ATS, 26 de Abril de 2011

1. - La representación procesal de "MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS, S.L." presentó el día 15 de junio de 2010 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo de apelación nº 145/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 295/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona.

2. - Mediante Providencia de 21 de junio de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 25 de junio siguiente.

3. - El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de "MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el día 6 de julio de 2010, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de "MANTENIMIENTOS Y OBRAS BCN, S.L." y de "BUILD MOBEL, S.L.", presentó escritos el día 27 de julio de 2010, personándose en concepto de recurridos.

4. - A través de Providencia de fecha 1 de marzo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto a las partes personadas.

5. - Por escrito presentado el día 28 de marzo de 2011, la parte recurrente se muestra contrario con las causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegación alguna.

6. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la cuantía (contrato de obra: condena pecuniaria), con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

2. - La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal señalando: "1. Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y referente a las normas reguladoras de las sentencias, denunciamos la infracción del principio de rogación consagrado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2 . De las normas reguladoras de la sentencia (artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), las previstas en los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto por incongruencia como por déficit de motivación. 3. Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los derechos fundamentos reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución, y en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la errónea, arbitraria e irracional valoración de las pruebas periciales obrantes en autos respecto a la determinación y valoración de las obras ejecutadas y los defectos existentes en la construcción" .

   El escrito de preparación del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 1544, 1256, 1258, 1089, 1091, 1098, 1100, 1101, 1102, 1107, 1124 y 1152 del Código Civil . También se cita la infracción del art. 219 de la LEC .

3. - El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal alega en el tercer motivo, la infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 348 de la LEC por entender que la valoración efectuada por la sentencia recurrida de la prueba pericial obrante en las actuaciones es contraria a la lógica y el raciocinio humano. En especial se centra en el debate acerca del capítulo "varios" contemplado en los informes periciales del Sr. Artemio, el Sr. Carlos y el Sr. Efrain . Considera que la sentencia al decantarse por el informe emitido por Don. Carlos, perito de la recurrida "BUIL MOBEL", siendo esta elección contraria a la lógica y manifiestamente arbitraria ya que se funda para ello en el hecho de que Don. Artemio valora dichas partidas con 0,0 euros al faltar los comprobantes aceptados por la dirección facultativa y la propiedad manifiesta que no se han efectuado los trabajos, al entender que la dirección de la obra no firmaba en esta obra ni certificaciones de obras presupuestadas, ni partidas extrapresupuestarias, al tiempo que el arquitecto Sr. Íñigo reconoció las mencionadas partidas. La sentencia se decanta por el informe pericial de la recurrida pese a su clara parcialidad, olvidando que Don. Carlos está involucrado en la falsificación o manipulación del proyecto y demás documentación técnica de las instalaciones de climatización del centro médico litigioso. Por ello, el recurrente pasa a examinar partida por partida y documento a documento de los aportados en las actuaciones para concluir que la valoración probatoria efectuada por la sentencia resulta manifiestamente arbitraria y errónea. El motivo primero y segundo desarrollan la infracciones contempladas en sus respectivos motivos del escrito de preparación, ya referidos.

   El recurso de casación se interpone en tres motivos, de forma que el primero de ellos, donde denuncia la infracción del art. 1544 del CC en relación con los arts. 1256 y 1258 del mismo texto legal, en relación con el arrendamiento de obra y su contenido obligacional, y el segundo motivo donde se denuncia la infracción de los arts. 1089, 1091, 1098, 1100, 1101 y 1102 del Código Civil, en relación con el cumplimiento de las obligaciones, se desarrollan de manera conjunta dada su conexión. Considera el recurrente que dados los incumplimientos en los que había incurrido la contratista, no podía condenarse a la recurrente a pagar importe alguno, al menos hasta que no se hubieran legalizado las instalaciones y los costes adicionales que podrían suponer. La contratista venía obligada a que las obras se pudieran legalizar, debía ejecutar las instalaciones de forma correcta y conforme a la normativa, lo que no fue posible ya que el proyecto y la documentación técnica concordante respecto de la climatización había sido gravemente manipulada, por lo que al no poder legalizarse, la obra ha resultado incumplida. El tercer motivo alega la infracción del art. 1252 CC, en relación con la penalización por retraso, ya que las ampliaciones y modificaciones efectuadas en la obra no son de suficiente entidad como para dar lugar al retraso acumulado por la contratista, siendo además en parte culpa de ésta, de forma que el recurso examina las supuestas modificaciones a efectos de determinar que el retraso no les es imputable.

4. - En el presente caso la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, el cual supera el límite exigido por la LEC 2000 para acceder a la casación, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

5. - Examinado el recurso extraordinario por infracción procesal, se concluye que el mismo no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003, 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003, 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   En consecuencia, no le basta a los recurrentes, como aquí se hace, indicar, de forma genérica, el motivo en el que se basa el recurso extraordinarios por infracción procesal, esto es el ordinal 2º y 4º del art. 469 de la LEC, y limitándose a señalar que ha existido incongruencia, falta de motivación, infracción del principio de justicia rogada y errónea valoración de la prueba pericial, sin especificar cuales son las exactas infracciones cometidas o a qué prueba pericial de las obrantes en las actuaciones se refieren, a qué aspectos vienen referidas, en qué momento se han cometido, y si, en su caso, se han reproducido en la segunda instancia y se ha procurado su subsanación, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para comprobar, por un lado, si la vía impugnatoria escogida, la del recurso extraordinario por infracción procesal, era la adecuada, o por el contrario si la procedente era la del recurso de casación, y por otro lado, una vez determinado que el recurso extraordinario por infracción procesal era el adecuado, si el defecto denunciado se ha formulado por el motivo correcto del art. 469.1 de la LEC o por el contrario tenía que haberse denunciado por otros motivos del citado artículo, aparte de verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 .

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio cuales son las infracciones procesales cometidas, determinando una defectuosa preparación de los recursos extraordinarios por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

   A mayor abundamiento y para el caso de entender que la referencia a la prueba pericial que, de manera genérica y difusa, se recoge en el escrito de preparación, el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal incurriría además en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º LEC 2000 ), porque en definitiva se pretende por la parte recurrente a través del recurso extraordinario por infracción procesal una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005

   , 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) ». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

6. - Por lo que se refiere al recurso de casación, el mismo no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, ya que el recurso parte del hecho de entender, en intima conexión con la denuncia de incongruencia omisiva del recurso extraordinario por infracción procesal, que la sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente el incumplimiento de la contratista en orden a la entrega de la documentación y legalización de las obras, al haber existido falsificación o manipulación del proyecto por lo que no podrán ser legalizadas, de manera que el contratista no podrá cumplir adecuadamente aquello a lo que se obligó al no poder legalizarse las obras, por lo que no puede condenarse a la recurrente a pagar cantidad alguna mientras éstas obras no se legalicen, ya que si no se hace primar el incumplimiento de una parte frente a la otra. Por otro lado, considera que la sentencia se equivoca al no imponer penalización por retraso a la contratista, ya que el mismo es imputable tan solo a ella, sin que las modificaciones y ampliaciones en la obra puedan entenderse de suficiente entidad como para conllevar el retraso imputado. Con este razonamiento la parte recurrente hace depender el examen de parte del recurso de una necesaria y previa estimación del recurso extraordinario por infracción procesal en relación con la falta de pronunciamiento acerca del incumplimiento de la recurrida en la legalización de las obras, al haberse manipulado el proyecto, obviando que la sentencia recurrida no entra a examinar dicha argumentación, que se trata, además, como sostiene la recurrente, de una cuestión nueva no contemplada en los escritos rectores del procedimiento y tras examinar toda la prueba practicada y las alegaciones efectuadas, concluye que ha existido un mutuo incumplimiento entre las partes, de forma que la contratista retuvo la documentación para legalizar el proyecto y la recurrente no abonó una parte del precio, de forma que resuelve condenando a la primera a efectuar las obras necesarias para legalizar la obra y a la otra a abonar el importe debido. Por otro lado, considera no pertinente la imposición de pena por retraso ya que en el mismo han concurrido numerosas contingencias, como son el retraso en la obra civil que condicionaba la actividad de la contratista, las ampliaciones de los trabajos o el abandono de las obras por el contratista civil contratado y otras remodelaciones más o menos puntuales, además de la falta de pago de la promotora. En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que para el planteamiento de algunas de las infracciones se hubiese exigido el planteamiento de manera correcta del recurso extraordinario por infracción procesal, cosa no concurrente en el presente caso, por lo que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

7. - Dichas causas de inadmisión son acogibles previo el trámite del apartado 3 del art. 483 y apartado 2 del art. 473, y consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000, cuyos siguientes apartados, el 3 y 5, dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno. 8.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

9. - La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "MUNZIA GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo de apelación nº 145/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 295/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.