia, entendiendo el recurrente que, aun habiendo sido ratificado por el detective informante durante la vista oral, no estamos sino ante «opiniones de gente a la que ha preguntado el detective cuya identidad muchas veces a lo largo del informe no desvela» (sic), por lo que resulta ser una prueba poco fiable y en absoluto decisiva respecto de los hechos enjuiciados. B) La jurisprudencia de esta Sala, reiterada y constante, condiciona el éxito de esta vía casacional al cumplimiento de ciertas exigencias: a) Es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en Autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) Es preciso que, siendo verdadera prueba documental, el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento; c) En tercer lugar, que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; d) El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo ( STS nº 238/2011, de 21 de Marzo ).

Las declaraciones de los testigos y de los acusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, por lo que tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, al amparo del artículo 741 LECrim, no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del artículo 849.2º LECrim .

En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

C) De nuevo de conformidad con la doctrina que antecede no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, es una prueba de índole personal, pues tal es la condición que ostentan tanto el informe emitido por el detective como sus propias manifestaciones directas ante la Sala, en el acto de enjuiciamiento. La documentación escrita de este testimonio no goza de literosuficiencia que habilite una vía impugnativa como la aquí utilizada.

De todos modos, lo que viene a cuestionar el recurrente es, en realidad, la inferencia misma alcanzada por la Sala de instancia, en la que a las relevantes aportaciones del detective suma el Tribunal un abundante material probatorio, también sometido a su examen. De entre el mismo, resalta la Audiencia el contenido de las declaraciones de otros cuatro testigos más, quienes refirieron cómo se contrataron y desarrollaron las obras de ejecución de las viviendas y cómo a partir de un determinado momento devinieron impagados los pagarés que había librado el acusado para el cobro de lo ejecutado por cada subcontratista.

También tuvo en cuenta el reconocimiento parcial de los hechos por el hoy recurrente, en particular en relación con la realidad de los impagos y con la utilización de la mercantil de la que era administrador único como soporte de la firma de los contratos, pese a ser conocedor de que en tal fecha había sido dada de baja en el Registro Mercantil.

A todo ello se adjunta diversa documental, de entre la cual destaca la Audiencia, por un lado, los datos bancarios que acreditan las transferencias bancarias efectuadas por la mercantil PROLASA a favor del acusado, la disposición por éste de dicho efectivo y el saldo final de sus cuentas (F. 638 y siguientes); y, por otro, el perjuicio económico ocasionado a Contratas Garrido & Alcañiz S.L. como consecuencia del impago de los pagarés emitidos y no cobrados (F. 28 a 33 y F. 506 a 602).

Analiza el Tribunal con el mismo rigor las fundadas razones por las que, frente a la tesis de la Defensa de que se trata de un simple incumplimiento civil por impago de deuda, del material probatorio se sigue que estamos ante una operación defraudatoria trazada anticipadamente en la mente del acusado con el fin de hacer suyo el dinero que iba recibiendo, presidida de este modo por un engaño típico que supera el margen de riesgo de las relaciones negociales para tener, en cambio, pleno encaje en la figura penal de la estafa.

No es, pues, aceptable su queja desde ninguna de las perspectivas posibles, razón por la que debe acordarse la inadmisión del motivo y, con él, del recurso en su conjunto (arts. 884.6º y 885.1º LECrim ).

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA