ATS 2427/2010, 2 de Diciembre de 2010

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2010:15798A
Número de Recurso1521/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución2427/2010
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 46/2009

dimanante del Procedimiento Abreviado 233/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, se dictó sentencia, con fecha 25 de marzo de 2010, en la que se condenó a Guadalupe como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 127,99 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Guadalupe mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Francisco Javier Millán Rentero, articulado en un único motivo por vulneración de precepto constitucional, y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- En el único motivo de recurso, dividido en dos apartados, formalizado al amparo del art.

5.4 LOPJ, y del art. 849.1º LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE e infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 368 CP en relación con los arts. 16 y 62 .

  1. Sostiene que lo único que ha resultado acreditado es que la acusada pretendió hacer llegar a su pareja sentimental, interno en el Centro Penitenciario de Castellón, una escasa cantidad de sustancia estupefaciente sin ánimo de lucro alguno y ante la insistencia de su pareja que no quería someterse a tratamiento médico alguno para superar la adicción que padecía. Esa conducta dice es atípica o, en el peor de los casos, debe considerarse en grado de tentativa, pues la droga no llegó a manos del interno.

  2. Para que concurra el supuesto previsto en el número 8º del art. 369.1 CP en relación con el párrafo primero del art. 368 CP, se requiere la posesión consciente de sustancia estupefaciente dentro del Centro penitenciario con finalidad de favorecimiento de su consumo, conforme hemos señalado en STS 365/2010 de 10 de marzo .

  3. En el caso y conforme a los hechos probados que la propia inculpada reconoció expresamente, ella colocó la droga en el paquete que depositó en el Servicio de Paquetería y Comunicaciones Externas del Centro Penitenciario, y la sustancia fue descubierta e interceptada por los funcionarios que al sospechar procedieron a la inspección del paquete en cuyo interior, oculto en un chaleco, hallaron seis bolsas de color marrón y tres de color blanco que, conforme al correspondiente análisis realizado por organismo oficial competente, contenían 1,25 gramos de heroína con pureza del 20,6 % y 0,82 gramos de cocaína con pureza del 14,2 %. Resulta además que ninguno de los funcionarios que declararon y entre ellos el Jefe del Servicio que conocía al interno al que iba dirigido el paquete, tenía constancia de que fuera o hubiera sido toxicómano o que estuviera siendo tratado en el centro de adicción a sustancias con metadona.

La conducta imputada a Guadalupe pues ha de ser incluida en el art. 368 CP, y en grado de consumación, porque encierra, según el factum, una actuación ejecutiva llamada a favorecer, desde una perspectiva de peligro abstracto para la salud pública, el consumo ilegal de cocaína y heroína.

La agravación por razón del lugar que recoge la circunstancia 8ª del art. 369.1 CP, aparece, en la redacción vigente, ligada a cualquiera de las conductas nucleares definidas en el art. 368 CP . Ahora bien no cabe olvidar que se trata de una agravación respecto a un delito básico contra la salud pública, con una posible exacerbación punitiva, lo que ha llevado jurisprudencialmente a que esta Sala restrinja la apreciación de la agravante específica, manteniendo que al delito de peligro abstracto -el del art. 368 -no cabe unir una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar los principios de lesividad del bien jurídico protegido y de proporcionalidad de las penas, de donde concluye el Tribunal Supremo que, si la conducta, aunque desarrollada en el interior -o en las proximidades- de un Centro penitenciario, no ha comprendido la posibilidad de que la droga tenga acceso al resto de la población interna, por la existencia de medidas específicas de seguridad que hayan abortado tal posibilidad, debe prescindirse de apreciar la mencionada circunstancia 8ª. Véanse sentencias de 17/3/2009, 7/6/2009, 25/2/2010 y 10/3/2010 .

Y esa carencia de peligro concreto es la que se detecta en la conducta de Guadalupe que describe el factum, por lo que se prescindió correctamente de situar su conducta en el art. 369.1.8ª CP . Lo que no cabe apreciar es que aquella conducta quede reducida al campo de la tentativa, pues hemos visto que se ha tratado de una conducta nuclear de las que, con legal amplitud, recoge el art. 368 CP .

El recurso, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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