SAP A Coruña 59/2010, 22 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Noviembre 2010
Número de resolución59/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00059/2010

Rollo: 11/2010

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 3/2008

Órgano Procedencia: JDO. 1 ª. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA

SENTENCIA Nº 59/10

En Santiago de Compostela a veintidós de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, integrada por D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, D. JOSE RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO (PONENTE) y D. ANTONIO PILLADO MONTERO, Magistrados, en juicio oral y público el Procedimiento Ordinario 3/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira, seguido por un supuesto delito de ABUSOS SEXUALES contra D. Everardo, natural de Monforte de Lemos con DNI NUM000, nacido el día 26 de marzo de 1967, hijo de Gabriel y de Cobadonga, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Monforte de Lemos, en situación de libertad, representado por la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza y defendido por el letrado Sr. Puga Gómez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSE RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se tramitó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira el Sumario nº 3/2008 por delito de Abusos Sexuales en el que figuraba como procesado D. Everardo y se dictó finalmente por auto de fecha 18 de enero de 2010 en el que se declaró concluso el sumario y se remitieron las actuaciones a esta Sala donde se registraron con el nº rollo 11/2010, dictándose auto de fecha 18 de marzo de 2010 en el que se confirmó la conclusión del sumario.

SEGUNDO

Se emitió por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos: "delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal . Del delito descrito el procesado responde como autor según dispone el art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado una pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El procesado como responsable civil directo indemnizará a Nicolasa en la cantidad de 6.000 euros por los perjuicios sufridos".

TERCERO

La defensa presentó escrito en el que solicitaba la libre absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales y sin responsabilidad civil de ningún tipo.

Por auto de fecha 19 de julio de 2010 se declara la pertinencia de las pruebas propuestas y se señala para el comienzo del Juicio Oral los días 10 y 11 de noviembre de 2010. CUARTO.- En el acto del juicio por el Ministerio Fiscal se modificó la conclusión 1ª del escrito de acusación donde se añadió que:"El procesado Everardo, mayor de edad (28 años), actuando con ánimo libidinoso y de coartar la libertad sexual de tercero, en día no determinado del verano de 1996, cuando se hallaba en la casa propiedad de su hermano Gabriel en Artes (Ribeira), y aprovechando la ausencia de los padres de la menor Nicolasa, de once años de edad, le preguntó a la misma ¿me quieres lavar la cabeza?, a la vez que con su mano se tocaba su pene y le decía " tú lo que quieres es tocarme esta cabeza" como le repitió a la niña sí quería lavarle la cabeza, ésta contestó "bueno, vale", replicando el procesado "pero no ésta", señalando su cara con el dedo. Párrafo 2º: días después, encontrándose el procesado y la menor citada en una caravana propiedad del primero y que tenía estacionada a la entrada de la finca citada, próxima a la cancela o portal y ausentes personas mayores de edad en el lugar, salvo dos hermanos menores de Nicolasa que se encontraban por la finca, el primero (el acusado) que se encontraba en las proximidades del baño de la caravana y tras hacer uso del andador que utilizaba y utiliza para sus desplazamientos, se apoyó con la espalda en la puerta de dicho baño tras apartar el andador y llamando a Nicolasa que se encontraba en otra dependencia de la caravana y no veía al procesado, le dijo que le recogiera una toalla que se encontraba en el suelo y al agacharse la menor para recogerla, el procesado que se había bajado los pantalones y estaba con el pene en erección, agarró a la menor por la cabeza con la mano izquierda al tiempo que se apoyaba con la otra mano en la jamba de la puerta, logrando de este modo introducir parte del pene en la boca de la menor, hasta la zona dental, huyendo aquella (la menor) hacia la cocina, quedándose la citada "en blanco", aturdida por lo sucedido; acercándose poco después el procesado a ella, caminando con el andador, sobándola y llegando esta vez, tras sujetarla y decirle que abriera la boca, a introducirle el pene en el misma.

Modificó asimismo la conclusión segunda en lo siguiente: concurre en el delito de agresión sexual el carácter de continuado, en aplicación del artículo 74 en relación con 179 y 178 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

Se mantienen la 3ª y la 4ª.

La 5ª se modifica, solicitando para el acusado la pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de condena".

