ATS 2423/2010, 18 de Noviembre de 2010

ÚNICO.- En los dos motivos de recurso, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECrim

., se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 CE (motivo primero ), y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE (motivo segundo). Ambos motivos están, en el caso, estrechamente vinculados de ahí que puedan ser abordados conjuntamente.

1. Se alega que el resultado de las escuchas telefónicas, es radicalmente nulo en razón a que el informe policial en el que se interesa la medida y que dio origen al Auto del Juez Instructor autorizando la intervención, no aporta dato o indicio alguno que pudiera justificar la medida invasiva respecto a los teléfonos de Efrain y de Eliseo, y por tanto el Auto carece de motivación alguna al aludir al previo oficio policial que no contiene sino meras conjeturas o hipótesis de todo punto insuficientes, por lo que dicha prueba y el resto de material probatorio, por conexión de antijuridicidad, debería ser expulsado del acervo probatorio, quedando pues sin sustento la condena pronunciada. Se denuncia además que el auto por el que se acuerda la intervención telefónica de 17 de abril de 2006 es nulo pues no fue firmado el original ni por la Jueza ni por el Secretario, y además no fue notificado al Fiscal, vulnerando los arts. 141 LECrim., y 258 LOPJ, así como el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. Esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Así, cumple la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado la medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos que, por su naturaleza, son susceptibles de verificación posterior y que, por su contenido, puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056-07, de 10 de diciembre).

3. En el caso actual, el Capitán Jefe de la Unidad de Policía Judicial de la Comandancia de Ávila, solicita al Juzgado de Instrucción de Piedrahíta mediante oficio fechado el 1 de marzo de 2006 (obrante a los folios 12 y 13 de las actuaciones) la intervención telefónica de los números pertenecientes a Efrain y a Eliseo, en los siguientes términos:

   Durante los dos últimos años se tiene noticia a través de los Puestos de la Guardia Civil del Barco de Avila y Piedrahíta de un incremento en el consumo de drogas en las citadas poblaciones.

   De las investigaciones realizadas por los dos Puestos al objeto de determinar que personas eran las encargadas de la introducción y puesta en circulación de la droga, se ha tenido conocimiento que dicha droga seria suministrada por un individuo con residencia en Barco de Avila, concretamente Efrain (6.552.062), nacido en Piedrahíta el 5 de junio de 1964, hijo de Albino y Leonor y con domicilio en C/ Vaca de Osma de Barco de Avila. Dicha persona posee un establecimiento denominado SABOR GREDOS, ubicado, en Barco de Avila C/ Vaca de OSma (bajo su domicilio).

   El día 17 de febrero actual, una vecina de Barco de Avila, que no quiere identificarse pero que utiliza el n° de teléfono móvil NUM000, manifiesta telefónicamente al Puesto de Barco de Avila, que su esposo es consumidor de droga, que dicha droga se la compra al citado Efrain y que la vende en el establecimiento esporádicamente, aunque la forma mas habitual del suministro es mediante entregas concertadas vía telefónica.

   Iniciado análisis previo sobre el citado individuo se adquieren informaciones que apoyan la citada información si bien las mismas son adquiridas a través de vecinos del Barco de Avila, conocidos del referido Efrain y que temen algún tipo de represalia, por lo que en ningún momento facilitan identidad o datos de identificación. El 10 de marzo de 2006, por la Guardia Civil del Barco de Avila, se procedió a la detención de Jose Pablo, por un presunto delito de amenazas. Dicho delito se cometió en la persona de Eliseo . En manifestación testifical en dichas diligencias, realizada por Juan Manuel, este manifestó que las diferencias entre Jose Pablo y Eliseo, eran debidas a que el último había proporcionado "cocaína de muy mala calidad" a Jose Pablo .

   Se tiene información confidencial en la cual se determina que Eliseo, mantiene relaciones de compra de cocaína a Efrain, que dicho Efrain, utiliza últimamente y, a raíz de inspecciones realizadas en sus establecimientos, a otros vendedores de menudeo que trabajan para el. Uno de dichos vendedores seria Eliseo, utilizando como correos a niños de entre 10 y 14 años, que serian los encargados de la distribución de los encargos recibidos por Efrain, y a los que podría estar facilitando cocaína a cambio de dicho servicio y con el fin de obtener futuros "clientes".

   Del primer estudio se observa un incremento importante en cuanto a situación de dominio y nivel de vida del citado Efrain, últimamente (dichos datos facilitados por el Puesto de la Guardia Civil de Barco de Avila), en contacto permanente con la población.

   Por todo lo cual y al objeto de determinar si el citado Efrain y Eliseo se dedican al tráfico de drogas, se solicita de V.I., dicte auto de intervención de los teléfonos móviles que a continuación se relacionan, consignando en el mismo la necesidad de que por la compañía operadora se faciliten todos los datos relativos a la intervención".