HECHOS PROBADOS

En momentos no precisados de los veranos de los años 1993 a 1996 y en el invierno de este año, el acusado Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales tuvo estacionada su caravana en la casa propiedad de su hermano Gabriel sita en Artes (Ribera), normalmente a la entrada de la finca y próxima a la cancela o portal. En alguno de tales momentos acudió a la caravana su sobrina Nicolasa, hija de Gabriel, y en alguna o algunas ocasiones estuvieron ambos solos dentro de la caravana, sin presencia de ninguna otra persona o familiar.

El día 20 de septiembre de 2006 Dª Nicolasa compareció en la Comisaría de Policía de Ribera y denunció a su tío Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, imputándole en esencia que en el verano de 1996, actuando con ánimo libidinoso, cuando se hallaba en el interior de la casa del padre de aquélla -que a la sazón contaba con 11 años de edad-, y aprovechando la ausencia de sus padres, le había preguntado si le quería lavar la cabeza, al tiempo que con la mano se tocaba su pene y le decía "tú lo que quieres es lavarme esta cabeza"y como insistía en que le lavase la cabeza, Nicolasa accedió, replicando el procesado "pero no ésta", señalando su cara con el dedo. También que unos días más tarde, encontrándose ambos en la caravana de Everardo, éste, que se encontraba en las proximidades del baño de la misma, le dijo que recogiera una toalla que se encontraba en el suelo y al levantarse la menor, la cogió por la cabeza con la mano izquierda, y logró introducir parcialmente su pene en la boca de Nicolasa . En el acto del juicio oral añadió que, seguidamente, ella se había ido aturdida para la zona de la cocina y salón de la caravana, y se le había acercado nuevamente el acusado, quien la había manoseado y, tras decirle que se le acercara y abriera la boca, había llegado a introducirle el pene en la misma.

No ha quedado probado que en un día del verano de 1996, el procesado Everardo, actuando con ánimo libidinoso y aprovechando la ausencia de los padres de Nicolasa, que en aquel momento contaba con 11 años de edad, hubiera empleado ningún tipo de fuerza física suficiente para forzar la voluntad de su sobrina, para agarrarla fuerte por la cabeza y aproximársela a su pene, y conseguir de este modo que ésta le practicase una felación, ni consta tampoco que la hubiera intimidado, asustado o amenazado con tal fin, ni a ella ni a otra persona de su familia o ajena.

El acusado Everardo padece una lesión medular que le origina una paraplejia completa a nivel L1 que implica una pérdida de fuerza y sensibilidad completa en miembros inferiores, vejiga e intestino, neurógenos y disfunción sexual. Ello le obliga a estar apoyado con los miembros superiores para estabilizar el tronco, bien al andador, bien a un elemento fijo para no perder el equilibrio, pues su estabilidad es precaria si carece de tales elementos de apoyo. Su erección es refleja en tanto que requiere un estímulo mecánico para producirse, y es a lo sumo incompleta y de escasa duración.

La denuncia presentada por Dª Nicolasa, tras las diligencias practicadas por los agentes de Policía, fue remitida al Juzgado, donde se incoaron las correspondientes Diligencias Previas en Auto de 7/11/2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, y considerando acreditada la versión que de los hechos dio la supuesta víctima Nicolasa, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180 CP, caracterizados por tanto por la existencia de acceso carnal por vía bucal, con la utilización para ello de violencia o intimidación (aunque no precisó lo suficiente cuál de tales circunstancias concurriría, ni sus condiciones). La defensa, que insistió en todo momento en la inocencia del acusado y trató de desvirtuar la declaración inculpatoria de Nicolasa al señalar que ésta no revestía los requisitos que exige la jurisprudencia para constituir una prueba válida para enervar la presunción de inocencia, sobre todo cuando acudió al procedimiento de destacar todas las contradicciones en que habría incurrido la testigo, consideró que en todo caso los hechos serían constitutivos de un delito de abuso sexual al no concurrir violencia ni intimidación, y que por ello se hallarían prescritos, al haber transcurrido el plazo de 10 años previsto en el art 131 CP antes de que las actuaciones se hubieran seguido contra el mismo. Este planteamiento obliga a examinar en primer lugar tal cuestión, pues de ser procedente la excepción opuesta...

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