   Por el juzgado de Instrucción nº 1 de Piedrahíta accediendo a lo solicitado, se dictó auto con fecha 17-04-06 (folios 68 a 70), y mediante oficio remitido el día 25 de abril siguiente la Policía Judicial da cuenta al Juez, acompañando las oportunas transcripciones, del contenido incriminatorio de las llamadas efectuadas desde el móvil intervenido a Efrain y de que ha entablado contacto en varias ocasiones con el posible suministrador de la cocaína, por lo que se interesa mandamiento judicial autorizando una nueva intervención del teléfono de la persona que posiblemente está suministrando la cocaína para su distribución en el Barco de Ávila (folios 74 y siguientes), que igualmente se concede por Auto de 5 de mayo de 2006 por el mismo Juez de Instrucción (folios 180 a 183). Posteriormente se solicita y acuerda por Auto la entrada y registro en diversos domicilios, actuaciones todas ellas dimanantes del conocimiento obtenido a consecuencia de las observaciones telefónicas acordadas.

   Los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por el investigado y a través del teléfono cuya intervención se solicitaba. Así, el oficio policial hizo constar que se habían comprobado respecto de Efrain las informaciones confidenciales recibidas, fruto de los seguimientos y vigilancias constatando su dedicación al tráfico de estupefacientes, cocaína en concreto, y el modo de operar recibiendo la sustancia en grandes cantidades de proveedores para después transmitirla a terceros en su establecimiento comercial a los clientes o tras concertar telefónicamente la oportuna cita para el intercambio de la sustancia por dinero, normalmente a través de otras personas incluidos menores.

   Es destacable la denuncia formulada por la esposa de un adicto a la cocaína que apunta a Efrain como el suministrador en el Barco de Ávila, y los propios datos obtenidos por la Policía Judicial que detectaron el incremento del consumo de drogas en esa localidad acreditado por el número muy superior de denuncias por consumo de sustancias. Igualmente hay que poner de relieve que antes de la solicitud de intervención telefónica se realizó una investigación muy minuciosa acerca del nivel de vida de Efrain muy superior también al de ingresos que aparentemente obtenía.

   En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando aquéllos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre el sospechoso en la que las vigilancias a las que fue sometido revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de cocaína, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

   Tales indicios existían y como tales, fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

4. Tampoco existió quiebra de los principios de proporcionalidad o necesariedad. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no debe atender tanto a la previsión de una pena privativa de libertad grave, como valorar la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida -necesariedad-, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre,

6. 3 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5).

   Acerca del respeto al principio de proporcionalidad, basta reparar en la objetiva gravedad de los hechos inicialmente investigados, referidos a la distribución clandestina de cocaína en la localidad del Barco de Ávila y la necesidad de conocer la fuente de aprovisionamiento. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de las personas y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención -sin perjuicio de su progresiva ampliación a la vista del resultado de las investigaciones- fueron claramente reflejadas en el oficio mediante el que se peticionaba la medida. La necesidad y utilidad de la injerencia se perciben sin grandes esfuerzos argumentales, a la vista de las características de la investigación y a las dificultades de avanzar en la misma sin esa medida invasiva y con el objeto de conocer la identidad de las personas que suministraban la cocaína a los traficantes de aquélla localidad de Ávila.

   Para la adopción de la intervención de los teléfonos de los aquí recurrentes, se tuvieron en cuenta el resultado claramente incriminatorio de las conversaciones mantenidas desde el primero de los teléfonos intervenidos a Efrain, por lo que el Juez tuvo a su disposición los datos concretos que le facilitó la Policía sobre aquéllas escuchas, y las cintas y transcripciones fueron aportadas sin que la defensa formulara objeción alguna. Posteriormente la investigación puso de relieve que los suministradores de la cocaína eran los hermanos Casiano y Cesareo (los aquí recurrentes), y ello justificó la entrada y registro del domicilio en el que guardaban la droga y otros efectos vinculados con el tráfico de sustancias (algo más de medio kilogramo de cocaína, cuaderno con anotaciones, básculas, dinero...).

5. Por otra parte, la simple irregularidad de que el auto de la Juez no haya sido firmado, no puede acarrear, como se pretende en el recurso, la nulidad radical de dicha resolución y de las pruebas obtenidas a raíz de la intervención telefónica. Como apunta acertadamente el Fiscal en su escrito de oposición al recurso, no cabe duda de que la omisión de la firma es involuntaria y que no obstante la resolución fue incuestionablemente redactada y dictada por la titular como se desprende nítidamente de las diligencias posteriores que propician la ejecución de lo mandado. Resolución que además fue ratificada posteriormente mediante auto de prórroga y contra la que hasta ahora no se había formulado objeción alguna.

6. Otra de las razones que llevan a la defensa a sostener la quiebra de su derecho a un proceso con todas las garantías, gira en torno a la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal del auto relacionado con las intervenciones judicialmente acordadas. Tampoco ahora asiste razón al recurrente.

   El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones es ajeno a la exigencia de un acto de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim, los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. El art. 777 de la LECrim, que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen y el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal, descartan el efecto anulatorio pretendido por la defensa. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

   Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo, 1013/2007, 26 de noviembre, 793/2007, 4 de octubre, 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre ), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE. A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse.

   En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   El recurso, pues, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.